SL2570-2020 — Corte Suprema

SL2570-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2463 de 2001Ley 16 de 1969Ley 361 de 1997Ley 528 de 1964

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «La jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos laborales. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en la CSJ SL1012-2019, se dijo: "[…] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «1. El alcance de la impugnación, que constituye el marco petitorio de aquél, está planteado de manera confusa, en razón a que se solicita que una vez casada la sentencia de segundo grado, “en sede de instancia, (la Corte) CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, confirmando así la de primera instancia”, lo cual en rigor deviene en jurídicamente imposible, por dos razones: la primera, consistente en que si, como Juez de casación, la Corporación anuló el segundo proveído, este ya desapareció del mundo jurídico, lo que impide, por sustracción de materia, otra decisión respecto a él y, la segunda, porque en sede de instancia, la Sala no actúa como Juez extraordinario, sino como ordinario, únicamente con competencia funcional para pronunciarse sobre el primer fallo. En punto de la importancia de la adecuada definición del alcance de la impugnación y la íntima relación que existe entre la solicitud de casación y la que se requiere como Juez de segundo grado, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado lo siguiente: "Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «La acusación confunde gravemente el error de valoración de las pruebas con el yerro fáctico, pues tiene por este que el Tribunal se haya equivocado en la apreciación de algunas de aquellas, olvidando que, conforme los artículos 87-1 y 90-5 lit b), el dislate de hecho es consecuencia de la desacertada actividad de juzgamiento probatorio, ora porque ese sentenciador no valoró una prueba o lo hizo pero sin acertar, deficiencias que lo condujeron a tener por acreditado algo que no lo está, o a no asumir como probado lo que si fue demostrado. En otras palabras, en lo que el impugnante presenta como errores fácticos, confunde la causa con el efecto, invirtiendo el orden de esa relación orgánica indisoluble, a pesar que, como se ha visto, desde la ley adjetiva, ambos elementos están presentados como rigurosamente secuenciales, en el sentido que el defecto de valoración probatoria es lo primero, la equivocación fáctica es lo segundo, mientras todo ello desata la trasgresión normativa, que afecta la legalidad del fallo así compuesto. 3. También es claro que el recurrente confunde y entremezcla el error de derecho con el de hecho, omitiendo que, de conformidad con el artículo 87 del CPTSS, subrogado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964, […] sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo. Mientras que, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, que es deber del censor, en primer lugar, precisar o determinar esos yerros y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las que considere dejadas de apreciar o erróneamente aprehendidas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, qué fue lo que de ella concluyó con equivocación el Juez de la alzada, cómo precipitó todo ello la trasgresión normativa denunciada y cuál hubiese sido la decisión del Juzgador si no hubiera errado, aspectos que no tuvo en cuenta el impugnante y comprometen la viabilidad de su acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «En torno al defecto fáctico, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, la Corte ha orientado, que: […] ese tipo de yerro en materia laboral, “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica Tesis: «Lo anterior apareja, que la censura omitió por completo los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, toda vez que no identificó ningún error de hecho o de derecho en el que haya incurrido el Juez de la apelación, tampoco acusó la falta de apreciación o errónea apreciación de la prueba calificada que soportaría su acusación y, mucho menos, la relacionó, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico - probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem. En lo que atañe a tales defectos de la acusación, en la sentencia CSJ SL9162-2017, la Sala ha orientado lo siguiente: "[…] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Aun cuando, con la demostración del cargo, el recurrente intentó desquiciar algunos de las conclusiones probatorias del Colegiado, no criticó, como imperativamente le correspondía, todos los soportes del fallo atacado, los cuales son tanto jurídicos como fácticos, pues nada dijo respecto a que: i) para lograr la ineficacia del despido y la condena al pago de la indemnización que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es deber del demandante demostrar su limitación y que ésta haya sido la razón de la terminación del contrato; ii) que para que proceda el reintegro sin solución de continuidad, no basta con que el trabajador padezca una disminución física, sino que se requiere que la misma de lugar, por lo menos a una limitación moderada, correspondiente a la pérdida de capacidad laboral del 15 % y esta haya sido puesta en conocimiento del empleador, durante la vigencia del contrato; iii) que en el transcurso del proceso, el primer Juez decretó de oficio la valoración del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a fin de determinar porcentaje y fecha de estructuración, dictamen en el que se determinó 7.5 % de pérdida de capacidad laboral, configurada del 17 de junio de 2008, del cual se dio traslado a las partes, sin que se hubiera presentado cuestionamiento alguno; iv) que no se podía predicar que la determinación de no prorrogar el contrato de trabajo, tuvo nexo causal con la aludida incapacidad, como quiera que no aparece que, para la fecha en que el empleador efectuó el preaviso de finiquito del vínculo, estuviera enterado de la próxima intervención ambulatoria que dio origen a la incapacidad o, por lo menos, que se encontrará programada. Lo anterior permite evidenciar, que el censor omitió que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, como acontece en el caso, es su carga cuestionar y derruirlos todos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, es decir, un cuestionamiento insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces. En la providencia CSJ SL, 12 oct. 2012, rad 43272: […] cumple el deber a cargo del recurrente de identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión, con una doble función, primero, porque ellos serán los que deberá destruir en orden a ver airoso el recurso, de tal suerte que si quedare alguno sin combatir, el fallo impugnado se sostendrá con los que no fueron motivo de ataque. En segundo lugar, tal identificación tiene además el propósito de que el recurrente en casación, una vez determine si los mismos son jurídicos o fácticos, proceda a seleccionar la vía adecuada: la directa, si la cuestión obedeció a un juicio eminentemente jurídico; o la indirecta, si estuvo inmersa en la mera contemplación fáctica o probatoria del asunto."». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «6. Aunado a lo dicho, la acusación pasó por alto que, para estructurar un cargo por la senda indirecta, solo es posible acudir a las denominadas pruebas calificadas del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión, pues sólo demostrado el yerro con una de ellas, estaría habilitada la Corte para examinar si existió una equivocación de igual connotación, en relación con las demás probanzas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: «Así se dice, pues el censor hace residir toda su argumentación en los dictámenes emanados de la Previsora S. A. y de la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá, cuando, por su naturaleza pericial, no son pruebas calificadas, que permita estructurar autónomamente con ellas un cargo en casación, por la vía indirecta. En ese sentido, en la CSJ SL9184-2016, esta Sala orientó: "[…] es palmar que para dilucidar el punto medular del problema jurídico sometido a su decisión, el Tribunal valoró los dictámenes emitidos por el Instituto convocado a juicio, y por la Junta de Calificación de Invalidez, medios de prueba que, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, a no ser que se demuestre la comisión de un yerro de igual talante, sobre un documento auténtico, una confesión judicial, -o una inspección ocular, que son las pruebas calificadas en esta sede."».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2570-2020 Radicación n.° 69192 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ ROBAYO, contra la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró al CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Se reconoce personería al doctor ALBERTO PULIDO RODRÍGUEZ, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 32 del cuaderno de casación. Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ ROBAYO, llamó al CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo de un año, que fue prorrogado sucesivamente hasta cumplirse cinco años de servicio; la ineficacia del despido del que fue objeto, por encontrarse incapacitado en ese momento; que como consecuencia se vinculara solidariamente a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, para que respondiera en el mismo grado que le asiste a la demandada; que se le ordenara a esta realizar nueva calificación de pérdida de capacidad laboral.

Adicionalmente, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando; que se condenara a su empleador a pagarle salarios y prestaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones; las indemnizaciones correspondientes por el accidente de trabajo que sufrió y las costas. Relató, que el 15 de febrero de 2016, se vinculó a la demandada, mediante contrato de trabajo a término fijo, para desempeñar el cargo de «TECNÓLOGO GRUPO DOS CHEF»; que percibía como remuneración mensual, $676.600; que cumplía horario diariamente de 6 a. m. hasta las 9 p. m.; que el 24 de diciembre de 2007, en su lugar de trabajo, sufrió un accidente cuando se inclinó a recoger un utensilio y perdió el equilibrio cayendo en la cavidad por donde circulaba el ascensor; que el insuceso le produjo Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 3 múltiples heridas, como fractura de fémur con secuelas permanentes, acortamiento del miembro inferior derecho, según exámenes diagnósticos practicados; que el 16 de febrero de 2009, la ARL solicitó a Seguros La Previsora Vida S. A., hacerle valoración para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la cual fijó en 16.48 %, sin tener en cuenta que se encontraba apenas iniciando todo un proceso de intervenciones médicas y quirúrgicas; que el 20 de abril de 2010, la ARL hizo recomendaciones a su empleador, entre las cuales estaba adecuar su puesto de trabajo, pero nunca las atendió. Señaló, que el 7 de febrero de 2011, en la Clínica Palermo de Bogotá, se le practicó un procedimiento para retirarle material de osteosíntesis y recibió incapacidad por 15 días, es decir, hasta el día 21 del mismo mes y año; que la administradora de riesgos llevó a cabo un control de ortopedia el 4 de abril siguiente, cuando ya había sido despedido; que el 23 de diciembre de 2010 y el 14 de enero de 2011, antes de ser desvinculado, mediante escritos solicitó a su empleador que se respetarán sus derechos y condición de trabajador enfermo, pero al mes siguiente fue desvinculado, cuando se encontraba en incapacidad médica producto del accidente sufrido; que el 7 de octubre de 2011 se le realizó una valoración, se determinó una secuela definitiva de acortamiento de miembro inferior derecho equivalente a 1.8 cm; que presentó derecho de petición a la ARP para poder pedir formalmente una evaluación y saber el nuevo porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero fue Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 4 negada el 28 de marzo de 2012 (f.° 3 a 12, subsanada a f.° 74 a 76, cuaderno principal).

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos solo tuvo como ciertos los relacionados con las valoraciones realizadas por ella; respecto a los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo, las de enriquecimiento sin causa y prescripción (f.° 99 a 102, ibídem). El CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES, también se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, manifestó que eran ciertos los relacionados con el vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario percibido y las lesiones sufridas en el accidente, en el cual fue atendido y tratado en su momento por la ARP La Previsora; aclaró que el contrato de trabajo fue suscrito a término fijo inferior a un año, con un período inicial de 3 meses; que las recomendaciones dadas por la ARL fueron atendidas estrictamente; que tuvo conocimiento de la incapacidad emitida el 7 de febrero de 2011, cuando el contrato de trabajo ya había vencido; que no es cierto que haya sido despedido, toda vez que el 24 de diciembre de 2010, se le informó, mediante escrito, que el vínculo no sería renovado, conforme al artículo 61 del CST; que para esa data al actor no se encontraba incapacitado y tampoco había informado a su empleador, que se le realizaría algún tipo de intervención quirúrgica; que el procedimiento médico que se Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 5 le efectuó fue ambulatorio y coincidió con la fecha en que aquel expiraba; que resultaba extraño que, casualmente, se hubiera incapacitado una vez tuvo conocimiento de la decisión de no renovar la relación; que no existía prueba que acreditara que al momento de ser notificado de tal determinación, tuviera una declaración o certificación médica, que lo evaluara como limitado físico.

Formuló como excepciones perentorias, las de falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 117 a 122, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, resolvió: Primero: declarar que entre el demandante LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ ROBAYO y El CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES existió un contrato de trabajo que estuvo vigente, desde el 15 de febrero de 2006, hasta el 14 de febrero de 2011.

Segundo: declarar que la terminación del contrato fue ilegal y sin justa causa [ ]. Tercero: ordenar al CÍRCULO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA proceda al reintegro del señor LUIS HERNANDO HERNÁNDEZ ROBAYO, al cargo que venía desempeñando el 14 de febrero de 2011, o a uno de superior categoría. Cuarto: condenar [al demandado] al pago de salarios, cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2011, hasta que se haga efectivo el reintegro […] sin solución de continuidad.

Quinto: condenar al demandado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, así como a la devolución Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 6 de los aportes que en salud acredite el demandante haber pagado durante el tiempo en que estuvo desvinculado. Sexto: absolver a la ARL POSITIVA S. A. de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Séptimo: declarar probada la excepción de prescripción opuesta por la ARL POSITIVA S.A. y no probadas las demás propuestas por las demandadas. Octavo: costas a cargo del CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (CD f.° 441 en relación con el acta f.° 442, ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandada, mediante sentencia del 9 de abril de 2014, revocó los ordinales segundos al quinto, para, en su lugar, absolver al CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA; la confirmó en lo demás, sin costas.

Argumentó, con referencia en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la sentencia CC C-531-2000, que para lograr la ineficacia del despido y la condena al pago de la indemnización que establecía la norma, al demandante le correspondía demostrar su limitación y que ésta hubiera sido la razón de la terminación del contrato, mientras que a la accionada le concernía acreditar la autorización administrativa para proceder con el fin de este.

Recordó, que sobre el tema, la Corte, «mediante las sentencias 35606 37514», ha precisado que para que un Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajador acceda a la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y al reintegro como consecuencia de la ineficacia del despido, debe encontrarse en una de las siguientes hipótesis: 1) que el trabajador tenga una limitación moderada, que corresponda a la pérdida de capacidad Laboral entre el 15 y el 25 %; severa, mayor al 25 % e inferior al 50 % o profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50 %; 2) que el empleador conozca del estado de salud; 3) que se termine la relación laboral por razón de la limitación física, sin previa autorización administrativa.

Reflexionó, que conforme a la ley y a la jurisprudencia en cita, para que procediera el reintegro sin solución de continuidad, no bastaba con que el trabajador padeciera una disminución física, sino que se requería que la misma diera lugar por lo menos a una limitación moderada y que esta hubiera sido puesta en conocimiento del empleador, durante la vigencia del contrato; que dichos aspectos no aparecían acreditados en el plenario; que pese a que conforme al dictamen practicado por La Previsora S. A. el 9 de febrero de 2009, el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral inicial del 16.48 %, estructurada del 24 de diciembre de 2007 (f.° 13 del expediente), en el transcurso del proceso el primer Juez decretó de oficio la valoración del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a fin de determinar porcentaje y fecha de estructuración (f.° 353, ibídem); que según dictamen emitido por ese organismo (f.° 434 a 439, ib), se determinó 7.5 % de pérdida de capacidad laboral, estructurada del 17 de junio Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 8 de 2008; que mediante proveído del 5 de marzo de 2014 (f.° 440, ibídem), se dio el respectivo traslado a las partes, sin que dentro del término se hubiera presentado solicitud de aclaración, adición o complementación del mismo, ni objeción alguna por error grave.

Concluyó, que tenía razón el apelante, por cuanto, la pérdida de capacidad laboral del actor así establecida, no se encontraba dentro del rango mínimo del 15 % para ser sujeto de protección, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que al no haberse estructurado por lo menos en el porcentaje moderado, tampoco se podría encontrar por conexidad el requisito de terminación del contrato laboral, debido a la limitación del actor.

Agregó, que en si gracia de discusión se aceptara que la incapacidad de 15 días que aparece a f.° 36 del plenario, otorgada a partir del 7 de febrero de 2011, pudiera dar origen a la aplicación de la mencionada ley, ello no era procedente por las razones anotadas; que tampoco habría lugar a predicar que la voluntad del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo, tuvo nexo causal con la aludida incapacidad, como quiera que no aparecía que para la fecha en que éste efectuó el preaviso (24 de diciembre de 2010), estuviera enterado de la próxima intervención ambulatoria que dio origen a la incapacidad o que esta, a lo sumo, se encontrará programada (CD f.° 447, en relación con el acta f.° 454 a 455, ibídem).

Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, «CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal […], para que una vez convertida en sede de instancia […] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, confirmando así la de primera instancia» (f.° 8, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por haber violado por vía indirecta, por errores probatorios de derecho (sic) la debida aplicación de la Ley sustancial, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con el alcance otorgado a esta disposición por las sentencias C-531 de 2000; […] 35606 de 2009; […] 37514 de 2010, trasgrediendo los artículos 13, 29, 47 y 68 de la CN.

En la sustentación del mismo, puntualmente manifiesta: ERRORES DE HECHO Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO, error en la apreciación de la prueba, cuando el Juzgador de segunda instancia apreció el dictamen de pérdida de capacidad laboral posterior a la finalización del contrato de trabajo, más exactamente el emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que arrojó una PCL de 7.15 %, valoración del 20 de febrero de 2014, […]; calificación realizada tres años después de la terminación del contrato […], cuando en realidad el dictamen presentado con la demanda fue el emitido por la Previsora […] el 16 de febrero de 2009, encontrándose en plena ejecución del contrato de trabajo, el cual señaló una pérdida de Capacidad Laboral del 16.48 % hallando conexidad con la limitación moderada de pérdida de capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, argumentada por el Fallador de segunda instancia, contemplado en el Artículo 7° del Decreto 2463 de 2001.

SEGUNDO, error en la apreciación de la prueba, cuando el Juzgador […] no consideró el escrito de referencia UAL - 2583 - 10, del 20 de abril de 2010, en donde la ARP informa a la demandada el estado de salud del trabajador, y solicita la readecuación del puesto de trabajo, así mismo una serie de recomendaciones las cuales en ningún momento fueron cumplidas por el empleador.

TRASCENDENCIA DEL ERROR DE HECHO Y CAUSA DIRECTA Y EFICIENTE EN LA SENTENCIA. La sentencia atacada tiene como fundamento UNIFICAR la jurisprudencia en lo atinente a la incorrecta valoración y apreciación de las pruebas que motivaron el desarrollo del cargo. La trascendencia del error de hecho se establece en la sustentación del fallador de segunda instancia, acoge en su integridad lo siguiente: "Para que un trabajador acceda a la indemnización o al reintegro a su puesto de trabajo por pérdida de capacidad laboral, debe cumplirse con los 3 presupuestos señalados en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el primero es que haya una limitación moderada de PCL del 15 % al 25 %; limitación severa mayor al 25 y menor del 50 %; profunda que supere el 50 %; el segundo presupuesto es que el empleador conozca del estado de salud del trabajador y, el tercero, que termine la relación laboral por razón de su limitación física y sin previa autorización del despido por parte del Ministerio, siendo protuberante para la decisión de segunda instancia por parte del Tribunal” (f.° 8 y 9, ibídem).

VII. RÉPLICA El CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES solicita desestimar el cargo, en el entendido que Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 11 el error de hecho que aduce el censor no reviste tal relevancia e incurre en deficiencias técnicas, pues no cumple con los requisitos legales cuando se opta por la vía indirecta; que tampoco puede afirmar el recurrente que la prueba en que se basó el Tribunal, no existe, toda vez que la misma fue decretada dentro del proceso por el Juez de primera instancia, quien a su vez la ignoró al momento de proferir la decisión (f.° 22 a 29, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES Impone recordar, que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. La jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 12 que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos laborales.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en la CSJ SL1012-2019, se dijo: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Se trae a colación lo anterior, porque el cargo con el que se procura controvertir la legalidad del segundo fallo de instancia, como lo advierte la parte replicante, no se atiene a las reglas básicas que regulan este recurso extraordinario medio. En efecto: 1. El alcance de la impugnación, que constituye el marco petitorio de aquél, está planteado de manera confusa, en razón a que se solicita que una vez casada la sentencia de segundo grado, «en sede de instancia, (la Corte) CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, confirmando así la de primera instancia», lo cual en rigor deviene en jurídicamente Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 13 imposible, por dos razones: la primera, consistente en que si, como Juez de casación, la Corporación anuló el segundo proveído, este ya desapareció del mundo jurídico, lo que impide, por sustracción de materia, otra decisión respecto a él y, la segunda, porque en sede de instancia, la Sala no actúa como Juez extraordinario, sino como ordinario, únicamente con competencia funcional para pronunciarse sobre el primer fallo.

En punto de la importancia de la adecuada definición del alcance de la impugnación y la íntima relación que existe entre la solicitud de casación y la que se requiere como Juez de segundo grado, la Corte en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado lo siguiente: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

La acusación confunde gravemente el error de valoración de las pruebas con el yerro fáctico, pues tiene por este que el Tribunal se haya equivocado en la apreciación de algunas de aquellas, olvidando que, conforme los artículos 87-1 y 90-5 lit b), el dislate de hecho es consecuencia de la desacertada actividad de juzgamiento probatorio, ora porque ese sentenciador no valoró una prueba o lo hizo pero sin Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 14 acertar, deficiencias que lo condujeron a tener por acreditado algo que no lo está, o a no asumir como probado lo que si fue demostrado.

En otras palabras, en lo que el impugnante presenta como errores fácticos, confunde la causa con el efecto, invirtiendo el orden de esa relación orgánica indisoluble, a pesar que, como se ha visto, desde la ley adjetiva, ambos elementos están presentados como rigurosamente secuenciales, en el sentido que el defecto de valoración probatoria es lo primero, la equivocación fáctica es lo segundo, mientras todo ello desata la trasgresión normativa, que afecta la legalidad del fallo así compuesto. 3.

También es claro que el recurrente confunde y entremezcla el error de derecho con el de hecho, omitiendo que, de conformidad con el artículo 87 del CPTSS, subrogado por el 60 del Decreto Ley 528 de 1964, […] sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.

Mientras que, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, que es deber del censor, en primer lugar, precisar o determinar esos yerros y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las que considere dejadas de apreciar o Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 15 erróneamente aprehendidas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, qué fue lo que de ella concluyó con equivocación el Juez de la alzada, cómo precipitó todo ello la trasgresión normativa denunciada y cuál hubiese sido la decisión del Juzgador si no hubiera errado, aspectos que no tuvo en cuenta el impugnante y comprometen la viabilidad de su acusación. En torno al defecto fáctico, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, la Corte ha orientado, que: […] ese tipo de yerro en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida». 4.

Lo anterior apareja, que la censura omitió por completo los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, toda vez que no identificó ningún error de hecho o de derecho en el que haya incurrido el Juez de la apelación, tampoco acusó la falta de apreciación o errónea apreciación de la prueba calificada que soportaría su acusación y, mucho menos, la relacionó, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 16 denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.

En lo que atañe a tales defectos de la acusación, en la sentencia CSJ SL9162-2017, la Sala ha orientado lo siguiente: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 5.

Aun cuando, con la demostración del cargo, el recurrente intentó desquiciar algunos de las conclusiones probatorias del Colegiado, no criticó, como imperativamente le correspondía, todos los soportes del fallo atacado, los cuales son tanto jurídicos como fácticos, pues nada dijo respecto a que: i) para lograr la ineficacia del despido y la condena al pago de la indemnización que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es deber del demandante demostrar su limitación y que ésta haya sido la razón de la terminación del contrato; ii) que para que proceda el reintegro sin solución de continuidad, no basta con que el trabajador padezca una disminución física, sino que se requiere que la misma de lugar, por lo menos a una limitación moderada, correspondiente a la pérdida de capacidad laboral del 15 % y esta haya sido puesta en conocimiento del empleador, durante la vigencia del contrato; iii) que en el transcurso del proceso, el primer Juez decretó de oficio la valoración del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 17 Bogotá, a fin de determinar porcentaje y fecha de estructuración, dictamen en el que se determinó 7.5 % de pérdida de capacidad laboral, configurada del 17 de junio de 2008, del cual se dio traslado a las partes, sin que se hubiera presentado cuestionamiento alguno; iv) que no se podía predicar que la determinación de no prorrogar el contrato de trabajo, tuvo nexo causal con la aludida incapacidad, como quiera que no aparece que, para la fecha en que el empleador efectuó el preaviso de finiquito del vínculo, estuviera enterado de la próxima intervención ambulatoria que dio origen a la incapacidad o, por lo menos, que se encontrará programada.

Lo anterior permite evidenciar, que el censor omitió que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, como acontece en el caso, es su carga cuestionar y derruirlos todos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, es decir, un cuestionamiento insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces.

En la providencia CSJ SL, 12 oct. 2012, rad 43272: […] cumple el deber a cargo del recurrente de identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión, con una doble función, primero, porque ellos serán los que deberá destruir en orden a ver airoso el recurso, de tal suerte que si quedare alguno sin combatir, el fallo impugnado se sostendrá con los que no fueron motivo de ataque.

En segundo lugar, tal identificación tiene además el propósito de que el Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente en casación, una vez determine si los mismos son jurídicos o fácticos, proceda a seleccionar la vía adecuada: la directa, si la cuestión obedeció a un juicio eminentemente jurídico; o la indirecta, si estuvo inmersa en la mera contemplación fáctica o probatoria del asunto. 6.

Aunado a lo dicho, la acusación pasó por alto que, para estructurar un cargo por la senda indirecta, solo es posible acudir a las denominadas pruebas calificadas del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión, pues sólo demostrado el yerro con una de ellas, estaría habilitada la Corte para examinar si existió una equivocación de igual connotación, en relación con las demás probanzas.

Así se dice, pues el censor hace residir toda su argumentación en los dictámenes emanados de la Previsora S. A. y de la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá, cuando, por su naturaleza pericial, no son pruebas calificadas, que permita estructurar autónomamente con ellas un cargo en casación, por la vía indirecta. En ese sentido, en la CSJ SL9184-2016, esta Sala orientó: […] es palmar que para dilucidar el punto medular del problema jurídico sometido a su decisión, el Tribunal valoró los dictámenes emitidos por el Instituto convocado a juicio, y por la Junta de Calificación de Invalidez, medios de prueba que, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, a no ser que se demuestre la comisión de un yerro de igual talante, sobre un documento auténtico, una confesión judicial, -o una inspección ocular, que son las pruebas calificadas en esta sede.

En consecuencia, el cargo se desestima. Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 19 Las costas las sufragará el recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000.oo, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS HERNÁNDO HERNÁNDEZ ROBAYO le instauró al CÍRCULO DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 69192 SCLAJPT-10 V.00 20