Radicación n.° 60565 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2571-2018 Radicación n.° 60565 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 11 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, proceso que fue acumulado al seguido por ELIANA LUCÍA DEL CARMEN FUENZALIDA MIRANDA contra la misma demandada.

I.

ANTECEDENTES Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda, en su calidad de cónyuge supérstite, demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, hecho ocurrido el 4 de julio de 2007; al pago de las mesadas atrasadas; los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, manifestó que en el año 1956 contrajo matrimonio con el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, quien disfrutaba de una pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante Resolución 4534 de 1997; que fruto de esa unión procrearon tres hijos, quienes en la actualidad son mayores de edad; y que se separó de su cónyuge, sin embargo, el 17 de junio de 1998, la pareja nuevamente «contrajo matrimonio», compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 4 de julio de 2007, data en que falleció su esposo.

Sostuvo que el 13 de agosto de 2007 solicitó ante la entidad aquí demandada la sustitución pensional, petición que también elevó la señora Cruz Elena Gómez Palacio bajo la supuesta condición de compañera permanente del difunto pensionado; que la entidad accionada negó el derecho a ambas reclamantes a través de la Resolución 11118 de 2008 tras considerar que ninguna de las reclamantes acreditó que hubiera convivido con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento; que estaba afiliada en salud como beneficiaria de su cónyuge; que fue la persona que se encargó de los gastos funerarios del finado, al punto que le fue pagado el auxilio funerario; y que la señora Cruz Elena Gómez Palacio, quien aduce su condición de compañera permanente, tiene una unión conyugal vigente con el señor Luis Esneider Pontón Cardona.

El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial con la demandante, el fallecimiento del señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, su condición de pensionado, que la actora estaba afiliada en salud como beneficiaria de su cónyuge, la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada y la negativa de la entidad a concederla; y negó los restantes supuestos fácticos.

Como excepciones propuso las de inexistencia de los requisitos para acceder a la prestación económica y mala fe. Como fundamento de su defensa, expresó que la demandante Fuenzalida Miranda no acreditó que convivió con el pensionado durante los cinco años anteriores al fallecimiento, pues según la investigación administrativa adelantada por la entidad, el causante vivía solo.

Por otra parte, la señora Cruz Elena Gómez Palacio también inició proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales y Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero Jaime Sepúlveda Sepúlveda, a partir del 4 de julio de 2007, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Como hechos relevantes, adujo que el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, quien disfrutaba de una pensión de vejez reconocida por el ISS, mediante Resolución 4534 de 1997, falleció el 4 de julio de 2007; que para el momento de su deceso llevaba más de 18 años separado de hecho y de bienes con su cónyuge Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida; que fue compañera permanente del causante por un tiempo aproximado de ocho años, con quien convivió hasta el momento de su deceso; que su compañero emprendió un viaje de turismo a Pekín y Medio Oriente y murió antes de su regreso; que sufragó los gastos fúnebres; y que solicitó la pensión de sobrevivientes, que le fue negada por medio de la Resolución 11118 de 2008, determinación que recurrió sin éxito.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda presentada por Cruz Elena Gómez Palacio, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, la data de su deceso y que éste se encontraba separado de hecho con su cónyuge. Así mismo, admitió la solicitud de pensión elevada por la compañera y la negativa de la entidad a reconocerla.

De los restantes supuestos fácticos, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Como excepciones propuso las de inexistencia de los requisitos para acceder a la prestación económica y mala fe. Como razones de su defensa, expuso que de la investigación administrativa realizada por la entidad, se desprendía que esta demandante no convivió con el causante de forma continua y permanente durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, por lo cual no tenía derecho a la pensión en condición de compañera.

Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda, en el escrito de contestación a la demanda presentada por Cruz Elena Gómez Palacio en su contra, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la calidad de pensionado del causante, la fecha y lugar de su muerte, la reclamación de sustitución pensional efectuada por parte de ambas solicitantes y la negativa de la entidad.

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos. En su defensa, adujo que ella, Fuenzalida Miranda, como esposa, convivió con el causante hasta el momento de su deceso. A través de auto proferido el 26 de octubre de 2009, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia resolvió acumular el proceso seguido por la señora Cruz Elena Gómez Palacio, al promovido por Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda contra el Instituto de Seguros Sociales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y cancelar a favor de la cónyuge Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda, la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de julio de 2007, en cuantía inicial de $3.891.639 y a la indexación de las sumas adeudadas; absolvió de las restantes pretensiones formuladas por dicha accionante y de la totalidad de las súplicas imploradas por Cruz Elena Gómez Palacio, a quien condenó en costas y a favor del ISS.

Así mismo, impuso costas a cargo de esta última entidad y a favor de la señora Fuenzalida Miranda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Cruz Elena Gómez Palacio, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 11 de diciembre de 2012, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem manifestó que el problema jurídico a resolver se contraía en establecer si alguna de las demandantes ostenta la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, con ocasión del fallecimiento del pensionado Jaime Sepúlveda Sepúlveda. Mencionó que no era objeto de discusión la condición de pensionado del causante y que al momento de su deceso estaba vigente el vínculo matrimonial con la demandante Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda.

Se refirió al artículo 177 del CPC y adujo que en virtud de la aplicación inmediata de la ley, la disposición legal que regula el asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que exige una convivencia mínima de cinco años continuos con anterioridad a la fecha del deceso, por cuanto el citado pensionado falleció el 4 de julio de 2007, para lo cual transcribió el literal a) de ese precepto y se apoyó en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, la cual transcribió en extenso.

Pasó a analizar el haz probatorio e indicó que en relación con la demandante Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda, se desprendía lo siguiente: que en dos ocasiones contrajo matrimonio con el señor Sepúlveda Sepúlveda, estando respaldado un vínculo conyugal con el certificado obrante a folio 26, que da cuenta de su celebración el 17 de junio de 1998; que aquella estaba afiliada en salud como beneficiara de su cónyuge; que fruto de esa unión nacieron tres hijos, los cuales son mayores de edad; que fue la persona que se encargó de cancelar los gastos generados con ocasión del traslado, velación y funeral de su esposo (f.o 110 a 112); y que según el documento visible a folio 113 «son destinatarios de un reporte de estado de una cuenta de banco correspondiente al periodo que va del 13 de agosto de 2005 al 13 de septiembre de 2005».

Manifestó que de la prueba testimonial, en su conjunto, se colegia que los esposos Sepúlveda Fuenzalida viajaban con frecuencia dentro y fuera del país, en especial a Bogotá, Chile y Estados Unidos, desplazamientos que se realizaban de común acuerdo y con fines familiares; destacó que « todos los deponentes, incluida la señora CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO afirman que estando en esta ciudad, la señora ELIANA LUCÍA DEL CARMEN se hospedaba en el apartamento de su cónyuge » en Armenia; y que si estuvo ausente en la época de enfermedad de su pareja, ello obedeció a que se encontraba en cuidados médicos en Estados Unidos, tal como lo dijo uno de sus hijos.

Se refirió a los testigos Claudia Victoria Pareja Martínez, Segundo Hernando Ariza Calderón, María Isabel Carvajal Bejarano, Mary Luz Tapasco Bueno, Marco Tulio Garzón Rincón, Harold Álvarez Álvarez, Gonzalo Sepúlveda Fuenzalida y después de aludir en concreto a lo expuesto por la testigo Adiela Duque Duque (f.o 123 a 129), coligió: Del material probatorio se concluye con claridad que la pareja SEPÚLVEDA FUENZALIDA condujo su comportamiento matrimonial dentro del marco de sus condiciones y manera de vivir, acorde con los intereses familiares definidos de común acuerdo, trazando sus proyectos y propósitos alrededor de la pareja, de sus hijos y aún de sus parientes, y concorde a sus preferencias y definiciones vitales, razones todas que los caracterizaron como un grupo familiar de alta movilidad, sin que ello haya logrado poner en desmedro el vínculo matrimonial, ocurriendo esto incluso desde antes de sus segundas nupcias y hasta la muerte de JAIME SEPÚLVEDA.

Las intenciones de CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO de desplazar por entero a ELIANA LUCÍA DEL CARMEN de la vida de SEPÚLVEDA no prosperan, en tanto que se ha demostrado que a más de los encuentro(s) de los esposos en ciudades distintas a Armenia eran convenidos, cuando la esposa permanecía en esta ciudad pasaba en el apartamento de su marido. De ahí que la Sala tiene por demostrado que los consabidos esposos mantuvieron su trato como tales hasta el final de los días del esposo, sin que se halle en el demostrativo vestigio alguno de interrupción o de ruptura, distinta a aquella que tuvo lugar antes de 1998.

Se aprecia, lo decimos con iteración, que la pareja convivió y se entendió dentro del recuadro de los viajes constantes de uno y otro, sin que esta circunstancia trascienda el rompimiento sino que es el trasunto de la forma cómo ellos decidieron hacer sus vidas. Definido lo anterior, se ocupó de lo probado respecto a la señora Cruz Elena Gómez Palacio, y afirmó que de los medios de convicción se sabe que esta tuvo una relación con el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, la cual trascendió « los lindes de una simple amistad »; que aquella « conservó la residencia compartida con su esposo LUIS ESNEIDER PONTÓN CARDONA »; que estaba afiliada en salud como beneficiaria de su cónyuge (f.o 29); que mantuvo su grupo familiar, sin que esté demostrado que recibió algún auxilio económico por parte del citado Sepúlveda Sepúlveda; que permanecía con frecuencia durante el día en el apartamento de este último, pero cuando « JAIME viajaba, o llegaban sus hijos o la esposa del nombrado, CRUZ ELENA no acudía a ese apartamento »; y que no se evidenciaba la intencionalidad de dicha demandante ni del finado de integrar una familia o una unidad de convivencia permanente y singular.

Destacó igualmente que de la documental de folios 37 y 43, que fue aportada por dicha demandante, se desprendía que la dirección de residencia por ella reportada era diferente a la informada en esas mismas probanzas por el pensionado fallecido. Se refirió a lo dicho por José Alberto Ocampo Castañeda, Damaris Soto Lievano, Harold Álvarez Álvarez, Carlos Augusto Osorio Londoño, Adiela Duque Duque, Gonzalo Sepúlveda Fuenzalida, Fernando Antonio Moya y Luis Esneider Pontón Cardona y finalizó diciendo que: De todo lo explorado, la Sala desprende que en tanto ELIANA LUCÍA DEL CARMEN FUENZALIDA demuestra con contundencia que a más de exhibir su calidad de esposa ostenta una permanente vida de relación reveladora de que ambos corresponde a un grupo familiar cohesionado y perdurable en el tiempo, más allá de los cinco años, con propósitos comunes, planes compartidos, constante voluntad de acercamiento y apoyo; no ocurre lo propio con CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO, quien denota su arraigo con el grupo familiar que alguna vez compuso con su esposo LUIS ESNEIDER PONTÓN CARDONA y los hijos comunes habidos con él, con quien persevera en compartir su techo, pende de él en la afiliación a salud, y nunca hizo vida permanente en conjunto con JAIME SEPÚLVEDA, tanto que ante la visita de ELIANA LUCÍA o de los hijos de los SEPÚLVEDA FUENZALIDA a la ciudad de Armenia, ésta dejaba de concurrir al apartamento de JAIME SEPÚLVEDA.

La Sala hace una valoración conjunta y armonica de todas las voces que se han escuchado bajo la formalidad del rito procesal, nutriendo su juicio de las circunstancias consonantes de unos con otros y descartando en lo desdeñable las incoherencias que se halla en testimonios de los deponentes, tales como LUIS ESNEIDER PONTÓN CARDONA que en algunos pasajes disuena de sus propios dichos y aún con los de otros declarantes y el de FERNANDO ANTONIO MOYA, que fuera sorprendido en el acto de rendir su versión consultando un escrito sobre sus dichos, a más de que no hace ubicación apropiada del tiempo de ocurrencia de pasajes de su narración que no dejan duda sobre la relación afectiva con trascendencia sexual entre CRUZ y JAIME, son que devele la intencionalidad del ahora difunto de forjar una familia con ella o una unidad de convivencia permanente ni proporciona las datas de acontecimientos que conduzcan a deducir una convivencia continua de más de cinco años entre los aludidos CRUZ y JAIME.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Cruz Elena Gómez Palacio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y en su lugar se acceda a la totalidad de las súplicas presentada por la señora Cruz Elena Gómez Palacio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por la demandante Eliana Lucia del Carmen Fuenzalida Miranda, toda vez que Colpensiones sólo manifestó que se atenía a lo que la justicia decida, pero solicitó que se mantuviera la determinación adoptada respecto de la absolución por los intereses moratorios.

La Sala, por cuestiones de método, resolverá en primer lugar el segundo ataque dirigido por la senda de los hechos. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «del artículo 13, literal b) inciso final, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 48, 50, 141 y 142 ibídem; 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la Constitución Política.

Consecuentemente, la sentencia recurrida violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; 1°, 3°, 11 y 13 del C.S.T.; 25, 31, 60, 61 y 145 del CPTSS; y 174, 187, 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil (C. de P. C.)». Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes dos errores evidentes de hecho: (i) No dar por demostrado, estándolo, que entre el causante JAIME SEPÚLVEOA SEPÚLVEDA y la demandante ELIANA LUCÍA DEL CARMEN FUENZALIDA MIRANDA no existía sociedad conyugal alguna que justificase la solución que dio al caso, porque estaban separados de bienes.

(ii) No dar por probado, aunque lo está, que JAIME SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA (q.e.p.d.) convivió con CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO durante los últimos 5 años de su vida. La recurrente en la demostración del cargo afirma que el Tribunal valoró las pruebas desde una perspectiva errónea « acerca de la norma aplicable », pues pese a que « seleccionó como norma aplicable la prevista para el caso de convivencia simultánea entre cónyuge separada de hecho y compañera permanente », su conclusión fáctica consistió en que no existió tal convivencia simultánea o concurrente entre el finado Sepúlveda Sepúlveda y las demandantes Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda y Cruz Elena Gómez Palacio, sino solamente con la esposa.

Afirma que el colegiado se equivocó al inferir que la cónyuge demandante no estaba separada de hecho del pensionado fallecido, situación que derivó en que le exigiera a la compañera accionante, que además de probar los cinco años de convivencia, acreditara la intención de formar una familia o una unidad de convivencia permanente y singular.

Asevera que el juez de segundo grado dejó de apreciar « el documento visible a folios 22 y 23 del cuaderno 2 », el cual corresponde al « acto de testamento abierto otorgado por el finado», situación que lo llevó a colegir que la convivencia de Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda con su cónyuge había sido permanente y, a su vez, tergiversar « la prueba que demuestra que CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO convivió con el causante los últimos 5 años de su vida».

Expone que si el Tribunal hubiera valorado el referido testamento, « no habría podido concluir que ELIANA LUCÍA DEL CARMEN FUENZALIDA MIRANDA tenía sociedad conyugal vigente con el pensionado causante, presupuesto de la norma que aplicó », en tanto, en la citada probanza el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, mediante escritura pública del 14 de noviembre de 2003, expresó que «En primeras y únicas nupcias contraje matrimonio con la señora ELIANA FUENZALIDA MIRANDA, y nos hemos acogido a a [sic] un régimen de separación de bienes, por lo cual, en caso de mi muerte no recibirá ninguna herencia».

Asegura que ese testamento claramente se refiere a «únicas nupcias», de modo que no era posible inferir, como lo hizo el sentenciador de segunda instancia, que « no se demostró "vestigio alguno de interrupción o ruptura distinta a aquella que tuvo lugar antes de 1998"' (fl. 51, cdno. tribunal), conclusión contraevidente que irradió todo el juicio del ad quem en el análisis de la prueba»; de allí que resultó errado lo aducido por el colegiado respecto a que la convivencia de la accionante Fuenzalida Miranda con el señor Sepúlveda Sepúlveda «fue ininterrumpida y permanente al punto de desplazar a la compañera permanente CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO», y sostiene que: Por la estructura de valoración probatoria que hizo el tribunal, esta pretermisión infunde todas las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, y específicamente la siguiente.

El ad quem tergiversó el contenido objetivo de la prueba que claramente demuestra que CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO convivió con JAIME SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA durante los últimos 5 años de su vida, al punto tal que para descartar esta evidencia demostrativa adujo que "no se evidencia la intencionalidad del ahora difunto y de la actora en comento de integrar una familia o una unidad de convivencia permanente y singular" (fl. 51, cdno. 2ª instancia, subrayo).

Finalmente dice que como la señora Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda no tenía sociedad conyugal ni unión conyugal vigente con el finado Jaime Sepúlveda Sepúlveda, no había siquiera posibilidad de fallar en el sentido en que lo hizo el Tribunal, reconociéndole el derecho a la pensión de sobrevivientes. LA RÉPLICA La Señora Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda solicita que se desestime el cargo, por cuanto el Tribunal valoró en su correcta dimensión las pruebas del proceso, de allí que no cometió algún yerro fáctico.

CONSIDERACIONES Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar, que el error de hecho en materia laboral «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y SL5132-2017, rad. 46162), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, la censura le endilga al Tribunal la comisión de dos yerros consistentes en: i) que no advirtió que entre el causante Jaime Sepúlveda Sepúlveda y la demandante Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda no existía sociedad conyugal; y ii) que no tuvo por acreditado que el citado Sepúlveda Sepúlveda convivió con su compañera Cruz Elena Gómez Palacio, durante los últimos cinco años de su vida; para lo cual denuncia la falta de apreciación del documento que milita a folios 22 y 23 del segundo cuaderno del juzgado.

Al respecto, observa la Corte que el casacionista no cumple con la carga ineludible propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se funda el Tribunal y, por ende, dejó libre de cuestionamiento los razonamientos que coligió de las testimoniales vertidas al proceso y de diferentes documentales, tales como: los certificados de afiliación a la EPS (f.o 26 cuad. 1 y 29 cuad. 2), constancia de pagos por gastos funerarios (f.o 110 a 112 cuad. 2) y certificado del Bank of América (f.o 113 cuad. 2); todo lo cual lleva a que se mantenga incólume la decisión judicial impugnada, que goza de la presunción de legalidad, con independencia de su acierto.

En efecto, el sentenciador de alzada para concluir que los cónyuges Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda y Jaime Sepúlveda Sepúlveda convivieron por un término de más de cinco años hasta el momento de su deceso y que, a contrario sensu, la señora Cruz Elena Gómez Palacio no hizo vida en común con el fallecido, acudió a las referidas documentales y a los testimonios rendidos por Claudia Victoria Pareja Martínez, Segundo Hernando Ariza Calderón, María Isabel Carvajal Bejarano, Mary Luz Tapasco Bueno, Marco Tulio Garzón Rincón, Harold Álvarez Álvarez, Gonzalo Sepúlveda Fuenzaliza, Adiela Duque Duque, José Alberto Ocampo Castañeda, Damaris Soto Lievano, Carlos Augusto Osorio Londoño, Fernando Antonio Moya y Luis Esneider Pontón Cardona, y fue a partir de su análisis que arribó a las citadas conclusiones.

Si bien es cierto que la parte recurrente acusa como dejada de apreciar únicamente la escritura que milita a folios 22 y 23 del segundo cuaderno, resulta evidente que dejó libre de ataque las documentales y testimoniales ya referidas, pese a que estas últimas fueron trascendentales para concluir que era a la señora Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda a quien le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes implorada por haber acreditado el tiempo mínimo de convivencia, y aun cuando las declaraciones de testigos no son aptas para fundar un cargo en casación o estructurar un error de hecho a la luz del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, imperiosamente debían ser confutadas por la censura, desde luego, una vez demostrada la comisión del yerro fáctico con las pruebas hábiles para ello, que se memoran son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la citada prueba testimonial indicando en que consistió su mala apreciación, como sucede en el caso bajo estudio en que su apreciación fue soporte esencial de la decisión impugnada, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del referido medio de convicción, tienen la virtualidad, como se dijo, de mantener inalterable la sentencia censurada.

Entre innumerables pronunciamientos, es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema, por la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: A lo expresado se agrega, que el recurrente no denunció la prueba testimonial, a pesar de ser el soporte esencial del fallo acusado, en cuanto de allí dedujo la subordinación del demandante en la prestación de sus servicios, omisión que conlleva que la sentencia quede inalterable, con fundamento en esa probanza inobjetada, pues si bien ella no es calificada en casación y, además, su revisión solo es posible cuando se demuestra el yerro con un medio idóneo para el efecto (documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial), su ataque es necesario ante la obligación que le asiste al impugnante de destruir todos y cada uno de los sustentos de la providencia recurrida.

(Subraya la Sala). Igualmente, resulta imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Al respecto, en sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en sentencia SL17986-2017, se precisó: […] La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Ahora, en relación con la única prueba denunciada, la Sala encuentra que objetivamente el Tribunal no cometió error de hecho alguno con el carácter de ostensible que amerite quebrar la sentencia de segunda instancia. Ciertamente, en lo que tiene que ver con la documental de folios 22 a 23, que corresponde a la copia de la escritura de testamento y revocatoria de testamento, tal probanza no revela cosa distinta a que el finado Jaime Sepúlveda Sepúlveda, manifestó ante notario público, lo siguiente: […] SEGUNDA.

En primera y únicas nupcias contraje matrimonio con la señora ELIANA FUENZALIDA MIRANDA, y nos hemos acogido a a(sic) un régimen de separación de bienes, por lo cual, en caso de mi muerte no recibirá ninguna herencia. Dicha declaración resulta intrascendente para desvirtuar que la demandante Fuenzalida Miranda hacía vida en común con su cónyuge, que tal convivencia cesó o que aquel convivió con otra persona, pues en tal acto no se deja constancia de ello, solo muestra que los cónyuges se habían acogido a un régimen de separación de bienes, de allí que lo único que cabe pregonar de tal probanza es que con antelación la pareja decidió asumir de manera independiente el manejo económico de sus haberes, situación que, de modo alguno, da al traste con la existencia de la vida en común del pensionado fallecido con su cónyuge por más de cinco años y hasta el momento de su deceso, pues fueron otros medios demostrativos los que lo convencieron al ad quem de la existencia esa comunidad entre esposos desde el año 1998.

Es que con independencia de lo que rece tal escritura, claramente lo que buscó el operador judicial fue determinar si entre las demandantes, ya fuera su cónyuge y/o quien alegaba la condición de compañera permanente, y el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda se había acreditado el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja; encontrando que tal exigencia fue acreditada por la cónyuge Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda.

Dicho en otras palabras, aun cuando la separación de bienes no fue reseñada en el fallo que se pretende infirmar, ello de modo alguno lleva a modificar la decisión, pues no desvirtúa con ello el ánimo de convivir en familia ni hace desaparecer la convivencia que se encontró acreditada con otros medios de convicción inatacados en casación, tal como lo dejó sentado la Corte en sentencia CSJ SL, 14 ag. 1996, rad. 8819 al referirse a la mentada separación de bienes es de orden económico y no descarta la vida en común o convivencia. Aquí resulta oportuno traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia SL1399-2018, en la que indicó: Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.

Finalmente, en torno al segundo yerro fáctico endilgado, consistente que el Tribunal se equivocó en su decisión al no colegir que Cruz Elena Gómez Palacio convivió con el señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda durante los últimos cinco (5) años de su vida, basta decir que el censor no aludió a ninguna otra prueba que tuviera algún tipo de relación con tal reproche, pues, se insiste, solo denunció la documental analizada con antelación, y si bien en unos apartes del desarrollo del cargo manifestó que el ad quem « valoró las pruebas que claramente demuestran la convivencia […] con un estándar diferente », como también que « tergiversó el contenido objetivo de la prueba» que acredita la convivencia de la recurrente en casación con el pensionado fallecido, tales afirmaciones son genéricas y ambiguas, que lejos están de cumplir con la exigencia mínima contenida en el numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, que prevé que se deben singularizar los medios de convicción que sirven de soporte para los errores fácticos enrostrados; de allí que la Corte no puede acometer de oficio su análisis, dado el carácter dispositivo del recurso de casación, lo que conduce a que esta parte de la acusación no pueda ser estudiada.

Así las cosas, es claro que desde la órbita de lo fáctico el juez colegiado no cometió yerro alguno, de allí que el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del «artículo 13, literal b) inciso final, que subrogó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 48, 50, 141 y 142 ibídem; 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo comienza por afirmar que el Tribunal en su fallo sostuvo que la norma aplicable al presente asunto era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del deceso del pensionado y citó como antecedente jurisprudencial la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055. Afirma el casacionista que tal antecedente establece que «cuando hay concurrencia entre un cónyuge separado de hecho y una compañera permanente, aquella debe probar que convivió con el causante por lo menos durante 5 años, en cualquier tiempo, mientras que ésta debe acreditar que lo hizo durante los últimos 5 años de vida del causante», pese a ello el ad quem «al valorar las pruebas hizo actuar esta hipótesis a un caso no previsto por el precedente, comoquiera que llegó a la conclusión de que no existió convivencia simultánea» del causante con su cónyuge y una compañera.

Asevera el recurrente que « Ese yerro de enfoque en cuanto a la norma aplicable llevó al ad quem a exigir que CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO probase no sólo convivencia con el finado, sino el fin de ésta », que para el Tribunal debía ser el de integrar una familia o una unidad de convivencia permanente; que en consecuencia el ad quem se « equivocó de hipótesis », pues la que le sirvió de fundamento para su decisión « sólo aplica cuando existe cónyuge supérstite luego de la separación de hecho y, posteriormente a ésta, el causante establece una nueva relación de convivencia».

Pasa a transcribir la totalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y el precedente que citó el Tribunal en su decisión, sostiene que tal antecedente solo es aplicable a los casos en que existió convivencia simultánea, pues de no haberse presentado tal concurrencia, la cónyuge únicamente debe probar que convivió durante un lapso de 5 años.

Dice que si para la Corte la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, buscó conferirle la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserva el vínculo matrimonial, tal razonamiento « no se acompasa con la aplicación que de éste hizo el tribunal al caso de ahora, y de ahí deriva la violación de la norma », insiste en que el citado precedente jurisprudencial que sirvió de soporte para la determinación del ad quem, que ha sido reiterado en múltiples ocasiones, pero, como se dijo, sólo aplicable cuando existe la referida convivencia simultánea entre cónyuge separada de hecho y compañero o compañero permanente.

Manifiesta que conforme a lo expuesto, el Tribunal no podía, por una parte, decir que aplicaba este precedente, y por otra, concluir que Cruz Elena Gómez Palacio no convivió con el causante; pues, insiste el censor, que el antecedente bajo el cual se guio su decisión supone que tras la separación de hecho con la cónyuge, el causante hubiere establecido una relación con una compañera permanente; y que como consecuencia de ese error le exigió a la señora Gómez Palacio «probar más allá de la convivencia que exige la norma aplicable», como lo es que esta fuera permanente y «singular», desconociendo que «la "convivencia simultánea" a que se refiere el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es, precisamente, todo lo contrario a una "convivencia permanente y singular».

LA RÉPLICA La señora Eliana Lucia del Carmen Fuenzalida Palacio señala, básicamente, que el reproche del censor carece de fundamento suficiente para desvirtuar la argumentación jurídica del Tribunal, que soporta la decisión atacadas. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que la norma aplicable al caso era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado que se produjo el 4 de julio de 2007, esto es, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que quien pretenda el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe demostrar haber convivido con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso; por lo que a partir del estudio de los diferentes medios de convicción llegó a la conclusión de que la señora Fuenzalida Miranda, en su calidad de cónyuge supérstite, era acreedora de la pensión derivada del fallecimiento del señor Jaime Sepúlveda Sepúlveda, por cuanto acreditó el cumplimiento del citado requisito, contrario a lo ocurrido con la señora Cruz Elena Gómez Palacio, quien no probó que hizo vida en común con el causante.

Por su parte, la censura sostiene que el Tribunal aplicó una norma que no regía el caso en concreto, con lo que dejó de definir el asunto bajo la disposición que legalmente correspondía, que en su decir, lo era el inciso final del literal b) del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en tanto, al colegir que no existía convivencia simultánea del fallecido con su cónyuge y la compañera permanente, en la medida que consideró que lo fue únicamente con la esposa, en su criterio llevó a edificar la decisión con una disposición legal que no se aviene a la situación acaecida.

A fin de dar respuesta al mencionado cuestionamiento jurídico, debe decirse que en atención a la vía de ataque escogida, no son objeto de discusión los siguientes hechos que tuvo por acreditados el juez colegiado: i) que la muerte del pensionado se produjo el 4 de julio de 2007; ii) que la cónyuge demostró que convivió con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su deceso; y iii) que la señora Cruz Elena Gómez Palacio, quien alegó su condición de compañera permanente, no probó que convivió con el pensionado fallecido.

De entrada advierte la Sala, que el cargo no está llamada a la prosperidad, en razón a que todo el discurso argumentativo del censor se erige en que el Tribunal, desde el punto de vista jurídico, fundó su decisión en lo previsto en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regula los eventos de convivencia simultánea, pese a que no encontró acreditada tal situación, de allí que, sostiene el impugnante, incurrió en una aplicación indebida de la referida disposición. Sin embargo, es claro para la Sala que el ad quem no pudo cometer tal yerro, en tanto, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, el sustento jurídico fue realmente el literal a) del citado artículo 13, que incluso transcribió y resaltó, por virtud de que finalmente no encontró acreditada la convivencia simultánea alguna del causante con su cónyuge y la presunta compañera, por lo que no pudo incurrir en la aludida aplicación indebida del literal b).

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que « La transgresión de la ley en el concepto de aplicación indebida tiene lugar cuando entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella». (CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343). Así mismo, en sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, frente a este submotivo se indicó que « Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso […] », lo que supone la aplicación del precepto legal que se denuncia, en este caso concretamente el literal b) del referido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, situación que, se itera, no se presentó en el sub lite en razón a que el asunto se definió bajo el literal a) de la misma normativa.

Ciertamente, el juez colegiado, luego de establecer que la situación sometida a su conocimiento se regula por la disposición vigente para el momento del deceso del pensionado fallecido, citó textualmente el literal a) en comento y después de transcribir lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, emprendió el análisis del haz probatorio a fin de establecer si alguna de las demandantes acreditó el tiempo mínimo de convivencia de los cinco años exigidos.

Debe indicar la Sala que la cita que hizo el Tribunal del antecede jurisprudencial reseñado, de modo alguno comporta una alteración o un cambio en la disposición empleada, pues lo único que hizo fue reproducir lo dicho por la Corte sobre el correcto entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, bajo las diferentes hipótesis allí planteadas.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las características de la modalidad de violación denunciada, el ataque resulta equivocado, pues no podría acusarse la indebida aplicación del aparte de una norma cuando el Tribunal no la llamó a operar. Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la acusación, conviene recordar, que en todos los eventos de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, tanto en convivencias singulares o plurales y/o simultáneas, quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañera permanente del afiliado o pensionado fallecido, debe acreditar como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, también el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre compañeros, por un tiempo mínimo de 5 años con anterioridad a la fecha del deceso, que en este caso el Tribunal echó de menos frente a la hoy recurrente en casación. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL1399-2018, que se citó en el cargo anterior, y en la que se puntualizó: […] a. Convivencia singular con el(la) compañero(a) permanente En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008). 2.

Convivencias plurales a. Convivencia simultánea con el cónyuge y el(la) compañero(a) permanente El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».

Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787.

Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto. En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787, adoctrinó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.

Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.

Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.

En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic). b. Convivencia simultánea con dos o más compañeros(as) permanentes Si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no regula la situación relativa a la convivencia simultánea con dos o más compañeros (as) permanentes, la Sala, soportada en un juicio analógico, ha defendido la tesis de que también en esta hipótesis se genera el derecho a la pensión, dividida proporcionalmente entre los (as) compañeros (as).

Así, en la sentencia CSJ SL402-2013, reiterada en SL18102-2016, se adoctrinó: […] si bien es cierto que la concurrencia de dos o más compañeras permanentes es un punto no regulado expresamente en nuestra legislación, lo cierto es que, conforme a los criterios jurisprudenciales que se han trazado sobre el punto, es dable que una persona haya mantenido por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas, de manera que frente a ese vacío normativo la solución lógica no es la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplieron con los requisitos exigidos en las normas aplicables.

En este sentido se dijo en sentencia de 17 de agosto de 2006, radicada con el número 27405, lo siguiente: ‘Si bien es cierto que la existencia simultánea de dos o más compañeras permanentes es un asunto no gobernado expresamente en la legislación vigente para la época del fallecimiento del causante, no es menos cierto que de acuerdo con los criterios señalados por la jurisprudencia acerca de lo que debe entenderse por convivencia, de cara al surgimiento del derecho a una sustitución pensional, es posible que una persona mantuviera por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas.

Pero ello no indica que ante la falta de una regulación expresa la solución lógica fuese la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplían con los requisitos exigidos en las normas aplicables. Ahora bien, aunque este criterio jurisprudencial fue utilizado para resolver un caso gobernado por la Ley 100 de 1993, en su versión original, el mismo debe servir de derrotero para resolver a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 una controversia en la cual dos o más compañeros (as) permanentes hayan demostrado convivencia con el causante dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, habida cuenta que si el legislador admite la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero (a), no hay razón lógica para negarla frente a compañeros (as) permanentes. c. Convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente El último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la situación del cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial activo.

Aquí, la ley le da el derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a) permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función al tiempo convivido, siempre que este no sea inferior a 5 años en cualquier tiempo. Al respecto, en sentencia SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, la Corte expuso: […] Siguiendo las directrices anteriores, en definitiva no se presentó yerro jurídico por parte del juez colegiado al exigirle a la señora Gómez Palacio, que demostrara el requisito de la convivencia efectiva, real y material, entre los supuestos compañeros, exigencia que la Corte ha entendido como el « […] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, presupuesto indispensable que consagra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como requisito para acceder a la prestación de sobrevivencia deprecada.

En consecuencia, como dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión que la aquí recurrente no convivió con el pensionado fallecido, inferencia de la colegiatura que no se logró derruir en sede de casación, conforme se definió al resolver el cargo orientado por la vía de los hechos, es claro que no surgió el derecho a favor de la señora Cruz Elena Gómez Palacio, tal como acertadamente lo definió el Tribunal.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante y a favor de la señora Eliana Lucía del Carmen Fuenzalida Miranda, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica por parte de aquella. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 11 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ELIANA LUCÍA DEL CARMEN FUENZALIDA MIRANDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al que se le acumuló el seguido por CRUZ ELENA GÓMEZ PALACIO contra la misma entidad.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00