CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 36936 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL2576-2015 Radicación No. 36936 Fallo de Instancia Acta 06 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015). Procede la Corte a pronunciar fallo de instancia dentro del proceso ordinario laboral que HÉCTOR ANTONIO YEPES ÁLVAREZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia emitida el 17 de julio de 2013, esta Sala de la Corte resolvió casar la decisión proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2008, en cuanto había revocado la decisión de primera instancia y había considerado incompatible la pensión de vejez devengada por el actor, con la de jubilación reclamada en el proceso, «…por virtud de que las dos prestaciones, como lo reclama la censura, encuentra reglamentaciones, causas y fuentes de financiación diferentes.» Igualmente, para mejor proveer, la Sala dispuso que se oficiara al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que allegara la historia laboral del actor, en la que se precisaran las semanas cotizadas por el Municipio de Medellín, con el respectivo Ingreso Base de Cotización. A través del oficio obrante a folios 80 a 86, el Gerente Nacional de Operaciones de Colpensiones cumplió con el requerimiento efectuado por la Sala, de manera que están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. II.

CONSIDERACIONES Una vez casada totalmente la decisión del Tribunal, en sede de instancia, por razones de método, la Corte comenzará por evaluar los reclamos planteados por el Instituto de Seguros Sociales en su recurso de apelación y, luego de ello, hará lo propio con los reparos que se incluyen en el recurso interpuesto por el apoderado de la parte actora.

Frente al recurso de apelación del Instituto de Seguros Sociales, en primer lugar, resulta necesario repetir que la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso. Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan.

Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público. Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994.

En lo que tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, nunca se discutió que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años para el momento en el que entró en vigencia dicha norma. Obra también a folios 130 y 131 una certificación de que el actor le prestó sus servicios al Ministerio de Guerra (hoy Ministerio de Defensa Nacional), durante más de 5 años, además de que laboró para el Municipio de Medellín durante más de 19 años (ver documentos de folios 53, 54 y 55), por lo que reunió más de 20 años de servicio al Estado.

Por último, tenía más de 55 años de edad el 25 de junio de 2002, que fue la fecha definida por el juez de primer grado para el reconocimiento de la pensión y que no es materia de controversia. De otro lado, en el recurso de apelación tampoco se discute que el actor fue afiliado por el Municipio de Medellín al Instituto de Seguros Sociales, tan pronto como dicha obligación se hizo exigible, el 30 de junio de 1995, además de que dicha situación fue aceptada en la Resolución No. 17082 del 18 de diciembre de 2000 (fls. 30 a 35).

Por ello, es a dicha Institución a la que corresponde el pago de la pensión de jubilación, con la compensación del tiempo de servicio no cotizado por el Municipio de Medellín y el Ministerio de Defensa, a través de los mecanismos legalmente establecidos para esos efectos. Esta Sala de la Corte ha explicado frente a este tema que: …r especto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o Administradora de Fondos de Pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.” (Ver sentencia CSJ SL, 17 de feb. 2009, rad. 30316).

En este caso, se insiste, el actor fue afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en el nivel territorial, y por ello, dicha institución es la que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, junto con el trámite de los bonos pensionales correspondientes a los tiempos no cotizados.

Así las cosas, se adicionará la providencia impugnada, para aclarar que el Instituto de Seguros Sociales podrá gestionar el cobro de bonos pensionales por los tiempos de servicio prestados por el actor al Municipio de Medellín y al Ministerio de Guerra (hoy Ministerio de Defensa), que no fueron cotizados. Con respecto a la condena por intereses moratorios, atacada en el recurso de apelación, esta Sala de la Corte ha advertido con suficiencia que tal rubro resulta improcedente en aquellas pensiones que no se rigen íntegramente por las previsiones de la Ley 100 de 1993, como en el presente caso, en el que la pensión de jubilación se fundamenta en la Ley 33 de 1985.

Entre otras, en la sentencia CSJ SL 8 feb. 2011, rad. 41534, se anotó al respecto: Ya esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de precisar la improcedencia de imponer los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en asuntos donde la pensión que se reconoce no es en aplicación de la normatividad integral de ese estatuto legal, como es el caso que se analiza, donde la pensión del actor tiene su origen en la Ley 33 de 1985.

Al respecto es suficiente recordar lo que expuso la Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, porque los supuestos de hecho, en lo esencial, coinciden con los de este asunto, y las razones jurídicas son igualmente predicables y válidas para el mismo, a saber: “(…) Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez”.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto)”.

“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

“De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”. Es de anotar que si bien la Corte en fallos posteriores, como en el del 20 de octubre de 2004, radicación 23159, precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial, para hacer extensiva la sanción del aludido artículo a las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ello está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada.

Resta advertir que aunque la Corte ha morigerado la anterior orientación, con el fin de admitir la procedencia de los intereses moratorios en aquellas pensiones que, en aplicación del régimen de transición, reconozca el Instituto de Seguros Sociales, dicha postura se ha fundamentado en el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y, por lo mismo, ha recaído sobre pensiones que se reconocen con fundamento en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que no es el caso de la pensión de jubilación que fue materia de condena.

Por lo mismo, se revocará la condena por intereses moratorios. En torno al recurso de apelación de la parte demandante, es verdad que el juez de primera instancia fijó la cuantía de la pensión de jubilación en el equivalente a un salario mínimo legal mensual, sin explicar las razones y fundamentos que tuvo en cuenta para arribar a tal decisión. Adicional a lo anterior, como lo reclama el apelante, la pensión de jubilación debía liquidarse con el monto del 75%, establecido en la Ley 33 de 1985, y teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación calculado de acuerdo con los parámetros definidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser el actor beneficiario del régimen de transición. Al hacer las operaciones respectivas, el ingreso base de liquidación del actor corresponde a la suma de $709.327.35, calculado con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, entre el 1 de julio de 1995, fecha de la afiliación al sistema general de pensiones, y la última cotización válida, hasta el 24 de junio de 2002.

De igual forma, la pensión de jubilación asciende a la suma de $531.995.51, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Así las cosas, se modificará la sentencia apelada, para condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de jubilación a favor del actor a partir del 25 de junio de 2002, en cuantía igual a $531.995.51.

Por concepto de retroactivo pensional causado hasta el 31 de enero de 2015, el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar la suma de $131.515.499.14 y en adelante continuar con el pago de la pensión en la suma de $941.946.06. Las anteriores cifras se explican de manera suficiente en el siguiente cuadro: Por último, las costas de la primera y segunda instancia correrán por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, a favor del actor.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR los numerales 2º y 3º de la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 1 de julio de 2005, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de jubilación a favor del actor a partir del 25 de junio de 2002, en cuantía igual a $531.995.51.

Por concepto de retroactivo pensional causado hasta el 31 de enero de 2015, el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar la suma de $131.515.499.14 y en adelante continuar con el pago de la pensión en la suma de $941.946.06.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada, para aclarar que el Instituto de Seguros Sociales podrá gestionar el cobro de bonos pensionales por los tiempos de servicio prestados por el actor al Municipio de Medellín y al Ministerio de Guerra (hoy Ministerio de Defensa), que no fueron cotizados.

TERCERO: REVOCAR el numeral 4º de la sentencia apelada y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales del pago de intereses moratorios.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todos sus demás apartes.

QUINTO: Costas de primera y segunda instancia a cargo del Instituto de Seguros Sociales y a favor del actor. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13