SCLAJPT-10 V.00 ACLARACION DE VOTO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente Radicación n.° 87918 JOSÉ DE JESÚS ATEHORTÚA AGUDELO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición en sí mismo es un derecho, de suerte que el empleo de la clasificación tradicional que se ha hecho entre mera expectativa, expectativa legítima y derecho adquirido, en mi sentir, tiene un enfoque desacertado.

Lo anterior por cuanto como fundamento de la providencia, se citan antecedentes jurisprudenciales en los cuales prima el enfoque a que he hecho referencia en el Aclaración de voto n.° 87918 SCLAJPT-10 V.00 2 párrafo precedente y frente al cual he tomado distancia conceptual. Me explico, en general, los regímenes de transición están diseñados como mecanismos protectores en materia pensional, cuando por diversas circunstancias, se toma la decisión por parte de quienes sean competentes, de adoptar un nuevo marco normativo, que se expresa usualmente en una legislación que modifica o cambia las reglas de juego aplicables para obtener una prestación económica que se prolonga en el tiempo y que asegura el futuro patrimonial de quien la devenga, así como de sus beneficiarios.

Así las cosas, normalmente hacia el final de la vida laboral, las personas adoptan determinaciones importantes que afectan no solo su patrimonio, sino, además, la organización de su vida personal, familiar y profesional. Vale decir, que las consecuencias de un cambio legal en estas materias no es un tema menor y que, por el contrario, el gran impacto social que ello representa, ha generado que dichos cambios sean regulados de tal manera que se honre el esfuerzo y la confianza legítima de quienes trabajaron en determinadas condiciones previamente definidas, con miras a obtener una pensión. Ese mecanismo protector de que hablaba al inicio, busca que se respeten las condiciones de los destinatarios del sistema anterior, frente a los cambios y eventualidades que supone el nuevo, actuando a manera de puente, por el Aclaración de voto n.° 87918 SCLAJPT-10 V.00 3 cual han de transitar quienes se encuentran en esa particular situación, por virtud de decisiones que superan su voluntad, pues emanan de actos de autoridad.

En concreto, es mi opinión que, dado que lo amparado tiene el carácter de constitucional e irrenunciable (seguridad social), la Ley 100 de 1993 lo que hizo fue consagrarlo como un derecho, el de la transición, con el carácter de oponible, pues en la medida en que se consoliden los supuestos de hecho previstos en la norma respectiva, se activará el mecanismo a que he venido haciendo referencia y producirá los efectos protectores para los cuales fue concebido, el cual encuentra su génesis en el sistema pensional que les cobijaba a los trabajadores con anterioridad al nuevo sistema.

En el evento descrito en precedencia, toda la batería normativa que se encontraba en el régimen anterior se activa y por ende, la protección que fue diseñada para cuando se presentara esa hipótesis y, en ese momento, es cuando emerge el derecho como cierto, adquirido, y se produce la consecuencia esperada, esto es, la habilitación de la legislación anterior aplicable al derecho pensional que le asiste, en pro del reconocimiento de éste bajo los cánones allí especificados, comprendiendo para el efecto la totalidad de los elementos que lo componen, de acuerdo con lo que al respecto haya definido el propio régimen de transición. Se sigue de lo anterior que las personas inmersas en la condición descrita, es decir, quienes son destinatarios del Aclaración de voto n.° 87918 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de transición en pensiones, al adecuar sus circunstancias al supuesto contemplada en la ley para ese propósito, aunque no ostenten, en principio, el derecho íntegro de pensión, sí poseen el derecho cierto a que la decisión de su pensión, con los elementos inherentes a ella, acate la oponibilidad de la situación jurídica consolidada al amparo del régimen anterior que, por tal virtud, las cobijaba.

La Corte Constitucional en sentencia CC C-754-2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 860 de 2003, manifestó claramente el concepto de derecho adquirido frente al régimen de transición, diferenciándolo del derecho a la pensión, de la siguiente manera: El Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo.

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar. (Subrayas y cursivas propias) A su turno, la sentencia CC C-1024-2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003 señaló, una vez más, que el régimen de transición tiene el carácter de derecho adquirido así: Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en Aclaración de voto n.° 87918 SCLAJPT-10 V.00 5 vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.

(Subrayas y cursivas propias) El concepto de transición como un derecho adquirido, fue reiterado en la sentencia CC T-168-2009, en los siguientes términos: Esta Sala considera que, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los términos de las sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede, mediante una ley posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea indirectamente, como sucede en este caso.

En efecto, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 no sustrajo expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho a gozar del amparo del régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente ese pues convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional había diseñado para su ejercicio. (Subrayas y cursivas propias) A mi modo de ver, esa es la naturaleza de los regímenes de transición y, en particular, el del consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esas circunstancias, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 anticipó el régimen de transición en el que se encontraban los destinatarios del mentado art. 36 de la Ley 100, el cual inicialmente, tendría una proyección en el tiempo de más de veinte años. No obstante, aún después de esa reforma Aclaración de voto n.° 87918 SCLAJPT-10 V.00 6 constitucional, sigo convencido, conceptualmente, del alcance de lo que he tratado de exponer.

Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,