CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL257-2022 Radicación n.° 89588 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de octubre de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hermencia Gómez Turriago demandó a Colpensiones para que reajustara su pensión conforme lo establecido en el «Decreto 758 de 1990», esto es, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % del promedio de lo cotizado en los diez últimos años. Subsidiariamente, solicitó que fuera indexada su pensión de vejez. Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones en que le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución n.º 26536 del 3 de agosto de 2012, con base en la Ley 33 del 1985, la que fue dejada en suspenso hasta tanto acreditara el retiro efectivo del servicio público; que fue incluida en nómina el 1º de julio de 2014 y, por tanto, la pensión fue liquidada con 1479 semanas cotizadas, aplicando una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación (IBL) de acuerdo con la Resolución n.º GNR 316376 del 10 de septiembre de 2014.

Refirió que trabajó en la entidad pública Hospital Pedro León Álvarez desde el 1º de julio de 1984 hasta el 30 de julio de 2014 para un total de 10856 días; que contaba con 1551 semanas cotizadas entre tiempos públicos no cotizados al ISS y privados. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la prestación pensional, el contenido de la resolución que la otorgó y la reclamación elevada para su reajuste o reliquidación. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, «inobservancia del artículo 9 de la ley 797 de 2003 para acudir a la jurisdicción laboral», carencia de causa para demandar, buena fe, prescripción, inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de intereses moratorios e indexación. Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 3 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de abril de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado y, en consecuencia, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 24 de octubre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia. Precisó que determinaría si para incrementar la cuantía de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, era válido computar el tiempo de servicios prestado al sector público, sin cotizaciones al ISS.

Afirmó que con las pruebas estaba acreditado que a la demandante se le otorgó la pensión de jubilación con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la Ley 33 de 1985 y que en el acto de reconocimiento del derecho no se tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aseguró que el reglamento del ISS no preveía el cómputo del tiempo laborado al sector público, carente de aportes a esa entidad; que la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria respaldaba ese criterio y en reiteradas Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 4 ocasiones había señalado que para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior era el del Decreto 758 de 1990, la exigencia de semanas se alcanzaba con aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque ese compendio no permitía adicionar los períodos públicos sin cotizaciones.

Señaló que todas las cotizaciones realizadas lo fueron como empleada del sector público independientemente de que algunas fueran al ISS. Acotó que todas las semanas fueron contabilizadas para el reconocimiento de la pensión en el sector público, y como contaba con 953 semanas a Colpensiones, ellas no generaban el cumplimiento para poder pensionarse bajo este régimen pensional.

Frente a la indexación del IBL señaló que estuvo correctamente aplicado conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segunda Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia, para que revoque la del juzgado y, en su lugar acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que no es replicado y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 15, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 230 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo de Trabajo. En la demostración del cargo no discute los hechos que tuvo por probados el Tribunal, en especial la calidad de pensionada, ni su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el debate central es la interpretación de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769 de 2014, toda vez que se confirma la negativa respecto de la reliquidación de la pensión de vejez bajo el entendido que no resulta procedente computar los tiempos públicos no cotizados al ISS para dar aplicación al Decreto 758 de 1990. Manifiesta que, acumula un total de 905 semanas para que se le reconozca la pensión de vejez bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 y así aplicar una tasa de reemplazo Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 6 equivalente al 90% del IBL, razón por la cual se vulneró el principio de favorabilidad en materia laboral.

Indica que, aunque al 1º de abril de 1995 laboraba en el sector público, ello no significa que la pensión se tuviera que analizar exclusivamente bajo la óptica de la Ley 33 de 1985, en tanto había efectuado cotizaciones al ISS que la podían habilitar para lograr la pensión de que trata el Acuerdo 049 de 1990. De acuerdo con lo anterior, asegura que tiene derecho al aumento de la tasa de reemplazo al 90% del IBL.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que Hermencia Gómez nació el 25 de abril de 1956; (ii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que registró en toda su vida laboral un total de 1551 semanas, de las cuales del 1º de julio de 1984 al 30 de junio de 1995 se aportaron ante Caprecundi y a partir del 1° de julio de 1995 ante el ISS, hoy Colpensiones y (iv) que la entidad accionada, le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 a partir del 1º de julio de 2014, aplicando una tasa de reemplazo del 75 % del IBL.

Dicho esto, se plantea a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en un error jurídico al concluir que el Acuerdo 049 de 1990 no permitía acumular los períodos Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 7 servidos al sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS, a efectos de obtener el reajuste pensional conforme a sus prerrogativas, concretamente, su tasa de reemplazo.

Sobre el particular, vale la pena recordar que esta Corporación, por varios años, mantuvo como línea de pensamiento la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y los privados con aportes al ISS, con miras a acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Así se asentó, entre otras, en providencias como la CSJ SL032- 2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018.

Sin embargo, recientemente, en la sentencia CSJ SL1981-2020, se recogió aquel criterio, en el entendido de que los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del Sistema General de Seguridad Social y, por consiguiente, salvo en lo atinente a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 se les aplican en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que sí lo fueron al ISS.

De ahí que la Corte en esa decisión y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, precisara que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 8 preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

Por consiguiente, como el régimen de transición no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

En esa misma línea, se estimó que no existía justificación que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Así las cosas, según la doctrina actual de la Sala, para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el citado reglamento, es posible sumar los tiempos servidos en el sector público, cotizado o no a una caja, fondo o entidad de previsión social, sin distinción del tipo de empleador, las Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 9 acusaciones son fundadas.

A pesar del error en la decisión del Tribunal, llevaría a la misma decisión de no casar la sentencia pues este criterio únicamente es extensible para quienes al 1° de abril de 1994, tuvieran la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa, por tanto, en sede instancia, el sentido de la decisión sería la misma. Así lo precisó recientemente esta Sala en la decisión CSJ SL4392-2020, al señalar, en un caso de iguales contornos al presente, lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […]. […] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a él con anterioridad, en tanto es esa la «[…] expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización» por la garantía de la transición. Sobre el tema, la sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Por tanto, se concluye que no es procedente analizar el derecho pensional de la recurrente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, bajo la nueva comprensión jurisprudencial sobre el cómputo de tiempos públicos y privados pues, aunque es beneficiaria del régimen de transición, cotizó al ISS hoy Colpensiones a partir del 1º de julio de 1995, es decir, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tanto únicamente tenía cierta la confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 89588 SCLAJPT-10 V.00 11 Sin costas en el recurso extraordinario dado que no se presentó réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ