ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: María De Los Ángeles Lotero Montoya Demandado: Colpensiones Radicación: 74546 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena. Con el acostumbrado respeto a mis colegas, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo en no casar la sentencia del Tribunal porque el causante no acreditó la densidad mínima de semanas de cotización que establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, me aparto parcialmente de las consideraciones respecto a la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con fundamento en las siguientes razones: En mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social en sus decisiones.
En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que pueda lesionarlos. Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino Radicación n.° 74546 2 solamente aquella que contenga cambios estructurales en los esquemas que la soportan.
En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, por cuanto ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas. Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las Leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trató de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas, por lo que, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en tanto una modificación paramétrica respecto a la densidad de semanas de cotización como la que se planteó en dichas reformas, no refleja un cambio sustancial que amerite la suspensión temporal de la legislación actual con la finalidad de proteger expectativas legítimas.
Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.°74546 Referencia: demanda promovida por MARÍA DE LOS ÁNGELES LOTERO MONTOYA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, en este especial asunto, en lo atinente a la improcedencia de la prestación deprecada, al amparo del principio de la condición mas beneficiosa, lo que condujo a no casar el fallo de segundo grado, por las razones expuestas en el proyecto que me fue derrotado, y que a continuación expongo: En primera medida, debe recordarse, que el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, y absolver a la enjuiciada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, consideró que el afiliado no acreditaba la densidad de semanas exigidas en el artículo 12 Rad. 74546 Salvamento de Voto 2 de la Ley 797 de 2003, como tampoco se daban los presupuestos para aplicar el postulado de la condición más beneficiosa, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
Sobre este puntal aspecto, debe señalarse ciertamente que el asegurado fallecido no acredita la densidad de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003, normatividad que en principio es la aplicable y gobierna el asunto por ser la vigente al momento del fallecimiento del causante, como en innumerables oportunidades y en forma pacífica, lo ha sostenido esta Sala de la Corte; por lo tanto, como el señor José Rodrigo Mendoza Mazo no demostró tener cotizadas las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de muerte, no había lugar al reconocimiento de la prestación deprecada bajo esa disposición, como acertadamente lo concluyó el ad quem.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al que se alude en el recurso extraordinario, solicitando que se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la referida prestación, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, debe resaltarse que son varias las posturas doctrinales que esta Sala de la Corte ha trazado a lo largo de los años, frente a la aplicación de este postulado, particularmente desde la entrada en vigencia de las Ley 797 de 2003; admitiéndose en algunos casos que a pesar de haber ocurrido el deceso del asegurado cuanto está rigiendo esta última disposición, se acudiera a la normatividad anterior, ello bajo la tesis que la disposición posterior hacía más gravosa la situación del Rad. 74546 Salvamento de Voto 3 beneficiario para acceder a la pensión al incrementar el número de semanas Al respecto, resulta pertinente rememorar lo sostenido por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 41671, en donde se expresó: «el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.
En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada». Y en providencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se dijo: A. EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL 1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. 2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.
Rad. 74546 Salvamento de Voto 4 Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: “Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.
Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.
Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.
A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.
Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. Rad. 74546 Salvamento de Voto 5 En este contexto, para la aplicación de dicho principio, debe partirse de la base que tanto ese postulado como el derecho a la seguridad social, tienen raigambre constitucional, y en normas internacionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y de nuestro ordenamiento interno, acorde con los artículos 48, 53 y 93 de la CN, como por ejemplo, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT; los Convenios 128 y 157 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, y sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social, respectivamente, lo que permite indicar que se trata de un derecho inherente al ser humano, lo que responde a la naturaleza irrenunciable a la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura.
Lo anterior, con el fin de proteger las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos que impongan requisitos adicionales que dificulten o repriman la consolidación de un derecho, frente al cual una persona bajo una normatividad anterior, tenía la confianza de su consolidación. Ahora bien, respecto a la aplicación de este principio en el transito legislativo entre la Ley 797 de 2003, y la Ley 100/93, también la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, afirmándose que era factible acudir a la norma inmediatamente anterior, pese a que el fallecimiento del asegurado ocurriere cuando ya había entrado a regir la Ley 797/03, ello bajo el entendido que la nueva disposición era Rad. 74546 Salvamento de Voto 6 regresiva en tanto que era más exigente en cuanto al número de semanas requeridas para acceder al derecho pensional, truncando así la posibilidad a los beneficiarios de que se les otorgara esa prestación. Es así como en la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395, la Sala encontró procedente la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pese a que el deceso del asegurado ocurrió en el año 2005; es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, precisando que como el afiliado se encontraba cotizando al sistema al momento de la muerte, debía aplicarse el literal a) del referido canon 46, que exige «que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte».
En dicha providencia se sostuvo: […] los cargos no está[n] llamados a prosperar por cuanto en las consideraciones de instancia, se llegaría a la misma conclusión del ad quem en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sí se cumplen las exigencias de la prestación económica que se pretende reivindicar en este proceso, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En efecto, las documentales que militan a folios 167 a 168 dan cuenta de que el causante Jesús Enrique Valbuena Villagran era afiliado y estaba cotizando para el momento de su fallecimiento (3 de julio de 2005), y que hizo aportes para pensiones al Instituto de Seguros Sociales entre marzo de 1969 y el 1º de julio de 2005, sufragando un total de 802,4285 semanas, con lo cual se cumplen las exigencias que prevé el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en cuanto tal preceptiva establecía como requisito para la pensión de sobrevivientes “que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”, supuestos fácticos que se reúnen a cabalidad en el sub judice, en tanto, se reitera, aparece cotizando hasta el día de su deceso.
(Subrayado fuera del texto original). Rad. 74546 Salvamento de Voto 7 Más recientemente, en la sentencia CSJ SL4650-2017, la Sala reexaminó nuevamente el tema frente a la aplicación de este postulado, precisando que era dable acudir al mismo, siempre y cuando el deceso del causante ocurriera en el transito legislativo entre las Leyes 100/93 y 797/03, fijando como parámetros que ese hecho debía tener lugar entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, aduciendo para ello: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Rad. 74546 Salvamento de Voto 8 Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la mu[e]rte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
De igual forma, estableció una serie reglas y subreglas que debían cumplirse por el asegurado fallecido para poder concluirse que este dejó causado el derecho a la pensión por sobrevivencia; sobre este particular aspecto, se dijo: 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: Rad. 74546 Salvamento de Voto 9 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Rad. 74546 Salvamento de Voto 10 Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
Si bien dicha línea de pensamiento se mantiene hasta la fecha, la Sala considera pertinente hacer un nuevo análisis sobre el tema en particular, puesto que al efectuar una interpretación desde una perspectiva más amplia del postulado de la condición más beneficiosa, puede concluirse sin vacilación alguna, que nada se opone para que en aquellos casos en los que el deceso del causante ocurra más allá del 29 de diciembre de 2006, se pueda dar aplicación a este principio, bajo los requisitos que consagra el artículo 46 de la Ley 100/93, en su versión primigenia.
Rad. 74546 Salvamento de Voto 11 Lo anterior, por cuanto el límite temporal al que alude la referida sentencia CSJ SL4650-2017, en que debe darse ese amparo, lo cual se funda en el principio de sostenibilidad financiera del sistema, y en que no resulta dable acudir a esta figura de manera perenne, en tanto que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes, entre otras aspectos, a la luz de la Constitución Nacional y de las normas internacionales a las que se ha hecho referencia, y que consagran este principio, no resulta suficiente ni razonable tales argumentos para negar a una persona el derecho fundamental de acceder a este tipo prestaciones, restringiendo o coartando la posibilidad de su otorgamiento, y de paso que se incurra en un trato diferenciado e injustificado frente a algunos individuos que reclaman dicha prestación, pero que al ocurrir el fallecimiento del afiliado fuera de ese periodo temporal se le niega el acceso a la pensión, en una abierta contraposición a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, en aquellos eventos en los que quien reclama la prestación por sobrevivencia es una persona vulnerable, y por ende, sujeto de especial protección por parte del Estado.
A Lo anterior cabe agregar, que al analizar las diferentes hipótesis que allí se plantean como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para acceder a la pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento, se observa que las reglas allí trazadas, a más de ser en Rad. 74546 Salvamento de Voto 12 algunos casos confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, lo que va en contraposición del principio de la condición más beneficiosa y de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna que se ven conculcados.
En efecto, no puede perderse de vista, que el alcance de ese postulado y el derecho fundamental a la seguridad social, que tienen arraigo constitucional (artículos 48 y 53), debe interpretarse bajo el principio pro homine, consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que se traduce en que al encontrarnos ante una normativa de este rango, que ofrezca dos posibles entendimientos o intelecciones, debe acogerse o privilegiarse aquella hermenéutica que más favorezca al individuo, lo que entre otras cosas, tiene como objetivo el de alcanzar los fines esenciales del Estado, verbigracia, el de brindar una amplia protección a los asociados, frente a una contingencias de esta naturaleza.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-438 de 2013, sostuvo: El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.
Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: Rad. 74546 Salvamento de Voto 13 “El principio de interpretación, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”.
Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Precisamente, tal situación es la que se avizora frente a este postulado, en tanto que desde hace algunos años, la Corte Constitucional ha admitido en varias de sus decisiones de tutela y particularmente en la sentencia de unificación SU 005 de 2018, una interpretación más proteccionista y favorable frente a la aplicación del tantas veces mencionado principio, aun en el transito legislativo de Ley 100 de 1993 y la modificación introducida por la Ley 797/03, siempre y cuando se cumpla con el test de procedencia en ella establecido.
De tal suerte, que resulta dable su aplicación en el tiempo en forma irrestricta, puesto que ello se aviene o acompasa con los derechos fundamentales en juego, los que en manera alguna pueden sesgarse bajo una cortapisa o barrera de temporalidad en la aplicabilidad de este postulado, pues se itera, ello no se ajusta con la efectivización de los derechos que se buscan proteger, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que la finalidad del tantas veces Rad. 74546 Salvamento de Voto 14 mencionado principio, es salvaguardar expectativas legítimas que no desaparecen ni dejan de serlo por el simple hecho de una sucesión normativa ni el transcurrir del tiempo, al punto que se cumplen a cabalidad las características que lo identifican señaladas en la misma sentencia CSJ SL4650-2017, como son: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
En síntesis, debe la Sala precisar, que la aplicación del principio de condición más beneficiosa procede igualmente en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 797 de 2003 y Ley 100/93, sin que haya lugar a imponer un límite temporal para acudir a este postulado, siempre y cuando el asegurado fallecido cumpla con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 46.
Caso concreto. Rad. 74546 Salvamento de Voto 15 En el asunto bajo examen se tiene que el causante al momento de su deceso acaecido el 23 de julio de 2011, era un cotizante activo, tal y como se desprende de la historia laboral; en esa medida, al analizar el caso bajo el principio de condición más beneficiosa acudiendo a la normatividad anterior a la fecha del fallecimiento, esto es la Ley 100 de 1993, en su versión original, que como se explicó en precedencia resulta aplicable, se tiene que dicha normatividad en su artículo 46, exige como requisitos dejar causado el derecho a la prestación por sobrevivencia, los siguientes: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte; b. Que hubiere dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Bajo este horizonte, al ser afiliado activo para el momento de la muerte, debe aplicarse el literal a) de dicha normatividad, es decir, que la exigencia es que el asegurado tuviera veintiséis (26) semanas aportadas para la data de su deceso, requisito que evidentemente se cumple en este caso. Fuerza concluir entonces, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por cuanto interpretó de manera errónea el artículo 46 de la Ley 100/93, al que acudió bajo el principio de condición más beneficiosa, al exigirle un requisito de densidad de aportes que la norma no consagra;
Rad. 74546 Salvamento de Voto 16 razón suficiente para que el cargo prospere y de al traste con la sentencia fustigada. En los anteriores términos, dejo consignado entonces mi salvamento de voto, que fueron precisamente los que había consignado en el proyecto que lleve a la Sala como ponente y que me fue derrotado.