CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66216 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2573-2019 Radicación No. 66216 Acta 23 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ÁNGELA BUITRAGO DE RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES FLOR ÁNGELA BUITRAGO DE RUIZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las mesadas pensionales causadas y adeudadas hasta la fecha en que se hiciera efectiva su inclusión en nómina; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de marzo de 1955, por lo que, para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad; que cumplió los 55 años el 18 de marzo de 2010; que laboró como madre comunitaria bajo la supervisión de la Asociación de padres y madres comunitarias de hogares de Bienestar Familiar “el Divino Rostro”, desde el 15 de enero de 1988; que cotizó de manera ininterrumpida desde el año 1996 al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES; que contaba con un total de 659 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que en reporte expedido por el ISS con corte al mes de abril de 2012, reflejó un total de 753,14 semanas cotizadas; que dado que cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas tenía derecho a la pensión de vejez establecida por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el 10 de julio de 2012 radicó reclamación administrativa ante el ISS, en donde solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión en mención, sin que se le hubiere dado respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento de la accionante; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 39 años de edad; que había cumplido 55 años de edad en la fecha mencionada; que en la fecha en que cumplió 55 años de edad, contaba con 659 semanas cotizadas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores; que en reporte con corte al mes de abril de 2012, se contaban 753,14 semanas cotizadas; y que presentó reclamación administrativa, sin que se le hubiere dado respuesta.

Lo demás lo negó. En su defensa propuso como excepciones de mérito inexistencia de la obligación; inaplicabilidad del régimen de transición; buena fe; prescripción; y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de agosto de 2013 (audio a fl. 93), condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES a reconocerle y pagarle a la demandante pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2013, en cuantía inicial de 1 SMLMV, junto con los reajustes anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de septiembre de 2013, revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en principio la demandante estaba cobijada por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber cumplido más de 35 años para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la norma en mención; no obstante, advirtió, que esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL 43181, del 14 junio de 2011, había señalado que no era viable aplicarle el régimen de transición a quienes con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estuvieran afiliados a ningún régimen pensional, pues lo que se pretendió con la transición fue que los trabajadores antiguos que estuvieron afiliados a un régimen anterior no vieran frustradas sus expectativas de pensión, mientras quien no tuviera una afiliación previa, no contaba con ninguna expectativa real de pensionarse al amparo de las normas anteriores.

Interpretación que consideró acorde con la lógica del régimen de transición y el querer del legislador, de ahí que era necesario atenerse a lo allí dicho. Una vez revisado el expediente administrativo de la demandante, consideró que era evidente que la actora empezó a cotizar al sistema de seguridad social el 1 de marzo de 1996 y aunque había acreditado la edad exigida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no había tenido una afiliación anterior que le fuere aplicable, por lo que era necesario recordar que la transición tenía como finalidad proteger las expectativas de las personas que habían acumulado tiempos de servicio o un número de aportes importantes, con la confianza de alcanzar su derecho pensional en vigencia de una norma anterior a la Ley 100 de 1993, con el fin de no verse abocado a las previsiones del nuevo régimen de seguridad social que le resultaba menos favorable, circunstancia que, dijo, no se presentaba en el caso bajo estudio.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y pasa a estudiarse.

CARGO ÚNICO Lo propone así: Acuso la sentencia proferida en segunda instancia en este proceso, de violar directamente la ley sustancial del orden nacional, por infracción directa de los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 43, 48, 53, 58, 93 y 230 de la Constitución Política de 1991 (violación medio), que condujo a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en armonía con lo dispuesto en el preámbulo y artículos 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11, 13 y 26 del mismo cuerpo normativo; en correlación con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, e igualmente lo lleva a inaplicar lo instituido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En desarrollo del cargo, la censura sostiene que está de acuerdo con la valoración de las pruebas y con los hechos como los dio por demostrados el Tribunal, pero no comparte las conclusiones a las que llegó, pues no desarrolló una correcta actividad interpretativa de las disposiciones que arropan el derecho prestacional deprecado, las cuales, dice, se deben interpretar bajo la óptica de las normas constitucionales que anuncia como violadas, las cuales, por mandato del artículo 93 de la Constitución Política, configuran un bloque de constitucionalidad que se aplica al caso concreto.

Luego de un extenso recuento histórico-normativo sobre la situación laboral de las madres comunitarias, dice que el legislador, siguiendo la razón o motivo para la expedición de la Ley 100 de 1993, unificó y creó un sistema general de seguridad social integral que cobija a todos los asociados, en donde atendió precisamente la situación de aquellas personas que se acercaban por edad a su pensión, en especial, las mujeres sin acceso al mercado laboral en época pretérita, cuyas condiciones no eran las mismas de aquellas personas que apenas comenzaban su vida laboral o estaban bastante lejos de la edad exigida, y es por ello que se consagró una prerrogativa plasmada en el régimen de transición, en donde el artículo 36 de dicha ley hace alusión al régimen anterior, referencia que se dirige a diferentes normatividades vigentes de forma paralela y que regulan el acceso al derecho pensional, cuya finalidad es diferenciar si se trata de un trabajador particular o un empleado público, sin que en ningún momento se pueda interpretar que el hecho de encontrarse afiliado y/o cotizando al 1 de abril de 1994 constituya requisito adicional para ser beneficiario del régimen de transición. Considera que una interpretación diferente desvía la finalidad de la norma, en cuanto busca amparar a aquellas personas que por su edad aún no ingresan al mercado laboral, brindándoles la oportunidad de poder afiliarse y cotizar al nuevo régimen con la posibilidad de adquirir, con el tiempo, el número de semanas necesarias para el momento de cumplir la edad mínima requerida, por lo que de ninguna manera podría entenderse, en honor al derecho, la justicia y la equidad, que el hecho de no haber efectuado cotizaciones previo a la expedición de la Ley 100 de 1993 constituye una pérdida del régimen de transición, bajo el presupuesto de no poder determinarse cuál es el régimen anterior al que se encontraba afiliado o bajo el argumento de que al no haberse realizado cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna expectativa que deba salvaguardarse; argumento que olvida que la mera aproximación de la edad para acceder a la pensión configura una característica que debe protegerse por el legislador, pues de lo contrario existiría una amplia desventaja frente a quienes tenían, por ejemplo, 25 años al 1 de abril de 1994.

Afirma que el Consejo de Estado había declarado nulos algunos decretos, mediante sentencia del 10 de abril de 1997, debido a que exigían requisitos que la ley no pedía y desbordaban la facultad de reglamentación, con el argumento de que la vocación de hacerse beneficiario del régimen de transición se predicaba de aquellas personas que al 1 de abril de 1994 cumplían un requisito de edad o tiempo de servicio, sin tener en cuenta si laboraban o no a 31 de marzo de 1994 o si tenían cotizaciones al ISS antes de dicha fecha, planteamiento que, dice, es reafirmado por las sentencias CSJ SL 13410, 28 junio de 2000, CSJ SL 18304, septiembre de 2002, emanadas de esta Sala, de las cuales transcribe apartes.

Sostiene que en el caso concreto se configuran claramente los elementos que caracterizan la adopción de la equidad para poder ser resuelto, si se tienen en cuenta el artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y la sentencia T-046 de 2002, de ahí que, al seguir ese derrotero, no puede ni debe pasarse por alto que la labor hermenéutica desplegada de manera equivocada por el Tribunal, lo llevó a cometer el yerro que se le enrostra, en tanto su labor debió cimentarse sobre los principios y derechos constitucionales antes mencionados, bajo la aplicación del bloque de constitucionalidad que ampara el derecho perseguido por la demandante, que presta un servicio público esencial y primordial a la comunidad, en especial a los menores de edad.

RÉPLICA Considera que la recurrente no puede pretender ser beneficiaria del régimen de transición a sabiendas de que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no tenía cotización alguna como trabajadora, es decir no había estado vinculada a ningún régimen pensional, ya que solo comenzó a cotizar al sistema el 1 de marzo de 1996, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que sería contradictorio que fuera beneficiaria del régimen de transición, puesto que no se configura el paso de un régimen a otro, es decir, no existió una transformación legal de sus condiciones para ser acreedora de la pensión de vejez con base en una normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES De conformidad con la modalidad elegida, no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fácticas: que la accionante, para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad; que cumplió los 55 años de edad el día 18 de marzo de 2010, fecha para la cual contaba con 659 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, que antes de la entrada en vigor de la norma en cita carecía de vinculación pública o privada a un sistema de seguridad social en pensiones.

El Tribunal fundamentó su decisión en que no era viable aplicarle el régimen de transición a quienes con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estuvieran afiliados a ningún régimen pensional, pues lo que se pretendió con la transición fue que los trabajadores antiguos que estuvieron afiliados a un régimen anterior no vieran frustradas sus expectativas de pensión, situación diferente a la de quienes no tuvieran una afiliación previa, quienes no contaban con ninguna expectativa real de pensionarse al amparo de las normas anteriores.

La censura radica su inconformidad en la tarea hermenéutica desplegada por el Tribunal, en tanto su labor debió cimentarse sobre los principios y derechos constitucionales bajo la aplicación del bloque de constitucionalidad que ampara el derecho perseguido, ya que en ningún momento se puede interpretar que el hecho de encontrarse afiliado y/o cotizando al 1 de abril de 1994 constituya requisito adicional para ser beneficiario del régimen de transición, si se tiene en cuenta que esa interpretación desvía la finalidad de la norma, en cuanto lo que ella busca es amparar a aquellas personas que por su edad aún no ingresaban al mercado laboral, brindándoles la oportunidad de poder afiliarse y cotizar al nuevo régimen con la posibilidad de adquirir con el tiempo el número de semanas necesarias para el momento de cumplir la edad mínima requerida.

Como se puede observar, la controversia planteada se circunscribe a establecer si la recurrente tiene derecho a la pensión deprecada por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se había afiliado a ningún régimen.

Puestas así las cosas, de los reparos que presenta la censura, para la Sala es claro que el juzgador de segunda instancia realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-  Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos emanados de esta Corporación, la finalidad de una etapa de transición es mitigar las consecuencias negativas generadas por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan supuestos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de modo que, cuando la persona no estuvo vinculada con antelación, como en el presente caso, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, a través de la cuales la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

(…) Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparado bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente si ostentaba o no la calidad de cotizante activa y, como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declarará infundado el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ÁNGELA BUITRAGO DE RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo establecido en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00