SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2567-2020 Radicación n.° 73838 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy liquidado), cuyo patrimonio autónomo de remanentes es administrado por FIDUAGRARIA S. A. Se reconoce personería al doctor JORGE MERLANO MATIZ, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 30 del cuaderno de casación. Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara que tuvieron una relación contractual laboral, entre el 25 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2013, cuando fue despedida unilateralmente y sin justa causa; que, en consecuencia, se condenara al reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir.

Como pretensión subsidiaria, solicitó se le pagara la indemnización por despido injusto convencional o la de orden legal, así como las cesantías y la moratoria, las vacaciones, las primas legales de navidad de orden legal, extralegales de aquellas y servicios, intereses sobre aquellas, auxilios de alimentación y transporte, los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que pagó de su patrimonio, al reajuste salarial debido por toda la relación laboral, al incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS durante los años de servicio, la indexación de las condenas y las costas.

Narró, que prestó sus servicios personales para la demandada del 25 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013, cumpliendo funciones propias del cargo de técnico I, en el CAP norte servicios públicos del ISS en Bogotá; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que recibía órdenes en Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 3 sus labores y cumplía un horario en las instalaciones de la demandada, como se le exigía; que acataba los reglamentos de la entidad; que trabajaba con los elementos que el ISS le proporcionaba; que en la entidad existía personal con vínculo de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las de ella; que la única diferencia era el de prestación de servicios; que a los trabajadores de planta se les reconocían todas las prestaciones legales y extralegales.

Dijo, que el ISS celebró con SINTRASEGURIDADSOCIAL, que era un sindicato mayoritario, una Convención Colectiva el 31 de diciembre de 2001, que fue pactada por el periodo 2001-2004, pero que siguió vigente, en virtud de sus prorrogas sucesivas; que sus salarios mensuales fueron inferiores a los del personal de planta que cumplía sus mismas funciones, ni fue incrementado en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales; que no se le reconocieron vacaciones, primas de navidad o extralegales de vacaciones, auxilio de transporte o de alimentación, aumentos convencionales por servicios; que el 31 de marzo de 2013, le fue terminado unilateralmente su vínculo contractual; que no le fueron pagadas las cesantías al momento de la terminación del vínculo, ni los intereses de estas, pactados en la CCT; que nunca le fueron sufragados aportes a seguridad social; que el 5 de agosto de 2013, solicitó al ISS el reconocimiento de los derechos laborales legales y extralegales y agotó la reclamación administrativa (f.° 149 a 161, cuaderno principal).

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 4 El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACIÓN-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con la demandante varios contratos de prestación de servicios, así como con SINTRASEGURIDADSOCIAL una Convención Colectiva, el 31 de diciembre de 2001, cuya vigencia fue pactada por el periodo 2001-2004.

Negó los demás, por cuanto no sostuvo con la accionante ninguna relación contractual laboral, ya que no hubo subordinación ni dependencia; que hubiera pagado salarios, en razón a que lo que canceló fue honorarios; que adeudara suma alguna de dinero. Propuso como excepciones de mérito, las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y declaratoria de otras excepciones (f.° 171 a 185, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de septiembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a la demandante MARÍA Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 5 GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO, las sumas dinero por los siguientes conceptos: 1.1. Por concepto de auxilio de cesantías la suma de $3.377.873,oo 1.2.

Por concepto de intereses a las cesantías la suma de $473.469,oo 1.3. Por concepto de Prima de servicios la suma de $3.616.831,oo 1.4. Por concepto de diferencia de mayor valor de la prima de navidad la suma de $245.110,oo 1.5. Por prima de vacaciones la suma de $3.211.384,oo 1.6. Por compensación en dinero de las vacaciones la suma de $1.453.154,oo 1.7.

Por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $8.765.430, 70 1.8. Por concepto de la indemnización moratoria la suma de $15.496.842,oo, calculada desde el 1° de julio de 2013 a la fecha y en adelante y con un salario de $32.903,oo, esta indemnización se causará hasta que el ISS pague la totalidad de los referidos créditos. 1.9.

Al pago de aportes en pensiones por lo menos desde el mes de enero de 2009 al 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: De las demás súplicas de la demanda se absuelve al demandado.

TERCERO: EXCEPCIONES se declara parcialmente probada la de prescripción.

CUARTO: Costas a cargo del demandado por haber sido vencida en juicio (CD de f.° 280 en relación con el acta de f.° 282 a 284, del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, en los puntos no apelados, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de agosto de 2015, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia fechada 22 de septiembre de 2014, proferida por el señor Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto a: Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 6 DECLARAR que la existencia del contrato de trabajo entre la señora MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO en calidad de trabajadora oficial y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se dio en los periodos comprendidos entre el 25 de enero de 2006 y el 28 de septiembre de 2012, a través de contratos de trabajo por tiempo determinado; el último salario devengado por la actora corresponde a $987.061.

La indemnización moratoria debe calcularse con base en un salario diario de $32.902 hasta el 31 de marzo de 2015, para un total de $20.728.281. La excepción de prescripción afectó los derechos reclamados con anterioridad al 5 de agosto de 2010; y en consecuencia las condenas impuestas quedan así: Por auxilio de cesantías: $6.171.971, 01 Intereses a las cesantías: $230.651,54 Compensación de las vacaciones: $1.453.154,oo Prima de vacaciones: $1.480.591,50 Prima de servicios extralegal: $2.200.239,58 Indemnización moratoria: $20.728.281,oo SEGUNDO: COMPLEMENTAR el numero PRIMERO de la sentencia de instancia en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO el auxilio de transporte extralegal, comprendido entre el 5 de agosto de 2010 y el 28 de septiembre de 2012 por valor de $1.657.721 TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral PRIMERO de la sentencia de fecha y origen indicados para en su lugar ABSOLVER a la Entidad demandada de las condenas impuestas por despido sin justa causa, devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social y Prima de Navidad.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de origen y fecha conocida.

QUINTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado. Argumentó, que debía establecer si entre las partes existió un contrato de trabajo y, en caso afirmativo, si hay lugar a conceder las pretensiones deprecadas; que dentro del plenario obraban los de prestación de servicios celebrados entre las partes (f.° 41 y ss del cuaderno de primera Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 7 instancia), de acuerdo con los cuales, la actora se obligaba con la accionada a coadyuvar en la atención verbal o escrita de los afiliados y pensionado en los aspectos relativos al trámite y apoyo en aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones económicas, apoyar jurídicamente al seguro social en la decisión de prestaciones económicas o a los asegurados y/o a los beneficiarios de los mismos, etc.

Que de esto dan cuenta los testimonios de Ruth María Fernández Romero, Fernando Mendieta Correal y Germán Arcila, quienes indicaron que la reclamante prestó sus servicios en el ISS y le correspondía cumplir el horario institucional, de 8:00 am a 5:00 pm de lunes a viernes; que la entidad le proporcionaba a la servidora implementos de trabajo y le impartía directrices.

Refirió, respecto a la testigo Ruth María Fernández, que esta era compañera de trabajo de la actora, siendo trabajadora oficial del ISS, que desempeñaba idénticas funciones a las de la demandante, en los años 2006 y 2007, como notificadora de esa dependencia y le correspondía hacer lo propio con las resoluciones, a través de las cuales se comunicaban los actos administrativos a los afiliados que solicitaban la pensión, información que descargaba del sistema, recibía los recursos que direccionaba al grupo correspondiente y finalmente se archivaban.

Sostuvo, que al analizar los testimonios, resultaba claro que al ser de compañeros de la actora, tuvieron conocimiento directo de las condiciones laborales, en especial de las Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 8 imposiciones e instrucciones que recibía en la ejecución de la labor, como encargada de la secretaría y la atención al público en el CAP en que trabajaba; que así emerge la relación laboral entre las partes, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por parte de la accionante, sin que el ISS haya desvirtuado la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Razonó, respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, que al haberse acreditado la existencia de la relación laboral y, por ende, la calidad de trabajadora oficial, los beneficios de aquella le son aplicables, máxime cuando el texto convencional aportado cumple con las formalidades legales y se aplica a todos los trabajadores de la entidad, conforme a la tercera cláusula convencional 3°.

Expuso, en cuanto a los extremos de la relación laboral, que solo compartía el inicial, pues el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, por el cual se ordenó la liquidación del ISS, en su artículo 11, dispuso terminar los contratos que no fueran requeridos para el desarrollo de dicho objeto y, por lo tanto la entidad, solo estaba facultada para «expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación»; que en la última fecha señalada se encontraba en curso el n.°. 5000029100 (f.°. 59, ibídem), vigente entre el 3 de junio y el 30 de noviembre de 2012, el cual se ejecutó por parte de la accionante, pero hasta el 28 de septiembre de 2012, fecha esta en la que se informó fue cerrado al público el CAP donde prestaba sus servicios, según lo informó el testigo Fernando Mendieta Correal; que lo anterior se hace Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 9 más evidente al observar el Contrato siguiente, n.° 5000031789, para el periodo 3 de diciembre de 2012 - 28 de febrero de 2013 (f.° 60, ib), cuyo objeto era diferente a los anteriores, pues regula que […] el contratista se obliga para con el ISS en liquidación a desarrollar y ejecutar todas las obligaciones y actividades que se le encarguen en el marco de ejecución del contrato de prestación de servicios, dirigidas al proceso de liquidación de la entidad y al desarrollo de las actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012, o aquellas normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

Que bajo estos términos, las situaciones fácticas acaecidas con posterioridad al 28 de septiembre de 2012, no pueden tenerse como violatorias del artículo 53 de la CN, que alude a la primacía de la realidad, sobre el cual se estableció la relación laboral deprecada por la actora, por lo que fijaría como extremos de la relación laboral el 25 de enero de 2006 y el 28 de septiembre de 2012, lo que implicaba modificar las condenas.

Expresó que, según lo observado a folios 16 y 17, la demandante elevó solicitud ante el ISS el 5 de agosto de 2013 (hecho 28 de la demanda) y la demanda se presentó el 3 de marzo de 2014 (f.° 146, ibídem), por lo que están prescritos los derechos reclamados con anterioridad al 5 de agosto de 2010; que tendría como último salario devengado por la actora $987.061, cifra certificada por la accionada (f.° 37, ib).

Planteó, que no hallaba demostrado el despido; que además, el Juez de primera instancia pasó por alto que, Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 10 […] al declararse la existencia del contrato realidad queda sin efecto la modalidad civil, esto es, las cláusulas ineficaces, pero se conservan aspectos como el termino pactado, los extremos temporales que rigieron la relación laboral y por su puesto la remuneración percibida por la actora, a lo que se debe agregar que, de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945 “el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”, siendo así encuentra la Sala que no existe razón válida para desquiciar los diferentes términos pactados, siendo forzoso declarar que la relación laboral se desarrolló a través de sucesivos contratos a término fijo, mismo que concluyeron por vencimiento del plazo pactado, y a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores particulares a quienes se les debe de anunciar con anticipación no menor a 30 días la no prórroga del mismo, en el caso de los trabajadores oficiales la ley no contempla tal preaviso, siendo entonces preciso concluir que no aparece configurado el despido injusto que se depreca Estimó, respecto a la indemnización moratoria, que: Luego de analizar los acontecimientos en el caso de autos, en contraste con los argumentos expuestos en el escrito de alzada respecto a este puntual aspecto, no aparece viable inferir la buena fe por parte de los seguros sociales como eximente de esa condena y al mismo tiempo no obra ningún elemento de prueba en el proceso del que pueda derivarse que la entidad actuó prevalida por la buena fe, luego no otra decisión puede tomarse más que la de confirmar la condena impuesta por el a quo por este concepto.

Conforme a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y a lo deducido por el Juez de instancia, la indemnización moratoria se debe conceder a partir del 1° de julio de 2013, pero con un valor diario de $32.902 y se extenderá hasta el 31 de marzo de 2015, data para la cual finalizó la liquidación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y se extinguió su personería jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, así las cosas se le adeuda a la actora por este concepto la suma de $20.728.281.

Aseveró, que no es viable la devolución de aportes realizados al sistema de seguridad social, porque la actora acreditó los contratos bajo los cuales estaba obligada a realizarlos, conforme al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y 3° de la Ley 797 de 2003; que, sin embargo, la devolución de la diferencia de los valores cotizados y los que en realidad Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 11 devengó como trabajadora oficial, lo cual correría a cargo de la demandada en relación a la AFP a la cual se encuentre afiliada.

Arguyó, en lo atinente al auxilio de transporte, aunque no se especificó su fuente normativa, procedía su reconocimiento al tenor de la cláusula 53 convencional; que, en cambio, no era atendible la nivelación salarial, pues no había prueba de que la actora siempre hubiese desempeñado el mismo cargo, en la medida que la prueba testimonial recaudada informó que en la empleadora se rotaban en los diferentes cargos; que tampoco había lugar al auxilio de alimentación, por no estar probado que la reclamante hubiese desempeñado algún cargo especifico de los contemplados en la CCT, que tenían derecho al mismo (CD de f.° 290, en relación con el acta de f.° 293 a 295, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, únicamente en cuanto revocó la condena por indemnización convencional por despido y en cuanto modificó la condena por indemnización moratoria, limitándola hasta el 31 de marzo de 2015, para que, una vez constituida en sede de Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia, confirme de primera instancia, en punto de aquellas cargas (f.° 12 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente los dos últimos, habida cuenta de su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del CST.

Sostiene, que el Colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado que el contrato de trabajo celebrado entre las partes fue a término indefinido y no a término fijo.  No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDADSOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que solo pueden ser terminados por una de las causas establecidas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.  No dar por demostrado estándolo, que la demandada prescindió de los servicios de la demandante el 31 de marzo de 2013, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes.  No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante.

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 13 Los cuales fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la respuesta a la demanda (f.° 171 a 185, cuaderno del Juzgado), la convención colectiva de trabajo (f.° 106 a 141, ibídem), el Otrosí n.° 1 al contrato de Prestación de servicios no. 5000031789, vigente del 1° de marzo de 2012 al 31 de marzo de 2013 (f.° 61, ib).

Argumenta, que el Colegiado reconoció que tenía derecho a percibir los beneficios convencionales, lo cual resulta trascendente toda vez que el artículo 5° del acuerdo de 2001, establece que: Los trabajadores oficiales – salvo circunstancias de excepción que califica la misma disposición convencional – se vinculan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante contrato de trabajo a término indefinido.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas, y establecidas en el artículo 7° del Decreto ley 2351 de 1965…” Y el artículo 117 dispone: Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contratos de trabajo a término indefinido Aduce, que el yerro del Tribunal, al desconocer la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, tuvo su origen en la apreciación equivocada de la CCT, pues si bien el Colegiado valoró la misma, no advirtió que, de conformidad con los anteriores preceptos, los de trabajo que Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 14 vinculan al ISS con sus trabajadores oficiales son a término indefinido, como lo ha asentado la jurisprudencia de la Corporación, por lo cual se imponía concluir que su vínculo fue indefinido y solo podía ser terminado por la accionada, invocando las causas del Decreto 2351 de 1965.

Estima, que en el proceso quedó demostrado que el ISS prescindió de sus servicios, aduciendo el vencimiento del plazo establecido en el último de los contratos de prestación de servicios, como lo deja ver la contestación de la demanda respecto de la pretensión segunda (f.° 174 del cuaderno de primera instancia); que ciertamente el apoderado no confiesa la existencia del despido, pero admite que la relación que ligó a las partes se terminó porque, «no se renovó con ocasión de la Liquidación del ISS», circunstancia que no es una justa causa para ese efecto; que, por tanto, el segundo juzgador no podía concluir que no se demostró el despido, razón por la que tiene derecho al reconocimiento de la indemnización por despido del artículo 5° de la CCT (f. ° 13 a 19, ibídem).

VII. RÉPLICA Considera que el conjunto los cargos presentan deficiencias técnicas a saber: i) en cuanto al primero, dirigido por vía indirecta por falta de aplicación de normas, en el desarrollo del cargo no aparece en qué forma se da esta trasgresión y, ii) en los cargos segundo y tercero, simplemente pretende desconocer la desaparición jurídica del ISS, para extender indefinidamente la indemnización moratoria.

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 15 Puntualiza, respecto al cargo inicial, que si bien en la proposición jurídica hace mención a una serie de normas, ya en la fundamentación no las nombra que se debe partir de la presunción de la buena fe del artículo 83 de la CN, en cuanto a que cumplió todos las trámites para realizar la contratación por prestación de servicios de la recurrente; que esta hace una lectura parcial del artículo 5° de la CCT, con lo que desconoce el principio de la inescindibilidad de las normas laborales, contemplado en el artículo 21 del CSTSS, pues dejó de contemplar la parte que estipula que «excepcionalmente, para labores netamente transitorios, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario»; que de tal texto queda claro que el artículo 37 del Decreto 2127, permite la contratación a término fijo, igual que la CCT; que no hay lugar para dar una interpretación diferente y que no se ha probado la existencia de un despido injusto cuando la finalización se da por el vencimiento del término pactado.

Refiere, que la entidad cumplió con todas las regulaciones de la Ley 80 de 1993, para la contratación del personal; que la accionante nunca presentó queja respecto de la naturaleza de la contratación; que la actuación de la recurrente es de la mala fe, pues aceptó una contratación que a su juicio no era válida, cumplió con las obligaciones allí estipuladas y, al ser terminada la misma, presenta un reclamo de algo que posiblemente conocía, como lo manifestó en su Comunicación del 5 de agosto de 2013, lo que es muestra clara de que conocía con anterioridad a la Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 16 terminación de los contratos de prestación de servicios, la posible irregularidad de contratación, pero así lo aceptó; que no procede cambiar la modalidad de contratación, pues se estaría desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de respeto los actos propios (f.° 60 a 65, ib).

VIII. CONSIDERACIONES La censura básicamente controvierte la decisión del Tribunal en cuanto a que no dio por acreditado que la relación laboral que unió a las partes se dio bajo la modalidad de contrato a término indefinido, teniendo en cuenta lo establecido en la convención colectiva de trabajo, de la cual era beneficiaria, no aceptando además el argumento de aquél en el sentido que no estaba demostrado el despido alegado, toda vez que el vínculo se extinguió por vencimiento del plazo presuntivo, conclusiones a las llegó, luego de haber razonado que la impugnante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL (f.° 126 cuaderno de primera instancia).

El artículo 117 de tal instrumento, ciertamente dispone que, Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 17 De donde deviene en incuestionable, que la segunda instancia se equivocó de forma manifiesta, cuando dio por demostrado, en contra de tal probanza, que el vínculo que ató a las partes fue a través de contratos laborales de plazo fijo.

Al hilo de lo anterior, es puntual que el artículo 5° del instrumento extralegal, hace referencia a que a los trabajadores oficiales del ISS no se les podrá «[ ] dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965» (f.° 107, ibídem).

Así se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, como se advierte en la reciente decisión CSJ SL981-2019, que orienta: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 18 […] El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al artículo 117 del mismo cuerpo convencional […], lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Así, al examinar la prueba documental denunciada como mal apreciada, particularmente el Contrato n.º 5000031789 (f.° 60, cuaderno del Juzgado), vigente hasta el 28 de febrero de 2013, más su otrosí (f.° 61, ibídem), que extendió la duración hasta el 31 de marzo de 2013, junto con la contestación de la demanda, concretamente a folio 151 del cuaderno del Juzgado, se concluye que en realidad la extinción contractual la precipitó la demandada, aduciendo cumplimiento del plazo, en tanto en esa pieza procesal expuso, al referirse al pedimento resarcitorio de la reclamante, que: ME OPONGO, por no corresponder a la realidad.

A la demandante jamás se le pasó carta de despido, ni tampoco se le terminó el contrato injustamente. Lo cierto es que el último contrato avalado por las partes hoy en litigio se le cumplieron sus extremos temporales y este no se renovó con ocasión de la Liquidación del ISS ordenada mediante el Decreto 2013 del año 2012. Postura inaceptable, al encontrarse acreditado, desde el principio de la primacía de la realidad, que el vínculo entre las partes era contractual laboral indefinido, que solo podía Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 19 ser finalizado por las causas del Decreto 2127 de 1945, habida cuenta que la accionante, devenía en estar enganchada a la función pública, como trabajadora oficial, según se explicó. Por ende, le asiste a la recurrente, cuando enrostra al Juez de la apelación yerro protuberante, al concluir que estaba atada a la demandada, a través de contrato laboral de plazo fijo y que este había terminado por expiración del mismo.

Por lo anterior, el cargo prospera y en este aspecto habrá de casarse la sentencia del Tribunal. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia infringe la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con los artículos 3° y 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto 652 de 2014 y el artículo 6° del Decreto 0553 de 2015.

Refiere, que el yerro jurídico que se le endilga al Tribunal radica en haber limitado la condena por indemnización moratoria hasta la fecha en que culminó el proceso de liquidación del ISS, pese a que las normas que la regulan, en tratándose de trabajadores oficiales, determinan que esta debe causarse hasta la fecha en que se paguen al trabajador los salarios y/o prestaciones sociales, que se le Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 20 adeuden al terminar el contrato de trabajo; que la finalización de un proceso liquidatorio no se erige en razón para limitar la condena por tal crédito, pues es un hecho previsible desde el momento en que se ordena la liquidación de la entidad y para que un hecho sea constitutivo de fuerza mayor o de causa extraña, en general, se requiere que sea irresistible o imprevisible.

Argumenta, que el cierre del proceso liquidatorio de una entidad pública, en particular del ISS, no comporta una situación que haga imposible el pago del resarcimiento en comento, ya que: i) con los activos de la entidad liquidada se constituye un patrimonio autónomo, cuyo objeto es cubrir los créditos insolutos de la entidad (artículo 6° Decreto 0553 de 2015); ii) el artículo 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto 652 de 2014, previó, con respecto a las obligaciones laborales del ISS, que «en caso en que los recursos de la entidad en liquidación no sean suficientes, la Nación atenderá estas obligaciones con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación»; iii) el liquidador de una empresa tiene la obligación de hacer las provisiones para el pago de los créditos litigiosos, las cuales deben incluir la indemnización moratoria.

Afirma, que en sentencia CSJ SL5523-2016, esta Corporación concedió los intereses moratorios hasta el pago de las prestaciones sociales reconocidas, sin limitarla a la fecha en que se cerró el proceso liquidatorio del ISS (f.° 19 a 22, ibídem). Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 21 X. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad del fallo, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 3° y 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto 652 de 2014 y el artículo 6° del Decreto 0553 de 2015.

Expone idénticos razonamientos del cargo anterior (f.° 22 a 25, ib). XI. RÉPLICA Estima, que los cargos tienen deficiencias técnicas, pues enlista unas normas violadas y dentro de la argumentación no hace mención a ellas y cómo el Tribunal incurrió en los errores en su aplicación al caso concreto. Manifiesta que es acertada la decisión del Colegiado en no extender la condena por sanción moratoria más allá del 31 de marzo de 2015, pues sería extender la vida jurídica de la entidad y ya en reiteradas ocasiones la Corte ha establecido ese límite, pues ampliarlo implicaría un detrimento de otros acreedores de la entidad, quienes se verían afectados en sus reclamaciones, pues las normas del proceso liquidatorio generan límites grandes al reconocimiento de indemnizaciones e intereses moratorios (f.° 66 a 68, ibídem).

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 22 XII. CONSIDERACIONES Refiere la censura, que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra, porque limitó la condena por indemnización moratoria a la fecha en que culminó el proceso de liquidación de la enjuiciada, toda vez que el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es claro en establecer que el resarcimiento por mora se causa hasta la fecha en que se paguen las prestaciones sociales y salarios adeudados al momento en que finalizó el vínculo y porque, además, el proceso liquidatorio no constituye una fuerza mayor ya que se trata de un hecho previsible y que, en el caso del ISS, se constituyó un patrimonio autónomo para cubrir créditos insolutos de la entidad, aparte que el artículo 3° del Decreto 652 de 2014, previó que en caso de que los recursos de la entidad no sean suficientes, la Nación atenderá esas obligaciones, aparte que el liquidador de una entidad tiene la obligación de hacer provisiones para el pago de créditos litigiosos, que deben incluir aquel crédito.

Sin embargo, halla la Sala que el Tribunal no se equivocó cuando limitó la condena por indemnización moratoria hasta la liquidación definitiva del ISS, que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º señala: Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 23 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

De esa manera está explicado, en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, en el sentido que: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por lo expuesto, los cargos finales no tienen vocación de prosperidad.

Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 24 De lo que viene de decirse, en síntesis, prospera el recurso, exclusivamente en lo correspondiente a la condena por indemnización por despido injusto. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Cabe recordar que esta Sala ha sostenido, de manera consistente y reiterada, que le basta al demandante, en casos como el presente, demostrar la condición de trabajador oficial, para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo del ISS, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, se razonó lo siguiente: 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado. […] Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). […] Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original).

Así pues, a la actora le bastaba con lograr la declaración de la existencia del contrato de trabajo, lo cual consiguió, para obtener la calidad de trabajadora oficial y, por contera, el derecho a que se le resolvieran sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que la amparaban, particularmente lo dispuesto por la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004.

Repetidamente, esta Corporación ha definido que la interpretación de dicha preceptiva, solo puede ser que, en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas por la servidora no eran transitorias, susceptibles de realizarse a Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 26 través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de contrato de trabajo a término indefinido, según se proveyó en el fallo CSJ SL4984-2017, que reiteró, entre otros lo dispuesto en los CSJ SL, 12 dic. 2007, rad.29152;

CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547; CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 43175 y CSJ SL579-2013). En consecuencia, se confirmará la indemnización por despido injusto a cargo del ISS, impuesta en primera instancia. Sin costas de segunda instancia por cuanto el recurso de apelación de la actora salió avante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró MARÍA GLADYS MÁRQUEZ VERDUGO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto revocó la condena por indemnización por despido injusto, impuesta en el fallo de primera instancia y absolvió a la demandada de la misma.

No se casa en los demás. En sede de instancia, RESUELVE Radicación n.° 73838 SCLAJPT-10 V.00 27 PRIMERO. CONFIRMAR el numeral 1.7) del ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO a pagar al demandante la suma de $8.765.430,70, por concepto de indemnización por despido injusto.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.