CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63651 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2575-2018 Radicación n.° 63651 Acta 20 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FANNY GAITÁN MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Fanny Gaitán Muñoz demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 24 de mayo de 2007, con las mesadas adicionales de junio y diciembre más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente a los intereses, pidió la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 55 años el 24 de mayo de 2007; que solicitó la pensión de vejez al ISS, y ésta le fue negada mediante la Resolución n.° 111298 de 2010, con el argumento de no cumplir con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ello, porque sólo cotizó un total de 956 semanas, de las cuales, 340 se aportaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional y; que lo argumentado por el ISS no es cierto, pues cotizó al Sistema General de Pensiones, un total de 1012.4284 semanas, conforme la historia laboral tradicional y las cotizaciones realizadas como independiente a Prosperar.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. Admitió que la accionante cumplió 55 años el 24 de mayo de 2007; que presentó solicitud pensional y, negó ésta con la Resolución n.° 111298 de 2010, por no cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como lo indicó la accionante.

Propuso las excepciones de mérito que llamó prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, absolvió al Instituto de Seguros Sociales mediante sentencia del 7 de mayo de 2012. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, confirmó la sentencia apelada por la demandante a través del fallo proferido el 28 de febrero de 2013.

El colegiado, estudió el presente asunto, bajo el grado jurisdiccional de consulta, porque, el recurso de apelación «[…] fue presentado en forma extemporánea […]». Indicó el ad quem, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma que gobernaba su situación pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por consiguiente, centró el problema jurídico en determinar si la accionante cumplió con el número mínimo de semanas requerido por el mencionado acuerdo.

Concluyó, después de acudir a la historia laboral, que la señora Gaitán Muñoz cotizó un total de 965 semanas, de las cuales, dijo, 349 fueron aportadas en los 20 años anteriores a la edad mínima pensional -periodo comprendido entre el 15 de agosto de 1970 y el 31 de agosto de 2010-, aclarando que el ciclo febrero de 2008 no podía ser considerado, por cuanto no refleja el pago del Consorcio Prosperar, sin embargo, concluyó, si se llegase a sumar dicho periodo, apenas la activa tendría en su haber 969 semanas, que tampoco le permitirán acceder a la pensión de vejez pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la sentencia de primera instancia, y se «[…] concedan todas las pretensiones de la demanda inicial».

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por la pasiva y, que serán estudiados en forma conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal indicando que es violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 12 del Acuerdo 049 de 1990, art. 11 del Decreto 758 del mismo año; art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 80 de la Ley 153 de 1887; arts. 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; arts. 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 9, parágrafo segundo; el parágrafo primero der artículo 2 del Decreto 2192 de 2004; artículo 7 del Decreto 2070 de 2003 y el 4 del Decreto 1748 de 1995; el Artículo 59 de la Ley 4ª de 1913 y a los artículos 17, 18 y 33 de la Ley 100/93; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 y 230 de la Constitución Política.

Afirmó que la violación endilgada, se dio por incurrir el Tribunal, en los siguientes errores fácticos: 1. No dar por probado, estándolo, que, durante toda su vida laboral hasta el cumplimiento de los 55 años de vida, edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez la demandante acumuló 1.012.4284 semanas cotizadas al ISS. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, - que durante toda su vida laboral hasta el cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez la demandante acumuló solamente 965 semanas de cotización al ISS.

Dijo la recurrente que el Tribunal apreció erróneamente la historia laboral. Argumentó, que fue errado el análisis que realizó el juez colegiado de la historia laboral, puesto que, resulta claro de la prueba atacada que el número de semanas cotizado fue de 1012 en toda la vida laboral; de otra parte, debió observarse la historia laboral teniendo en cuenta que cada año corresponde a 365 días cotizados y no a 360.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó la decisión del Tribunal indicando que es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: […] 33, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 9, parágrafo segundo; el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2192 de 2004; artículo 7 del Decreto 2070 de 2003 y el 4 del Decreto 1748 de 1995; el Artículo 59 de la Ley de 1913 y los artículos 17, 18 y 33 de la Ley 100/93; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 y 230 de la Constitución Política.

Para dar fundamento a su cargo, argumentó que el Tribunal «[…] tomó como base que el año tiene 360 días, cuando ya la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes ocasiones, manifestando que se debe tomar en cuenta por cada año 365 días y no 360 […]», teniendo de presente que cada cuatro años existe un año bisiesto. Al respecto citó la sentencia CSJ SL 36471, 14 sep. 2010.

VIII. RÉPLICA Manifestó en su escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que lo pretendido por el recurrente es el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con lo normado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, resulta claro de la documental aportada en el proceso, que la señora Fanny Gaitán Muñoz no cumplió con el número de semanas mínimo requerido por la norma en cita.

IX. CONSIDERACIONES Busca la impugnante con el recurso de casación, que se case la sentencia del Tribunal y en su lugar se revoque la de primera instancia, para lograr así el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; para tal fin señaló dos situaciones puntuales que acusa como errores cometidos por el juez colegiado en el fallo atacado, y que resultan comunes a los cargos: (i) que la demandante cotizó un total de 1.012 semanas en toda la vida laboral -discusión fáctica- y;

(ii) que los años cotizados deben ser contabilizados en una equivalencia de 365 días y no 360 días -discusión jurídica-, yerros con los que busca el mismo resultado en ambas acusaciones. Al respecto encuentra la Sala, que el juez plural fundó su decisión en los siguientes supuestos fácticos: 1) Que la señora Fanny Gaitán Muñoz era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2) que la norma que gobierna su situación pensional es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 3) Que de la prueba obrante en el proceso (historia laboral) se desprende que la accionante cotizó un total de 965 semanas debidamente cotizadas, de las que 349 estarían en los 20 años anteriores a la edad mínima pensional; 4) Que si se sumaba el ciclo febrero de 2008, el número de semanas llegaría a 969.

Por lo anterior, comenzará la Corte por realizar el estudio del juicio fáctico planteado por la recurrente, centrándose éste en el número de semanas cotizadas por la actora, verificable con la documental usada por el ad quem para definir el requisito de semanas, y reseñada como mal apreciada por parte del censor. Encuentra esta Corporación del reporte de semanas cotizadas en el periodo 1967 - 1994 (f.° 12 a 13 y 128 a 129), que la demandante aportó al ISS entre el 15 de agosto de 1970 y el 26 de noviembre de 1992, un total de 553.42 semanas.

A su vez, en la Relación de Novedades al Sistema General de Autoliquidación de Aporte Mensual (f.° 14 a 18 y 130 a 133), se contabilizan en el ciclo 2001-12 a 2008-11, el equivalente de 347.11 semanas de cotización. De los documentos analizados, considerados como la «historia laboral» mal apreciada por el Tribunal (f.° 21 del cuaderno del Tribunal), concluye la Corte que se cotizaron un total de 900.53 semanas; aclarando que, para obtener la cifra de 965, el fallador de segunda instancia, no solo tuvo en cuenta las historias laborales; sino, otros documentos como lo fueron las autoliquidaciones mensuales de aportes y los comprobantes de pago de aportes, visibles de folios 19 a 112 del plenario.

De lo anterior es menester indicar, que no se observa como el Tribunal pudo errar al apreciar la prueba acusada por la censora. Ahora bien, de otra parte, se encuentra el alegato de la reclamante frente al número de días que se debe tener en cuenta al momento de contabilizar los años cotizados al Sistema General de Seguridad Social, indicando que deben ser 365 días cada año, y no 360.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 36471, 14 sep. 2010, reiterada CSJ SL 41553, 14 sep. 2012, que: No desconoce la Corte la existencia de normas internas del Seguro Social, como la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, que pueden servir de apoyo a lo que alega la censura respecto de los días que se consideran cotizados, pero si sobre ella nada se dijo en el cargo no es posible involucrarla en el análisis jurídico que corresponde efectuar, con mayor razón si, dada su naturaleza jurídica, es una prueba, que, por lo demás, no obra en el proceso, y no una que puede ser tenida como norma sustancial del orden nacional, que pudiera examinarse en cargos dirigidos por la vía de puro derecho, como el primero”.

Se colige de lo precedente que, para surtir una discusión jurídica, frente al número de días que han de tenerse en cuenta, para contabilizar el año cotizado, debe acusarse en esta sede extraordinaria, al menos una norma sustancial de orden nacional, que haga referencia a ello, lo que en el caso no sucedió, a pesar de la amplia gama de normas señaladas.

Así las cosas, el juez plural concluyó de las pruebas aportadas al proceso, que la recurrente solo acreditó un total de 965 semanas cotizadas, de las cuales 349 se aportaron en los 20 años anteriores a la edad mínima pensional; conclusión que a la luz de las mismas resulta correcta, y será avalada por esta Colegiatura, pues se mantiene intacta la sentencia abordada.

Es por estos motivos que los cargos no prospera. Las costas serán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por FANNY GAITÁN MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00