CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2572-2022 Radicación n.° 90859 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS- administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA S. A. I.

ANTECEDENTES Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado -Par ISS- administrado por la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 2 Agropecuario S. A. -Fiduagraria S. A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con el extinto ISS del 5 de marzo de 1991 hasta el 31 de marzo de 2015, desempeñando las funciones de profesional universitario grado 32, en el departamento nacional de compras – gerencia nacional de bienes y servicios.

En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la nivelación salarial entre los cargos de técnico de servicios administrativos clase IV grado 18 en la sección de importaciones de la subdirección de recursos físicos y el de profesional universitario grado 32, en aquel departamento, desde 1994 hasta el 31 de marzo de 2015, que se encuentran consagrados en el Decreto 1042 de 1978, la Leyes 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002.

Así como, la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales legales y convencionales, tales como primas de servicio legales y extralegales, cesantías retroactivas, primas de vacaciones, primas de navidad, bonificación por servicios, entre otras, y las vacaciones, la reliquidación de la indemnización convencional por terminación injusta del contrato, teniendo en cuenta el salario promedio al que tenía derecho a la finalización del nexo laboral, al igual que la sanción por mora de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, o la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó con el ISS desde el 5 de marzo de 1991 por medio de nombramiento en propiedad, en el cargo de técnico de servicios Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativos clase IV grado 18 en la Sección de importaciones de la subdirección de recursos físicos hasta el 31 de marzo de 2015; que a pesar de ello, desde el año 1994 desempeñó funciones en encargo como profesional universitario grado 32 en la dependencia arriba mencionada; que entre otras ejerció labores en el manejo de todas las pólizas de seguros de los predios del ISS a nivel nacional, el aseguramiento externo de la entidad, el presupuesto de garantías y seguros, sub negocios de corretaje, compras y contratación de inmuebles y, licitaciones sobre dichas materias.

Afirmó, que a partir del 20 de noviembre de 1996 empezó a solicitar a sus superiores que la ascendieran oficialmente al cargo en que venía cumpliendo actividades funciones; que en 1998 teniendo en cuenta el cumplimiento de requisitos académicos para desempeñar el cargo que venía desarrollando, solicitó la reubicación en el mismo y el pago de la nivelación salarial; que la evaluación de su experiencia siempre fue reconocida por sus superiores; que en el 2002 elevó la misma petición; que ello siempre fue negado con argumentos de falta de vacantes; que sus funciones siempre fueron certificadas y que dicha situación se prolongó incluso con posterioridad a la escisión de ISS.

Manifestó, que en noviembre de 2012 le fue presentada una oferta de retiro voluntario, la cual rechazó; que en el mismo mes de 2014 le entregaron otra, en la que se dejaba de reconocer la retroactividad de las cesantías, a la cual también se negó; que por Comunicado 7759 del 5 de febrero Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2015 del liquidador de la entidad, le fue informada la culminación de su relación laboral desde el 31 de marzo de 2015, como consecuencia del cierre definitivo mediante el Decreto 2714 de 2014, en concordancia con el Decreto 2013 de 2012; que por Resolución n.° 8394 de 2015 le fueron canceladas sus prestaciones sociales definitivas e indemnización por terminación del vínculo, sin el reconocimiento de las cesantías retroactivas; que presentó reclamación administrativa el 20 de marzo de 2015; que con posterioridad a la liquidación final del ISS, el 10 de mayo de 2016 elevó solicitud de nivelación salarial, rechazada por escrito del 23 del mismo mes y año (f.° 79 a 104 del cuaderno principal).

Mediante auto del 17 de enero de 2017, proferido el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, se decidió dar por no contestada la demanda respecto del patrimonio autónomo de remanentes del ISS, representada por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. -Fiduagraria S. A (f.° 144 cuaderno principal). Esta decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (f.° 146 a 147 ib.).

El juzgado, al resolver el primero, el 24 del mismo mes y año expuso que el mismo fue extemporáneo, por lo que lo rechazó y, en su lugar, concedió la alzada (f.° 149 ib.), ante lo cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 1° de marzo de igual anualidad, confirmó el auto originario (f.° 155 a 160 y vto ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 27 de marzo de 2019 (f.° 314 a 315 Cd del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado existió un contrato de trabajo entre el 5 de marzo de 1991 y el 31 de marzo de 2015 como trabajadora oficial en el cargo de Técnica de Servicios Administrativos, clase 4 grado 18, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidada hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS EN LIQUIDACIÓN administrado y presentado por la FIDUAGRARIA de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la demandante NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA en la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: se condena en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2020 (f.° 320 a 334 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no fue objeto de reparo la existencia de la relación laboral alegada, en virtud de la cual, la demandante prestó servicios a favor del entonces ISS, desde el 5 de agosto de 1991, como se verificó con el acta de posesión visible a folio 2 del cuaderno principal, en el cargo de técnica de servicios administrativos, grado 18 y hasta el 31 de marzo de 2015 (f.° 22, ibídem).

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 6 Describió que la demandante señaló tener derecho a que los salarios y prestaciones devengados le fueran reliquidadas, teniendo en cuenta que, en la realidad, desempeñó el cargo de profesional universitario grado 32, entre 1994 y hasta el final de la vigencia de la relación laboral. Trascribió el artículo 143 del CST, para decir que dicho precepto normativo fue desarrollado por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2018, rad. 69663 en lo relacionado a la carga de la prueba, en el sentido de que, «quien pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio a trabajo igual salario igual, debe demostrar el cargo que desempeña y la existencia de otro trabajador que ejecute el mismo puesto, con similares funciones y eficiencia».

Advirtió que la actora no soportó sus pretensiones en la existencia de otro trabajador que se hubiera desempeñado como profesional universitario grado 32 y que ella ejecutara las mismas labores que éste, lo que de entrada no permitía efectuar comparación alguna a efectos de establecer la existencia de trato diferencial alguno en materia salarial.

Precisó que aun cuando Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera indicó que cumplía con todos los requisitos de experiencia y formación para ejercer dicho cargo, cuestión que también fue aceptada por la accionada, no siendo objeto de discusión que Gutiérrez Rivera a folios 16 y 17 acreditó ostentar los títulos de profesional en comercio internacional y especialista en Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 7 gerencia de mercado; ello no era suficiente para el efecto pretendido, porque más allá de acreditar los requisitos del cargo de la nivelación solicitada, debió probar que ejerció las labores encomendadas a este, mismas que se encontraron descritas, de manera general para los cargos del nivel profesional en el folio 213 ib.

Dijo que el ejercicio de las funciones alegadas no se demostró, a pesar de que si bien la demandada certificó que la demandante desempeñó el cargo de profesional universitario entre octubre de 2001 y agosto de 2002 (f. 19), lo cierto, es que, como lo tuvo por cierto la primera instancia, tal certificación no da cuenta que se haya desempeñado en tal cargo por todo el tiempo alegado, porque los extremos temporales allí señalados son claros, además de no señalar «cuál fue el de profesional que se desempeñó en dichos extremos temporales, no pudiéndose concluir que hubiera sido en el grado 32».

Indicó, que lo propio sucedía con respecto de la testimonial vertida por Melva Ruiz, quien informó que la reclamante se había desempeñado como profesional universitaria, no señaló cuál fue el grado ejercido y, cuando se le preguntó por ello, tampoco lo indicó, aunado a que manifestó que laboró junto a aquella sólo por el interregno temporal comprendido entre 2000 y 2010; teniendo a su cargo todo lo relacionado con la contratación de seguros de la entidad, dando capacitaciones a nivel nacional de los trabajadores que se desempeñaban en dicho departamento.

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó que no era posible deducir la prueba de la ejecución de las labores plasmadas en el manual de funciones, Resolución n.° 2800 del 1º de julio de 1994, por parte de la actora, respecto al de profesional universitario grado 32, como se observa a folio 213, quedando demostrado únicamente que entre los años 2000 a 2010 se desempeñó en todo lo relacionado con los seguros de la entidad, conforme al dicho de la única testimonial, pero no se acreditó que dichas actividades correspondieran al cargo de profesional universitario grado 32 y, contrario a lo manifestado por la demandante, si bien no era posible que ella «extrajera» documentos que probaran las funciones de supervisión propias del cargo cuya nivelación peticiona, las mismas se podían probar a través de otros medios, cuestión que no ocurrió, negando así la nivelación solicitada y confirmando la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE LA TOTALIDAD de la sentencia impugnada del 30 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que CONFIRMÓ la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. del 27 de mayo de 2019, y una vez quebrado el Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 9 fallo del Tribunal, constituida la Corte en sede de instancia, y en su lugar, revoque en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar acceda a las suplicas de la demanda inicial y provea sobre las costas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de forma conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 8 a 11 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] violar por la vía indirecta, en el concepto de infracción directa, [del artículo] 5° de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 2°, 3°, 18, 19, 20 y 53 del Decreto de 2127 de 1945; 6° del Decreto 1050 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 7° del Decreto 1950 de 1973, Decreto-Ley 1651 de 1977;

Art. 235 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la Constitución Nacional. Para la demostración del cargo, argumenta que debía advertirse que los servidores del ISS ostentaban el carácter de «empleados de la Seguridad Social», denominación que proviene del Decreto-Ley 1651 de 1977, hasta el 20 de noviembre de 1996, ya que a partir de esta data adquirieron la calidad de trabajadores oficiales, dada la inexequibilidad del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-579 de 1996.

Analiza que, en punto al momento desde el cual tuvo la calidad de trabajadora oficial, debía referir que el parágrafo Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 10 del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, consagraba que «Los trabajadores del Instituto de los Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social». Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia CC C-579- 1996, con efectos hacia el futuro, y respetando los derechos adquiridos, declaró la inexequibilidad de dicho parágrafo y, por ello, consideró que el ISS fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado, adquiriendo sus trabajadores la calidad de oficiales a partir de dicha data.

Asegura que, con relación al tópico de la nivelación salarial, debe tenerse claro que bajo el principio de «a igual trabajo igual salario» se requiere la igualdad salarial entre trabajadores que desempeñan funciones similares y afines en una misma empresa, siendo necesario analizar la literalidad del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, que trascribió. Explica que la diferencia salarial según la norma, debe estar sustentada en razones de tipo objetivo, citando la sentencia de tutela CC T-545A-2007, reproducida en forma amplia, para decir que, el Tribunal se equivocó en la selección de la norma que debía regular el caso objeto de estudio, puesto que aplicó al presente asunto, el artículo 143 del CST, cuando en verdad, dada la calidad que tenía al momento de la terminación de su relación laboral con el extinto ISS, como trabajadora oficial y no servidora particular, correspondía el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 (f.° 8 a 9 vto. del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. RÉPLICA Fiduagraria S. A.- como vocera y administradora del Par ISS, opone que el cargo adolece de la falencia técnica de aducir por la vía indirecta la violación de normas sin explicar a partir de cuáles pruebas indebidamente apreciadas o no consideradas que se presentó la misma, limitándose simplemente a expresar su desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal, lo cual, indica constituye error, citando la sentencia de esta Sala que identifica como del 12 de agosto de 1998 sin mayor identificación (f.° 16 a 17 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Alude que la decisión del ad quem vulnera la ley sustancial, […] por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida [del artículo] 5° de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 2°, 3°, 18, 19, 20 y 53 del Decreto de 2127 de 1945; 6° del Decreto 1050 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 7° del Decreto 1950 de 1973, Decreto-Ley 1651 de 1977; 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y los Art. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del Convenio 111 de la OIT, aprobado por la Ley 22 de 1967.

Sostiene que Colombia ratificó el Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminación en el empleo y ocupación, el cual fue aprobado mediante la Ley 22 de 1967 y que, conforme al artículo 93 de la CP, el mismo forma parte del bloque de constitucionalidad, en forma inescindible con el artículo 13 superior. Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 12 Apunta, que el artículo 25 de la CP da una connotación al trabajo como un derecho fundamental y una obligación social, objeto de especial protección por parte del Estado, mismo que, como derecho subjetivo logra eficacia cuando se ejerce en condiciones dignas y justas.

Lo anterior, en concordancia con la garantía de los contenidos mínimos de que trata el artículo 53 constitucional, entre los cuales se encuentran: i) la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y, ii) la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales.

Manifestando que, es a partir de estos contenidos que se estructura la protección constitucional del principio de «a trabajo igual, salario igual». Argumenta, que el principio mencionado se centra en la necesidad de que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependiendo de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.

En ese sentido, son inadmisibles desde la perspectiva constitucional aquellos tratamientos discriminados que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades ajenas a la relación laboral, como sucede con la libertad sindical.

Trascribe el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 para decir que este prescribe la igualdad salarial o de remuneración Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 13 bajo el aforismo «a trabajo igual, salario igual», respecto de aquellos trabajadores que ejecutan un mismo oficio, bajo los supuestos de que la prestación del servicio sea desempeñada en igual puesto y jornada, así como en condiciones de eficiencia semejantes; sin embargo el principio no es de aplicación automática sino que se encuentra limitado por la existencia de idénticas condiciones de eficiencia, jornada y puesto, que no siempre responden a la identidad nominal del cargo, ni aún al desempeño de funciones similares, por lo que en cada caso se hace necesario analizar las condiciones de antigüedad, eficiencia, cantidad, calidad, seguimiento de instrucciones, capacitación, rendimiento, entre otros.

Plantea que, frente al tema de la carga de la prueba, se ha determinado que todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación, de suerte tal que, le corresponde al trabajador acreditar la diferencia o inequidad salarial, y traslada la carga de la prueba al empleador de acreditar que la misma corresponde a factores objetivos y no subjetivos, en la implementación de una política salarial.

Cita la sentencia de esta Sala CSJ SL17462-2014, para decir que procesalmente se demostró que: […] tenía todas las condiciones para desempeñar las funciones como Profesional Universitario Grado 32, pero que no se le podía reconocer la remuneración asignada a tal empleo, puesto que no se pudo determinar la existencia de otro empleado que cumpliera con tales funciones en orden a establecer una comparación entre ambas cargas laborales, tiempos y movimientos, entendimiento Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 14 que desquicia la cabal interpretación que se desprende de la norma analizada.

Asegura, que la genuina interpretación de la norma en cita permite entender que «ante la existencia de escalafones salariales como en el caso del ISS, no debe exigirse una comprobación funcional hombre a hombre, sino que basta con la acreditación del cumplimiento de las funciones del cargo; exigir lo contrario como se hace en el fallo de instancia, implica un rigor de imposible cumplimiento» (f.° 9 vto. a 10 vto. del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Fiduagraria S. A. afirma que el cargo incurre en el mismo defecto técnico expuesto al anterior, puesto a que, si bien se refiere a un ataque por la senda fáctica, no refiere cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, ni las pruebas que por errada valoración o la falta de apreciación, dieron lugar a los mismos (f.° 17 del cuaderno de la Corte).

X. CARGO TERCERO Señala, Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida [del artículo] 5° de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 2°, 3°, 18, 19, 20 y 53 del Decreto de 2127 de 1945; 6° del Decreto 1050 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 7° del Decreto 1950 de 1973, Decreto-Ley 1651 de 1977; 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y los Art. 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del Convenio 111 de la Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 15 OIT, aprobado por la Ley 22 de 1967 y la Resolución No. 2800 de 1994.

Afirma que la vulneración se presenta como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la señora NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA prestó sus servicios en el ISS de manera continuada desde la continuada [sic] Profesional Universitario Grado 32 en el Departamento Nacional de Compras – Gerencia Nacional de Bienes y Servicios. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que no se acreditó la prestación de servicios de la señora NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA Profesional Universitario Grado 32 en el Departamento Nacional de Compras – Gerencia Nacional de Bienes y Servicios. Presenta como prueba erróneamente apreciada: - Cumplimiento de Funciones de Profesional Universitario: de este documento se puede apreciar que la accionante venía desde el año 2002 cumpliendo funciones de profesional universitario, situación a la cual no se le dio la relevancia debida, pues ello constituye indicio grave de que en verdad era común que cumpliera labores más allá del cargo para el que estaba nombrada.

Y, como no apreciada: - Oficio del 13 de agosto de 2008 No. 9734: de este documento se infiere que la calificación de servicios de mi mandante se hacía de conformidad con el cargo de Profesional Universitario Grado 32, situación que no advirtió el Tribunal. Para la demostración del cargo, dice que los yerros fácticos tuvieron origen en la errónea y falta apreciación de los medios probatorios acusados, porque de ellos se evidencia con contundencia que laboró de manera continuada en el cargo de profesional universitario grado 32, por lo que le asiste el derecho a dicha remuneración. Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que ellas son reiterativas en advertir el cumplimiento de la carga funcional que le correspondía, no siendo menester ni compararla con otro colaborador, ni que debía cumplir una a una las exigencias de los puestos profesionales de que trata el artículo 10 de la Resolución 2800 de 1994, pues al existir un escalafón de cargos y verificarse que ésta desempeñó funciones y era calificada en tal cargo, le asistía pleno derecho a la percepción de tal remuneración y, por ende, deben ser tanto sus salarios como prestaciones sociales reliquidados, en razón a que está probado que si cumplía con las funciones del cargo con el que pretendía la nivelación (f.° 10 vto. a 11 vto. del cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA Señala la opositora que en el escrito casacional la recurrente cita una variedad de normas, pero no demuestra cómo ocurre la infracción por vía indirecta por aplicación indebida, pues simplemente se cita una gran variedad de ellas, sin hacer ninguna precisión sobre la forma en que se dio la mencionada aplicación indebida. Indica que la censura simplemente hace referencia a un documento que describe las labores realizadas en el año 2002 y respecto de las cuales no obró prueba de su continuidad, ni que las mismas correspondieran a las de un profesional universitario 32, desconociendo que en las entidades públicas existe una planta de personal, que cuenta Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 17 con un presupuesto y que a pesar de las solicitudes que dice haber presentado, ello no daba lugar a que se diera un ascenso de manera automática (f.° 17 vto. a 18 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Para resolver, debe precisarse que, aun cuando, como bien lo indica la réplica, el escrito casacional no es precisamente un modelo a seguir en razón a que los cargos primero y segundo fueron enderezados por la vía indirecta sin la formulación de errores de hecho ni la individualización de pruebas a partir de las cuales pudieran fundarse los mismos, originados en defectos valorativos que llevaran al quiebre de la decisión de segundo grado, lo cierto es que, para la Sala es claro que la censura en ellos plantea dos temas propios de la senda de puro derecho, tocantes con las temáticas analizadas por el fallador de segunda instancia, lo cual permite superar la imprecisión técnica.

El primero, consistente en la infracción directa del Tribunal al aplicar al caso el artículo 143 del CST y no el 5º de la Ley 6ª de 1945 teniendo en cuenta la calidad de trabajadora oficial de Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera (cargo primero). Y, el segundo, que «ante la existencia de escalafones salariales como en el caso del ISS, no debe exigirse una comprobación funcional hombre a hombre, sino que basta con la acreditación del cumplimiento de las funciones del cargo» (cargo segundo), situación que complementa con la manifestación en el sentido de que, en el caso de Gutiérrez Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 18 Rivera, «no se pudo determinar la existencia de otro empleado que cumpliera con tales funciones en orden a establecer una comparación entre ambas cargas laborales, tiempos y movimientos».

Teniendo en cuenta lo anterior, en punto de dilucidar lo expuesto, debe esta Corporación solucionar de manera previa y por razones metodológicas, los cargos antes dichos, para luego, de ser el caso, analizar si, de las pruebas debidamente acusadas en el cargo tercero, es posible decantar la equivocación del ad quem en la conclusión de no dar por demostrado el ejercicio de las funciones de la recurrente como profesional universitaria grado 32, negando así la nivelación salarial pretendida.

Bajo dichos lineamientos, debe precisarse que el Tribunal fundó su decisión en que: i) no existió discusión en que la demandante estuvo vinculada al extinto ISS mediante una relación de trabajo, desempeñando el cargo de técnica de servicios administrativos grado 18, desde el 5 de agosto de 1991 según el acta de posesión del folio 2 del cuaderno principal y, hasta el 31 de marzo de 2015 en que se liquidó la entidad. ii) la accionante no soportó sus pretensiones en la existencia de otro trabajador que desarrollara las funciones del cargo respecto del cual pretendía la nivelación salarial, esto es, un profesional universitario grado 32.

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 19 iii) Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera acreditó los requisitos de experiencia y formación para el cargo de profesional universitaria grado 32, situación aceptada por la demandada y corroborada con los certificados académicos de folios 16 y 17, ibídem. iv) aludiendo a lo dispuesto por el artículo 143 del CST, ello no era suficiente para probar que desarrolló las funciones del cargo cuya nivelación pretendía, porque era necesario acreditar que ejerció en realidad las labores encomendadas al profesional universitario grado 18, mismas que estaban descritas a modo general en la Resolución 2800 de 1994 para los cargos de ese nivel (f.° 230, ibídem). v) aun cuando la accionada certificó el desempeño de la demandante en el cargo de profesional universitario entre octubre de 2001 y agosto de 2002 (f. 19), lo cierto es que, ello no daba cuenta del desarrollo de estas durante el tiempo alegado, ni en cuál grado específico, por lo que, no era dable concluir que correspondiera al 32. vi) la única testimonial en el proceso tampoco aportó conocimiento al respecto, dado que no precisó cuál fue el cargo desempeñado en el interregno 2000-2010 en que fueron compañeras de trabajo. vii) el ejercicio de las funciones del cargo respecto al cual se pretendió la nivelación salarial, gozaba de libertad probatoria, más allá de las documentales, facultad de la cual no se observó que la accionante hiciera uso.

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, comienza la Corporación por esclarecer que le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal incurrió en error jurídico al aplicar al caso el artículo 143 del CST, sin percatarse que dicha codificación no es aplicable a las relaciones del derecho individual propias de los trabajadores oficiales, como expresamente lo dispone el artículo 4º del mismo y que, por mandato legal deben ajustarse a los estatutos especiales, como lo es en el presente, la Ley 6ª de 1945 en su artículo 5º.

Al respecto, esta Sala en un caso de similares contornos, en el que el fallador de segundo grado de manera confusa incurrió en la infracción directa del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, desconociendo su existencia y dando paso al artículo 143 del CST en una situación en donde se debatía el derecho de un trabajador oficial, dijo que, a pesar del desatino del ad quem, ello no tenía vocación de prosperidad por tratarse de «una desatención sin trascendencia en la decisión que se adoptó, porque si bien las disposiciones referidas no eran aplicables en este asunto, existen preceptos legales equivalentes en la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, de contenido similar a las que utilizó el Tribunal» (CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 44291).

Explicó la Corporación en esa ocasión que: En efecto, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que contempla lo atinente “A trabajo igual, salario igual”, y en su texto remite al artículo 127, ibídem, también se encuentra previsto para los trabajadores oficiales en el artículo 5º de la Ley Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 21 6ª de 1945, en el que se prevé, en términos semejantes, lo siguiente: “La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, sólo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales”. […] Ahora, esta Sala ha sostenido que, la similitud en el tratamiento que emana de la regulación de las relaciones individuales de trabajo del sector privado y de la aplicable a los trabajadores oficiales ha llevado a que exista una jurisprudencia que, en muchos puntos, resulta común, pues corresponden a unos mismos principios e instituciones del derecho laboral, que rigen tanto para el sector privado como para el caso de los servidores del Estado, vinculados por contrato de trabajo.

Esta circunstancia puede explicar la inadvertencia del juzgador, o explica que el Tribunal haya incurrido en la imprecisión inicialmente mencionada, sin incidencia en el caso, se reitera, pues en el fondo sólo se trató de la cita errónea de normas, pues en lugar de mencionarse las que realmente correspondían se indicaron otras, pero que en su contenido no presentan diferencia sustancial alguna.

Frente a la aseveración del censor sobre la “falta de aplicación” (folio 24) de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945, 1º y 3º del Decreto 2127 de la misma anualidad, es necesario señalar: El artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, reza: […] El artículo 1º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, consagra: […] El artículo 3º ibídem, sobre el contrato realidad, establece: […] En ese orden, del estudio objetivo de las anteriores disposiciones, que tratan sobre la remuneración, advierte la Sala, que así no se hubiesen aplicado, el fallo del Juez colegiado tendría sustento legal suficiente en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto es similar al del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, así como en el artículo 127 del C.S. del T, que es equivalente a lo dispuesto en los artículos 2º de la Ley 65 de 1946 Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 22 y 6º del Decreto 1160 de 1947, aplicables a los trabajadores oficiales, tal como se explicó anteriormente, que le permitían razonablemente llegar a la conclusión en que fundó la condena respecto de “los salarios que realmente le correspondían.” (Folio 38).

Justificación que no desaparece con la argumentación del recurrente, fundada en la falta de aplicación de las referidas normas, máxime que su contenido no tiene ninguna incidencia en las resultas de la decisión de segunda instancia (Resaltado de la Sala) (CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 44291). Ahora bien, en lo que comporta a la aplicación indebida del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 alegada en el cargo segundo, en el sentido que, ante la existencia de escalafones salariales, no siempre que se solicite una nivelación salarial, se requiere de un referente personal de comparación para acreditar el desempeño de las funciones o lo que, la censura denomina «comprobación funcional hombre a hombre», esta Sala ha enseñado que ello es así, solo «cuando se trata de quien desempeñando un mismo cargo, solicita la aplicación de la escala salarial fijada en el escalafón para determinados puestos de trabajo, bastándole tan solo probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial», lo cual no ocurre en el caso de Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera quien, siendo técnica de servicios administrativos, grado 18, aspira a que se le reconozca el salario como profesional universitaria grado 32, como cargo de mayor categoría, no por escala salarial, sino por ejecutar las mismas actividades según el manual de funciones, en su entender.

Lo anterior fue estudiado por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad 35993, cuando expresó: Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 23 Estos dos cargos están encaminados a que se determine jurídicamente, que no siempre que se solicite una nivelación salarial, se requiere de un referente personal de comparación; por cuanto es posible reclamar el reconocimiento salarial propio de un determinado cargo, que es lo que sucede en este asunto, donde se pretende el pago del salario que devenga un “Profesional Asistencial de Apoyo III”, por razón del cumplimiento por parte de la demandante de funciones de “Fonoaudióloga”, sin que importe que exista o no un trato desigual frente a otros trabajadores, para lo cual la censura se apoya en la misma sentencia de casación que rememoró el Tribunal que data del 2 de noviembre de 2006 y que corresponde al radicado 26437.

En el mencionado antecedente jurisprudencial, como lo pone de presente la censura, la Sala fijó el criterio conforme al cual la nivelación salarial, pueden darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945, y en consecuencia habrá casos en que no es menester medir las condiciones de eficiencia con otros trabajadores.

En esa oportunidad esta Corporación adoctrinó: “(…..) Vista la sentencia es claro que el Tribunal consideró que el caso de la abogada Villarraga Tovar no es uno que esté regulado por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo declaró expresamente cuando después de decir que la demandante desempeñó las mismas funciones de los abogados de planta y fue objeto de un tratamiento desigual, discriminatorio, como quedó visto, anotó lo siguiente: existiendo como existe en la empleadora una tabla de salarios según la cual cada cargo tiene asignado una remuneración determinada, ella no se aplique a todos quienes ocupan dicho puesto, y concretamente a la demandante, pues situación muy distinta se presentaría en el caso de que los salarios estuvieran a término de comparación entre trabajadores de igual posición, con base en el artículo 143 CST cuando pregona que a trabajo igual en condición de eficiencia también igual, debe aplicarse salario igual, norma que por cierto no se aplica a los trabajadores del Estado >.

Cabe entonces preguntarse, ¿ese planteamiento del Tribunal es admisible jurídicamente? Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 24 el artículo 143 citado.

Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad.

El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual.

Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.

Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos.

Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible.

El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles.

E hizo mención al escalafón de salarios vigentes en la entidad demandada, de donde fuerza concluir que la nivelación salarial que ordenó no se sustentó en las condiciones de eficiencia laboral sino en la existencia de ese escalafón que aquella empresa, en relación con la demandante, no estaba Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 25 cumpliendo, como surge de los apartes arriba trascritos del fallo impugnado en los que se afirmó que no existía razón válida para no aplicar la tabla de salarios” (Resalta la Sala).

De acuerdo con la motivación del fallo censurado, el Tribunal se apoyó en las enseñanzas o directrices contenidas en el anterior pronunciamiento jurisprudencial; es más, al transcribir dicha sentencia de casación, resaltó lo concerniente a que no siempre las condiciones de eficiencia aplican en todos los casos donde se solicite una nivelación salarial; pero estimó que para el presente asunto no era de recibo esa tesis, por tratarse de dos situaciones disímiles, dado que “lo que acá se pretende es una nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo y no como en el caso cuyos apartes se transcribieron, donde se discutió una nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo” (resalta la Sala).

Visto lo anterior, le asiste entera razón al Juez Colegiado, si se tiene en cuenta que los escenarios son distintos, el del fallo de casación en comento y el de este litigio. En efecto, la situación del antecedente jurisprudencial de marras, gira en torno a una nivelación salarial respecto de quien desempeñaba un mismo cargo y solicitaba la aplicación de la escala salarial contemplada en el escalafón que fijaba los salarios para determinados puestos de trabajo, donde bastaba probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, sin que fuera indispensable acreditar condiciones de eficiencia laboral.

Mientras que en esta litis, lo planteado corresponde a la nivelación de quien teniendo un cargo y que recibe la remuneración asignada al mismo, aspira se le reconozca el salario de otro cargo de superior categoría, pero por la realización de funciones iguales a las fijadas para el último cargo, sin basarse en un escalafón o escala salarial, sino en un manual de funciones cuya aplicación busca determinar que la demandante pese a ostentar el cargo de “técnico de servicios asistenciales”, desarrollaba las funciones propias de un profesional en “fonoaudiólogia”, lo cual planteado de esta manera requiere como lo señalaron los jueces de instancia, de un factor de que conlleve a una discriminación no justificada, a la luz del principio de a trabajo igual salario igual, con la consecuente violación del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, que dice “La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, sólo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales” (…).

Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 26 Además, lo inferido por el ad quem, en relación al texto de la norma anterior, en el sentido de que “El propósito del artículo antes trascrito, es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones, sea retribuido en la misma forma, evitando que por consideraciones diversas a las del trabajo, tales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la raza, la religión o las actividades políticas y sindicales, se dé un tratamiento discriminatorio entre trabajadores que cumplen una misma labor, pues la diferencia de salarios -según esta norma-, solo puede de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra>”, se aviene a su cabal y genuino sentido y alcance.

Bajo estas circunstancias, fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualdad salarial, sin que vaya en contravía a lo adoctrinado en el pronunciamiento jurisprudencial en comento; máxime que como lo sostiene la réplica, en momento alguno aparece demostrado que a la actora se le hubiera designado en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III, que le otorgue el derecho a una mayor remuneración, sin interesar que exista o no algún trato desigual con los demás trabajadores (Negrillas y resaltado de la Sala).

Adicionalmente, debe agregar la Sala que, en punto de dar contestación al cargo tercero, no pudo incurrir el fallador de segundo grado en la apreciación indebida de la certificación del cumplimiento de funciones de la accionante como profesional universitaria, la que, si bien la censura no cumple con la obligación de individualizarla en la foliatura del expediente, la Sala yendo más allá en pro de darle solución al punto en discordia (CSJ SL9162-2017), identifica en los folios 19 y 20 del cuaderno principal.

Ello en razón a que de la lectura de la prueba en sí misma, se extracta que la entidad atestigua que Nelffy Alcyd Gutiérrez Rivera «cumplió con las funciones de Profesional Universitario que se detallan a continuación, en el periodo Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 27 octubre de 2001 a agosto de 2002», sin hacer mención alguna a que las mismas correspondieran al grado 32 alegado como bien lo concluyó el Tribunal y sin que de allí pueda entenderse que la empleadora certificó que dicha situación se prolongó por todo el lapso que prestó sus servicios a la extinta entidad, que según lo informado en la demanda, fue del 5 de marzo de 1991 hasta el 31 de marzo de 2015.

Situación misma que se presenta, respecto al oficio 09734 del 13 de agosto de 2008 (f.° 21, ibídem), pues si bien a través del mismo el gerente nacional de recursos humanos del ISS remite al jefe del departamento nacional de compras la hoja de vida de la accionante para su calificación en el cargo de profesional universitaria grado 32, nivel nacional - profesional en comercio internacional-, de este no se evidencian las funciones desarrolladas en dicha labor por parte de la accionante, ni su prolongación durante el término de la relación de trabajo, recordando la Sala que, como se explicó al responder el cargo segundo, en todo caso, ello por ningún motivo eximía a aquella de acreditar procesalmente, bajo el ejercicio de la libertad probatoria, que en realidad desempeñó funciones propias de un cargo superior al que se encontraba nombrada con fines de nivelación salarial y a partir de la indispensable demostración de las condiciones de eficiencia laboral en relación con un trabajador de la misma entidad que estuviere laborando en dicho nivel funcional.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan, con la aclaración de que a pesar de que el primero fue fundado por Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 28 lo inicialmente expuesto, no tuvo vocación de salir avante, dado que en nada afectó la legalidad de la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, al resultar uno de los cargos fundado.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELFFY ALCYD GUTIÉRREZ RIVERA contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS- administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S. A.-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90859 SCLAJPT-10 V.00 29