CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 38254 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL2575-2015 Radicación n.° 38254 Acta No. 06 Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

I.

ANTECEDENTES Heriberto Rodríguez Villanueva demandó a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios; las mesadas adicionales; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

Señaló que nació el 8 de mayo de 1946; que prestó sus servicios para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. durante el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1969 y el 11 de junio de 1990; que mediante Resolución No. 015 de 2001, expedida por la FIDUCIARIA INDUSTRIAL S.A., liquidadora de la demandada, le fue reconocida pensión plena de jubilación, a partir del 8 de mayo de 2001; que la pensión se liquidó teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante los últimos 2558 días, es decir, durante el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1983 y el 10 de junio de 1990; que para el reconocimiento de la prestación se tuvo en cuenta «el cambio oficial del Banco de la República vigente al momento en que se configuró la obligación»; que la pensión se debió liquidar con base en el salario promedio devengado durante el último año de servicios; que la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A nunca lo afilió al ISS para cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión y ésta le fue negada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el natalicio del demandante, la existencia del vínculo laboral de éste con la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., el reconocimiento de la pensión de jubilación y la no afiliación del actor al ISS; lo demás dijo que no era un hecho o no le constaba.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2006, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante pero el recurso no fue concedido por haber sido interpuesto de manera extemporánea, por lo que el proceso fue enviado al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primer grado. Consideró el ad quem que estaba demostrado que mediante Resolución No. 015 del 10 de septiembre de 2001, al accionante le había sido reconocida pensión de jubilación, a partir del 8 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $1’663.050,98; que la pensión reconocida al actor había sido el resultado de un acuerdo conciliatorio celebrado el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, el cual transcribió parcialmente.

Luego de copiar apartes de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal afirmó que para liquidar la pensión, la demandada había tomado como base salarial lo devengado por el actor durante los últimos 2558 días, en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que según el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, …la pensión reconocida al actor no lo fue, con fundamento en la disposición del artículo 260 de la codificación ya referida, pues aún, cuando los parámetros de la pensión reconocida mediante conciliación y la disposición del articulo (sic) 260 resultan similares, la empresa demandada y el actor no hicieron expresa mención en el acuerdo conciliatorio de que dicha pensión se reconocía en los términos del artículo tantas veces referido, y bajo ese lineamiento no puede la Sala entrar a realizar suposiciones o elucubraciones dentro de esa órbita, pues eso implicaría suplir la voluntad de las partes y que quedó plasmada en el acta de conciliación celebrada el 9 de julio de 1990.

Señaló, así mismo, que la pensión tampoco había sido reconocida con base en norma convencional alguna; que «de conformidad con la totalidad de las pruebas allegadas al expediente» se concluía que la pensión reconocida al demandante era «de aquellas que se consideran voluntarias, en tanto, suponen el arbitrio del empleador en su reconocimiento»; que siendo ello así y comoquiera que «siendo una pensión voluntaria cuyo acaecimiento se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, tan solo hasta el 8 de mayo de 2001, el actor acreditó el cumplimiento de los 55 años de edad, debe indicarse que a él le son aplicables las disposiciones que sobre IBL trae la norma del artículo 36 de la mencionada codificación…».

Luego de transcribir un aparte de la sentencia C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional, el juez de apelaciones estimó que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante se regía por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual copió; que como para la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993 el actor tenía 47 años de edad, es decir, le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión, el Ingreso Base de Liquidación «debe ser calculando (sic) tomando el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y hasta el 8 de mayo de 2001, y el que efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes resulta en 2558 días, los cuales debe (sic) ser tomados para calcular el promedio mensual de los valores devengados durante ese interregno».

En su apoyo transcribió un aparte de la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 27 de marzo de 1998, radicado 10440. Bajo las anteriores premisas el ad quem concluyó que: Así las cosas, y como quiera que para la Sala el procedimiento adoptado por la demandada en el reconocimiento del derecho pensional, se halla conforme a derecho; no existe fundamento alguno para ordenar la reliquidación de la pensión, más aún, cuando la consideración del demandante, de que sea con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 260 del CST vigente para la época en que se suscribió el acuerdo conciliatorio no tiene asidero legal ni jurisprudencial, pues como se precisó, en el acuerdo conciliatorio no se hizo mención a que la pensión se reconocía con base en las disposiciones del artículo 260.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con la finalidad descrita propone tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados dentro del término legal.

La Sala estudiará en forma conjunta el segundo y el tercero dado que, no obstante estar formulados por vías distintas, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por interpretación errónea, «los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, el inciso final de la primera norma citada reglamentado por el art. 5º del Decreto No. 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C.S. del T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1º del Decreto 3041 del mismo año; 11, 13, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5º de la ley 57 de 1887; y, 17 de la Ley 153 de 1887».

En la demostración transcribe el censor un aparte de la sentencia del Tribunal donde se afirma que como para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), al actor le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el Ingreso Base de Liquidación de la prestación debía calcularse tomando el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 8 de mayo de 2001, equivalentes a 2558 días; que de ese pasaje de la sentencia del ad quem se deduce que éste interpretó erróneamente las normas citadas en la proposición jurídica del ataque, pues les dio un sentido distinto al que ellas tienen; que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente se aplican a las personas que al entrar en vigencia dicha Ley se encontraban afiliadas al «sistema de seguridad social contra el riesgo de vejez»; que tales incisos se refieren a la pensión de vejez, mas no a la de jubilación; que el inciso final del artículo 36 ibidem fue reglamentado por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el que, a su vez, fue modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año, «disponiendo que tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado, que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los trabajadores tienen derecho a la pensión de jubilación conforme el (sic) régimen que se les venía aplicando, siempre que hubiere (sic) prestado los servicios a ese empleador»; que el demandante no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho; que durante la vigencia de su contrato de trabajo, el actor nunca fue llamado a afiliación al sistema de seguridad social, por lo que su pensión estaba a cargo del empleador; que la norma con base en la cual se debe liquidar la pensión de los trabajadores particulares que no fueron llamados a afiliación obligatoria es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual la cuantía de la pensión corresponde al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicio; que el régimen de transición solo se aplica a quienes llevaban menos de 20 años de servicios para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones y no estaban obligados a asegurarse para el riesgo de vejez; que aplicar en su integridad el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no implica violar el principio de inescindibilidad o conglobamiento; que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 el demandante no se encontraba laborando, por lo que su derecho no era una simple expectativa, sino que estaba sometido a condición, cual era el cumplimiento de la edad; que la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación retroactiva para el actor dado que su situación laboral se encontraba consolidada; que el artículo 288 de la ley de seguridad social prevé la aplicación de cualquier norma en ella contenida que sea más favorable «ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia»; que la Corte Constitucional, en sentencia T – 1013 de 2008, afirmó que, en aplicación del principio de progresividad, una Ley posterior no puede endurecer las condiciones para acceder a determinados beneficios pensionales cuando con ello se afecte a personas dignas de especial protección; que si el ad quem hubiera interpretado correctamente las normas citadas en el cargo habría concluido que la pensión de jubilación del demandante era la plena prevista en el artículo 260 del estatuto sustantivo del trabajo, correspondiente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio.

VII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, el inciso final de la primera de las normas citadas reglamentado por el artículo 5º del Decreto No. 813 de 1994 y éste a su vez modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C.S. del T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1º del Decreto 3041 del mismo año; 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 60 y 61 del C.P.T y de la S.S.».

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante la vigencia de su contrato de trabajo –Sept.12/69 – Jul.9/90- no fue llamado a afiliación obligatoria por parte del ISS contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que “…la pensión reconocida al actor no lo fue, con fundamento en la disposición del artículo 260 de la codificación ya referida,…” sino “…de aquellas que se consideran voluntarias,…” 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida al demandante es la consagrada en el artículo 260 del C.S. del T., quién (sic) reunió los requisitos legales previstos en esa norma. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el salario del demandante devengado en el último año de servicio ascendió a la cantidad de US$16.044.34, que dividido por los 12 meses del año da un promedio mensual de US$1.337.03.

Afirma que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Confesión contenida en la contestación a los hechos 2, 8, y 9 de la demanda, fls. 65 y 66 del Cdno. No. 1. 2. Acta de la audiencia pública especial de conciliación No. 436 celebrada el 9 de julio de 1990 entre las partes ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, fls. 25 in fine (sic) del Cdno. 1, iterada al fl. 70 in fine (sic) del Cdno. 2. 3.

Contrato de trabajo, fl. 2 Cdno. 2. 4. Liquidación por retiro, fls. 89 y 90 del Cdno. 3. 5. Proyecto de liquidación de la pensión de jubilación, fl. 31 in fine (sic) del Cdno. 1. En la demostración transcribe el censor un aparte de la sentencia del Tribunal donde se afirma que la pensión del demandante no era legal sino voluntaria, para argüir que al contestar la demanda, la demandada reconoció que el promotor del proceso había laborado durante 20 años, 2 meses y 29 días y que No se afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, por que (sic) el personal de mar, como lo era el actor, no había sido llamado a inscripción. El Instituto de Seguros Sociales por resolución No. 03296 del 2 de agosto de 1990, fijó la fecha del 15 de agosto de 1990 a partir de la cual se debe proceder a inscribir en el régimen de los seguros sociales obligatorios (…) al personal de mar vinculado a las empresas y agencias de transporte marítimo que labora permanentemente a bordo de sus barcos.

Que con el acta de la conciliación celebrada entre las partes el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, que transcribió parcialmente, se demuestra que «…las partes conciliaron todo lo referente al contrato de trabajo en cuento (sic) a salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, reconocieron la prestación de los servicios durante más de 20 años de servicio (sic) y el reconocimiento de la pensión plena de jubilación en los términos del art. 260 del C.S. del T. Ese reconocimiento se hizo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993…»; que con el contrato de trabajo celebrado entre las partes se prueba que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 12 de septiembre de 1969; que en la liquidación por retiro elaborada por la demandada aparece que el demandante laboró para aquélla entre el 12 de septiembre de 1969 y el 9 de julio de 1990, menos 183 días de licencias y suspensiones, para un tiempo efectivo de 7.417 días y que devengó durante el último año de servicio: «Sueldos 5.901.33.

Prima de antigüedad 1.434.40. Extras 4.803.52. Alimentación y alojamiento 2.536.93. Viáticos o suplementos 73.97. Prima de servicios 8.3333% US$1.234.18. Devengado 16.044.34» (sic); que la sociedad demandada, para efectuar la liquidación del auxilio final de cesantía, tomó ese valor, que dividido por los 12 meses del año, arroja un promedio mensual de US$1.337.03; que si bien es cierto que en el proyecto de liquidación de la pensión de jubilación, la sociedad demandada tomó 2558 días, contados entre el 1 de abril de 1994 y el 8 de mayo de 2001, fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, no tuvo en cuenta el verdadero salario promedio mensual ni indexó ese salario conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el demandante, durante dichos 2558 días que le hacían falta para cumplir los 55 años de edad, no devengó salario alguno; que si no había devengado ningún salario «la sociedad demandada no podía sacar “promedio mensual año: 1/Abr/94 – 8/May/01” dándolo (sic) como resultado US$704.82 que al cambio oficial de mayo 8 de 2001 arrojó $1’663.050.98»; que si el ad quem hubiera valorado correctamente las pruebas reseñadas no habría incurrido en los errores ostensibles y manifiestos indicados.

El censor concluye la demostración diciendo que: Sino (sic) hubiera incurrido en esos errores, lógico que hubiera concluido que la pensión de jubilación del demandante era legal más no voluntaria, por cuanto durante la vigencia de su contrato de trabajo no fue llamado a inscripción ante el ISS, que la sociedad demandada para liquidar esa pensión no se ciñó a lo previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que en el proyecto de liquidación lo que hizo la sociedad demandada fue desmejorar al trabajador en el salario promedio mensual y no aplicó indexación alguna, que la pensión de jubilación del demandante no perteneció al sistema general de pensiones ni al régimen de transición, sino que era netamente de carácter legal consagrada en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que el demandante no devengó salario alguno ni cotizó al régimen de seguridad social integral y que el último salario promedio mensual del demandante ascendió a la cantidad de US$1.337.03 por lo que se le debe liquidar su pensión de jubilación confirme (sic) el (sic) art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo la cual realmente, fl. 90, asciende: Salario último año US$16.044.34.

Salario promedio mensual US$1.337.03. Pensión plena de jubilación 75%. Pensión mensual US$1.002.77. Pensión mensual en moneda colombiana US$1.002.77 X $2.359.54 = $2.365.840.00, a partir del 8 de mayo de 2001. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto.

Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba. Importa mencionar que para la prosperidad del ataque no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente estimados o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto.

En el contexto que antecede, considera la Sala que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el Tribunal apreció con error el acta de la conciliación celebrada entre los litigantes el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura (Folios 25 a 28), pues de ese documento no es dable inferir, como lo hizo el ad quem, que la pensión de jubilación que la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. le reconoció al demandante era «de aquellas que se consideran voluntarias».

Se afirma lo anterior por cuanto en el referido acuerdo de voluntades las partes dieron por sentado que el actor había laborado para la demandada durante 20 años, 2 meses y 29 días, y acordaron que: Por cuanto el extrabajador ha completado el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión jubilatoria a cargo de Empresa y faltarle solamente cumplir los 55 años de edad, una vez que ella le sea demostrada se le comenzará a reconocer y pagar, teniendo en cuenta el cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Del texto pretranscrito no se desprende que la pensión que la sociedad demandada le reconoció al actor fuera voluntaria, pues claramente se dejó definido que el reconocimiento de la prestación se haría cuando el trabajador cumpliera 55 años de edad en atención a que ya había completado 20 años de servicios, requisitos que preveía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable al actor.

Significa lo anterior que las partes pactaron que la pensión del demandante se reconocería, como en efecto se hizo, cuando el trabajador reuniera los requisitos que para el efecto contemplaba la norma legal comentada. Así las cosas, resulta evidente que la pensión que la demandada le reconoció al actor, lejos de ser voluntaria, era legal aunque en el acuerdo conciliatorio no se hubiera mencionado el precepto que la consagraba, que para este caso no era otro que el artículo 260 del estatuto sustantivo laboral, dado que la naviera convocada a juicio sólo tuvo la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS a partir del 15 de agosto de 1990, es decir, cuando el actor ya se había retirado de la empresa, lo que no fue materia de controversia.

De acuerdo con lo anterior, queda en evidencia el yerro manifiesto y ostensible que cometió el juzgador de segunda instancia al dar por sentado que la pensión de jubilación del demandante era voluntaria, siendo que, como ya se vio, se trataba de una pensión legal. Ahora bien, al ser incuestionable que la pensión, a que se refirieron las partes en la conciliación, era la legal, también resulta fuera de discusión que cuando el actor cumplió los 55 años de edad, el 8 de mayo de 2001, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que, en principio, era esta normatividad la llamada a regular dicha pensión. No obstante, como el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 del nuevo ordenamiento, tenía derecho a que su pensión se regulara, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, conforme al régimen al cual se encontraba afiliado al 1 de abril de 1994, que no era otro diferente al del artículo 260 del CST.

No obstante, en lo que respecta al ingreso base de liquidación, tal como lo ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, se debe tener en cuenta el previsto en el inciso tercero del mencionado artículo 36, tal como lo determinó el Tribunal, pero por un sendero fáctico diferente. Y aunque el ad quem no se equivocó al escoger la norma aplicable al caso, sí lo hizo al interpretar su contenido, pues no tuvo en cuenta que, para casos como el del demandante, que no había devengado ni cotizado suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues no se discute que se retiró del servicio el 11 de junio de 1990, tiene previsto la jurisprudencia de la Sala que toma es lo cotizado en el último año de servicio En efecto, esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado, con reiteración, que en aquellos casos en que la pensión de un beneficiario del régimen de transición que no ha devengado ni cotizado suma alguna en vigencia de la ley de seguridad social, no resulta procedente inferir que el IBL de la prestación se calcule en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que la base salarial para liquidar la prestación será el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Así lo ha reiterado esta Corporación, cuando al estudiar un caso de características similares a las del presente, donde también era parte la naviera aquí demandada, dijo: No empecé, a partir de la ausencia de controversia sobre los extremos del contrato de trabajo que ligó a las partes, en particular su fecha de extinción, el 21 de junio de 1990, lo que significa que después de que el estatuto de la seguridad social el actor no devengó suma alguna, tal cual lo denuncia la censura, el Tribunal incurrió en el error de asumir que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 surte efectos cualquiera sea la situación del pensionado, sin atender que la ausencia de devengos desde el 1º de abril de 1994, imposibilita la puesta en práctica de la fórmula allí establecida, en la medida en que no existe un “promedio de lo devengado en el tiempo que (les) hiciere falta para ello”, que sirva de base para elaborar el cálculo respectivo.

Es ésta la exégesis que la Sala le ha dispensado al precepto legal mencionado, incluso en un proceso contra la misma enjuiciada, resuelto en esta sede mediante sentencia No. 37998, de 13 de abril de 2010, en la que se expuso: “Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la censura y conduce a quebrar la sentencia impugnada que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, es que partiendo del hecho indiscutido de que el actor no devengó ninguna suma ni cotizó en vigencia de la nueva ley de seguridad social, no era dable inferir que el IBL de la pensión en los términos del inciso 3° en comento, necesariamente se ‘debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación’, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 23 de octubre de 2002.

“En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.

“La jurisprudencia adoctrinada para esta clase de situaciones, ha dado una solución que se acomoda al propósito del inciso 3° que se acaba de transcribir y al postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, consistente en que al no estar prevista en la norma la hipótesis para quien no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, el salario a tener en cuenta para su actualización será el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

“Al respecto, lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005 radicado 25250, que aunque se trata de un asunto de un trabajador oficial en transición que no devengó ni cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993, sus enseñanzas son plenamente aplicables al subexamine y sirven para ilustrar la postura actual en torno a esta precisa temática del IBL de la pensión de jubilación, la cual se reitera y mantiene invariable, donde se señaló: ‘(….) y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón al reproche del recurrente, habida consideración que la Corte adoptó esta postura como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la referida norma. ‘Sobre este último tópico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación puntualizó: ‘ “Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: ‘En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del articulo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’ (…). ‘El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un ‘promedio��, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. ‘La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, ‘lo devengado en el tiempo que les hiciere falta’, o ‘el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior’, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

(…) ‘Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social. ‘Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: ‘y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regula[b]a la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. ‘El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. ‘Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. ‘Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. ‘Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. ‘La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (…)’. ‘Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado>.

“De tal modo, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al tomar en el caso del demandante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho entre la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y no acoger el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por la potísima razón que se repite, de no haber éste recibido devengos o efectuado cotizaciones en el anterior lapso que alude el inciso 3° del citado artículo 36.” (Subrayas del texto) (CSJ SL, 30 Ago 2001, Rad. 40074).

De acuerdo con lo anterior, quedan en evidencia los errores fácticos y jurídicos cometidos por el Tribunal, dado que resultaba procedente la reliquidación de la pensión del demandante en los términos solicitados en la demanda, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. En consecuencia, los cargos son fundados y se casará la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia absolutoria dictada por el a quo.

En vista de la prosperidad de los cargos, por sustracción de materia, no es procedente asumir el estudio del primer ataque, toda vez que tiene el mismo alcance y persigue el mismo objetivo que aquéllos. IX. FALLO DE INSTANCIA Dado que el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia lo fue de manera extemporánea (Folio 99), la Corte, como Tribunal de instancia, revisará dicha decisión en el grado jurisdiccional de consulta.

Para el efecto, además de las expuestas en sede casación, deben hacerse las siguientes consideraciones: No fue materia de controversia el hecho de que el actor prestó sus servicios para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. durante el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1969 y el 11 de junio de 1990, menos 183 días correspondientes a huelgas y licencias no remuneradas, para un tiempo total efectivo de servicios de 20 años, 2 meses y 29 días, pues ese hecho fue aceptado por la demandada al contestar la demanda y se corrobora con el contrato de trabajo visible a folios 2 a 6 del cuaderno anexo 2, así como con el acta de la conciliación celebrada entre los litigantes el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura (Folios 25 a 28).

Tampoco hubo discusión en torno a que mediante Resolución No. 015 de 2001, la demandada le reconoció al demandante una pensión de jubilación, a partir del 8 de mayo de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía inicial de $1’663.050,98, para lo cual tuvo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación correspondiente a los salarios devengados por el servidor durante los últimos 2558 días de servicios, es decir, lo que le faltaba para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Según la liquidación visible a folios 31 a 32, la demandada calculó el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de lo devengado entre el 3 de mayo de 1983 y el 10 de junio de 1990, fecha de terminación del contrato de trabajo. Fue así como el ingreso total de US$80.130.68, lo dividió entre 2558 días, para un promedio mensual de US$939.77, al que aplicó la tasa de reemplazo del 75%, de lo cual obtuvo una mesada de US$704.82, que con la tasa de cambio vigente a mayo de 2001 ($2.359.54), se tradujo en $1’663.050,98.

Tal como se precisó en sede de casación, la pensión del demandante es legal, ya que la prestación se le reconoció por haberle prestado sus servicios a la demandada durante más de 20 años y haber cumplido 55 años (Folios 29 a 30), es decir, por haber cumplido los requisitos que exigía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente resaltar que no es motivo de debate el hecho de que solo hasta el 15 de agosto de 1990 inició la obligación de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte.- I.V.M.-, pues así lo aceptó la convocada a juicio al contestar la demanda, por lo que el régimen aplicable al actor en materia pensional no era otro que el contemplado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Importa destacar, de otra parte, que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicios y su pensión se causó el 8 de mayo de 2001, cuando cumplió el requisito de edad, es decir, estando en vigencia dicho ordenamiento legal.

En estas condiciones, el régimen anterior solo se aplica en lo concerniente a la edad, el tiempo de servicios para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada Ley de seguridad social, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte, al expresar que: En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (CSJ SL, 20 Ago 2008, Rad. 33343).

Sin embargo, como el trabajador no devengó suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993 resulta imposible dar aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la citada Ley, ya que no existe un promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, que sirva de base para realizar el cálculo correspondiente.

Así lo ha considerado esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 30 Ago 2001, Rad. 40074, cuyos apartes pertinentes se reprodujeron en sede casación. De acuerdo con este criterio jurisprudencial, resulta procedente la reliquidación de la pensión del demandante en los términos solicitados en la demanda. Según el documento visible a folios 32 del cuaderno original y 285 del cuaderno anexo No. 3, durante el último año de servicios, esto es, entre el 11 de junio de 1989 y el 10 de junio de 1990, el demandante devengó un total de US$14.772.27, para un salario promedio mensual de US$1.231.02, que al aplicarle una taza de reemplazo del 75% arroja un valor de US$923.26.

En la conciliación celebrada entre las partes el 9 de julio de 1990, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, se acordó que la pensión se reconocería y pagaría «teniendo en cuenta el cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio».

Siendo lo anterior así, observa la Corte que para el 8 de mayo de 2001, la tasa de cambio representativa del mercado se encontraba en $2.359,54, según consulta realizada en la página web del Banco de la República, la cual, por ser un hecho notorio no requiere de prueba según las voces del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por analogía. Así las cosas, al realizar la conversión correspondiente, se tiene que la cuantía inicial de la pensión de jubilación del actor, para el 8 de mayo de 2001, es de $2’178.469.

Como se acordó que la pensión se reconocería teniendo en cuenta la tasa de cambio oficial, no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos. Así se afirma por cuanto es un hecho notorio que para la fecha en que se causó el derecho pensional del demandante, el dólar americano tenía un valor superior al que tiene en la actualidad debido a la revaluación que, frente a dicha moneda, ha sufrido el peso colombiano. Sin embargo, sí resulta procedente la indexación de las sumas adeudadas al actor por concepto de diferencias, por lo que se fulminará condena por este concepto.

La demandada propuso la excepción de prescripción, respecto de la cual debe indicarse que la pensión cuya reliquidación solicitó el actor se causó el 8 de mayo de 2001 y la reclamación del respectivo derecho se presentó el 6 de enero de 2004 (Folios 20 a 23), esto es, dentro de los 3 años de que tratan los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, interrumpiendo así el fenómeno prescriptivo.

Luego, al haberse presentado la demanda que dio origen al proceso el 15 de junio de 2004 (Folio 13 reverso), esto es, menos de 7 meses después de ser interrumpido el aludido fenómeno, se impone declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la llamada a juicio. Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a la suma de $2’178.469 mensuales, a partir del 8 de mayo de 2001, a la cual deberán realizársele los ajustes previstos en la Ley.

Asimismo, se condenará a la demandada a la indexación de la sumas adeudadas al actor por concepto de diferencias pensionales. Así se dispondrá en la parte resolutiva de sentencia. No se causaron costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin costas en segunda instancia, dado que el proceso subió al Tribunal en grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que HERIBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA promovió contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

En sede de instancia revoca la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 6 de diciembre de 2006 y, en su lugar, condena a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA a reliquidar la pensión de jubilación del señor HERIBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA en cuantía inicial de $2’178.469 mensuales, a partir del 8 de mayo de 2001, a la cual deberán realizársele los ajustes previstos en la Ley, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y al pago de los demás resultantes entre el nuevo monto y lo realmente pagado por la accionada.

Asimismo, se condena a la demandada a indexar las diferencias pensionales adeudadas al actor. No se causaron costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin costas en segunda instancia por no haberse causado. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21