CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58021 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2567-2018 Radicación n.° 58021 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2011, la cual se «corrigió por error aritmético» a través del proveido del 25 de julio de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró HUMBERTO DE JESÚS MEDINA TIRADO contra la entidad recurrente.

En cuanto al memorial obrante a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensione s, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

I.

ANTECEDENTES El señor Humberto de Jesús Medina Tirado convocó a juicio a la demandada, con el fin de que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez desde el 26 de mayo de 2006, a la luz del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1° de abril de 1994, acreditó los requisitos exigidos en su artículo 36.

Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales, a la cancelación del retroactivo pensional desde el 26 de mayo de 2006 hasta el mes de abril de 2009, data a partir de la cual el ISS le canceló la primera mesada pensional; suma que corresponde a «320.566.428,00». Así mismo, pretendió el pago de la mesada adicional correspondiente al mes de diciembre de los años 2006, 2007 y 2008, así como el «reajuste de la mesada trece» del año 2009, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 26 de mayo de 1946; que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006, que corresponde a uno de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social, para acceder a la pensión de vejez. Relató que durante toda su vida laboral acreditó 1.858 semanas de cotización, las cuales fueron reportadas cuando laboró como empleado desde el 27 de enero de 1971 hasta el 30 de junio de 2006, para los siguientes empleadores: Narró que el día 11 de septiembre de 2006, una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, radicó una solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, ante el Centro de Atención al Pensionado del ISS, en la ciudad de Medellín, con efectos a partir del 26 de mayo de esa anualidad, época en la cual se cumplieron las exigencias para acceder a esa prestación. Expuso que trascurridos dos años, seis meses y diecinueve días de haber sido presentada la solicitud pensional, el Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución 007325 del 25 de marzo de 2009, en la cual se reconoció el derecho pensional a partir del 1° de abril de 2009 y al amparo del Decreto 758 de 1990, en los siguientes términos: «Que en el caso concreto del asegurado Humberto de Jesús Medina Tirado, se reúnen los requisitos referidos a la anterior norma y se procede a liquidar la pensión tanto por el Decreto 758 de 1990 que consagra el régimen de transición como por la Ley de 1993, concluyendo que es más beneficioso otorgar la pensión por el Régimen de Transición».

Señaló que en ese acto administrativo, el Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, no liquidó el retroactivo pensional causado desde el año 2006, data en que el demandante cumplió el lleno de requisitos para acceder al derecho pensional, máxime que el señor Medina Tirado fue retirado de la seguridad social por su último empleador Industria de Alimentos Zenú S.A., el día 30 de junio de 2006, como consta en el «formulario de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral del ISS n° 08504405 del mes de junio de 2006, con estiker n.° 100021011039131 del Banco Banistmo de fecha julio 7 del año 2006 y su correspondiente anexo de novedad de retiro».

En ese orden, aseguró que el ISS está llamado a cancelar las mesadas pensionales adeudadas de la siguiente manera: (i) siete mesadas del año 2006; (ii) doce mesadas del año 2007; (iii) doce mesadas del año 2008 y (iv) tres meses del año 2009; para un total de treinta y cuatro (34) mensualidades. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los siguientes: (i) que el señor Humberto de Jesús Medina Tirado reportó al ISS un total de 1.858 semanas de cotización en toda su vida laboral, aclarando que 1.020 de esas semanas, fueron cotizadas en los veinte años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse; (ii) que la solicitud pensional presentada el 11 de septiembre de 2006, fue resuelta mediante la Resolución 00735 del 25 de marzo de 2009 y (iii) que se le reconoció al accionante una pensión de vejez pero a partir del 1° de abril de 2009.

En su defensa, precisó que como el demandante estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la normativa que estaba llamada a definir el derecho pensional reclamado era el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, se debía tener en cuenta lo establecido en el artículo 13 de esa disposición legal, el cual reza:

ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

(Subraya la Sala). Indicó que para otorgar una pensión de vejez a la luz del mencionado Decreto 758 de 1990, no basta su causación, es decir, no es suficiente el cumplimiento de los requisitos para acceder a ese reconocimiento pensional, ya que se requiere que se produzca el retiro definitivo del sistema del afiliado. Adujo que en el sub examine no fue posible otorgar el retroactivo pensional pretendido por el accionante, ya que éste no acreditó «el retiro del sistema por su anterior empleador Industrias Alimenticias Noel SA, quien efectuó la última cotización el 30 de diciembre de 2002, es decir menos de cuatro años antes de la novedad de retiro efectuada por el último empleador Industrias Alimenticias (sic) Zenú SA», requisito que es imprescindible para el otorgamiento de la prestación pensional implorada.

Finalmente, propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, compensación e improcedencia de intereses moratorios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, a quien correspondió el trámite de primera instancia, profirió fallo el 25 de marzo de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente por el Doctor WILMANN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, a pagar el retroactivo de pensión de vejez, al señor HUMBERTO DE JESÚS MEDINA TIRADO, identificado con cedula de ciudadanía 8.283.013, a partir del 1° de julio de 2006 al 30 de marzo de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre para lo cual se le deberán pagar por retroactivo, la suma de $286.240.106,00.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la indexación en cuantía igual $22.306.904,00.

TERCERO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los intereses de mora por las consideraciones expuestas.

CUARTO: Las EXCEPCIONES propuestas quedan implícitamente resueltas en la parte motiva de esta sentencia. […] (Lo resaltado es del texto original). Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación, los cuales fueron concedidos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2011, resolvió: […] SE CONFIRMA en cuanto SE CONDENÓ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUÍA, al retroactivo pensional, a partir del 1° de julio de 2006; pero SE MODIFICA, en el sentido que el liquidado hasta el mes de marzo de 2009, teniendo en cuenta 13 mesadas anuales e incrementos legales, asciende a la suma de trescientos cuarenta y dos millones, ochocientos sesenta y siete mil ochocientos veinte pesos ($342’867.820).

Para el año 2011, la mesada pensional reliquidada, no debe ser inferior a $11.141.173,00. SE REVOCA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, y en su lugar SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, a reconocer y pagar intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, (obligación de hacer), teniendo en cuenta la fecha de causación de cada mesada pensional atrasada, desde el día 11 de enero de 2007, hasta el 30 de marzo de 2009, a la tasa vigente al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación. SE REVOCA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, y en su lugar SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, de la pretensión de indexación de las condenas. […] (Lo resaltado y subrayado es del texto original).

Mediante proveido del 25 de julio de 2011, el fallador de segundo grado, corrigió por error aritmético la decisión proferida el 19 de julio de esa misma anualidad, en los siguientes términos: «PRIMERO: “corregir por error aritmético” artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (norma de reenvío normativo al C. P. del T. y de la S.S.), modificado por el Decreto 2282 de 1989, Art. 1.

Num. 140, la sentencia de segunda instancia, emitida por esta Sala de Decisión Laboral, Piloto de Oralidad, el día 19 de julio de 2011, en el sentido que el retroactivo pensional objeto de Litis, asciende a la suma de doscientos ochenta y nueve millones, doscientos cinco mil, ochocientos setenta pesos $289’205.870, oo. Para el año 2011, la mesada pensional reliquidada no debe ser inferior a $9’397.477, oo.». […] Teniendo en cuenta los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada, se circunscribía a los siguientes dos aspectos: a) determinar si el a quo acertó al condenar al ISS a la cancelación del retroactivo pensional desde el mes de julio de 2006 hasta abril de 2009, puesto que se debate que no se presentó al sistema la novedad de retiro del demandante en el año 2006 y que únicamente se reportó la desafiliación al sistema hasta el año 2009, época en que el ISS le reconoció el derecho pensional; y b) establecer si era procedente condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que tardó injustificadamente, dos años, seis meses y diecinueve días en reconocer el derecho pensional efectivamente causado.

En ese orden, el fallador de segundo grado resolvió los recursos de apelación presentados, abordando dos temas principales: (i) el «retiro tácito» del sistema y (ii) la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera: El «retiro tácito» del sistema Comenzó por establecer que el criterio adoptado por ese Tribunal sobre el particular, ha sido que el retiro de un afiliado al Sistema de Seguridad Social, no siempre se produce con la novedad denominada «R» de retiro del sistema; ya que si existe material probatorio que permita inferir que el afiliado, una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, efectuó la última cotización concomitante a la fecha de radicación de la solicitud de pensión a la entidad, ello evidencia un «retiro definitivo del sistema».

Bajo esa orbita, sostuvo que de acuerdo a la historia laboral obrante en el plenario (f.° 70), el último periodo de cotizaciones reportado al ISS por el señor Medina Tirado corresponde al mes de junio de 2006, por tanto, si bien es cierto que «no se aportó la prueba idónea para determinar el retiro (R) del Sistema», lo cierto es que sí se demostró dentro del proceso, que cuando realizó la última cotización, esto es, el 30 de junio de 2006 por parte del último empleador Industrias de Alimentos Zenu, el actor ya tenía satisfechos los requisitos de edad y semanas de cotización para disfrutar de la pensión de vejez, por ende, el juez de conocimiento acertó al condenar al reconocimiento de la mesada pensional desde el 1° de julio de 2006.

Ahora bien, en cuanto a la condena impuesta por el a quo respecto del retroactivo pensional, el Tribunal encontró que en realidad el IBL de la pensión de vejez del señor Humberto de Jesús Medina Tirado, calculado hasta el 30 de junio de 2006, ascendía a la suma de $8’345.520, el cual al aplicar una tasa de remplazo correspondiente al 90%, arrojaba una mesada inicial equivalente a $7’510.968.

De manera que modificó la condena por retroactivo pensional, y estableció que lo que debía pagar el ISS por ese concepto, sería la suma de $289’205.870. Procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En este aspecto, el fallador de alzada trajo a colación la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21892, oportunidad en la cual la Sala de Casación Laboral manifestó que «el reconocimiento de intereses moratorios respecto de las mesadas pagadas tardíamente, en este tipo de asuntos es objetivo».

Así lo puntualizó la Corte: « […] para la imposición de los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el fallador tenga que analizar la conducta de buena o mala fe de la entidad a la cual se le está reclamando el reconocimiento y pago de una prensión, porque los mismos no tienen carácter de sanción, sino de resarcimiento por la tardanza en la concesión de la prestación a la que se tiene derecho».

De esa manera, concluyó que para la imposición de los intereses moratorios, basta con acreditarse el incumplimiento de la entidad en el pago de la pensión dentro de los plazos establecidos en la Ley y como en el sub examine la solicitud de la prestación pensional se presentó el 11 de septiembre de 2006 y el derecho se otorgó hasta el mes de abril de 2009, el Instituto de Seguros Sociales incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales.

Así las cosas, revocó la absolución del a quo en este punto, y en su lugar, condenó al ISS a la cancelación de los intereses moratorios; sin embargo, advirtió que como esa condena es incompatible con la indexación, era necesario, a su vez, revocar la actualización de las sumas adeudadas condenada por el juez de primer grado y absolver por ese concepto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura lo formuló de la siguiente manera: «Debe ser casada parcialmente la sentencia del tribunal inferior en cuanto confirmó la condena "al retroactivo pensional, a partir del 1º de julio de 2011" (folio 122) y también en cuanto revocó "el numeral segundo de la parte resolutiva, de la sentencia objeto de apelación" (folios 104 y 123) y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales " a reconocer y pagar intereses moratorias del artículo 141 de la ley 100 de 1993, (obligación de hacer), teniendo en cuenta la fecha de causación de cada mesada pensional atrasada, desde el día 11 de enero de 2007,(sic) hasta el 30 de marzo de 2009, a la tasa vigente al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación " (ibídem), luego, en instancia, debe ser revocada la dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de la Oralidad de Medellín el 25 de marzo de 2011 y, en su remplazo, debe ser proferida una sentencia en la que sea absuelto el Instituto de Seguros Sociales de lo pretendido por Humberto de Jesús Medina Tirado en la demanda inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y los cuales procede la Sala a estudiar conjuntamente, como quiera que contienen un desarrollo y argumentación que se complementa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 13 y «25» (sic) del citado Acuerdo.

En la demostración del cargo, la censura denuncia que el Tribunal desconoció abiertamente lo consagrado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de esa misma anualidad; disposición legal que prevé que el Instituto de Seguros Sociales únicamente debe pagar la pensión de vejez «por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen […] para que pueda entrar a disfrutar la pensión».

Precisó que tanto el artículo 13 como el 35 del mencionado Acuerdo 049, exigen que si alguien solicita el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que tienen reunidos los requisitos establecidos para ello, al tenor de los reglamentos del ISS, debe previamente desafiliarse para poder recibir o percibir la pensión, ya que si no lo hace, no puede disfrutar tal prestación pensional.

El Instituto recurrente trajo a colación la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2005, rad. 24.370, en la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte, al interpretar el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que, «para gozar de la pensión de vejez es necesario que la persona se haya desafiliado del régimen de seguridad social en pensiones», ya que para el otorgamiento de la prestación pensional de vejez, se exige la «desafiliación definitiva», toda vez que el Instituto de Seguros Sociales «no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de invalidez, vejez y muerte, invocando la causación del derecho», puesto que se le ha conservado al afiliado la facultad de seguir cotizando, aun cuando ya tenga acreditado los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez, a fin de incrementar la cuantía de su mesada pensional.

Mencionó que así lo dejó sentado la Corte, en sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, así: “… la desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes” (Lo resaltado es del texto original).

Así las cosas, concluye que el Tribunal incurrió en un desacierto jurídico, al condenar al Instituto demandado al reconocimiento de la pensión de vejez desde el 30 de junio de 2006, toda vez que abiertamente desconoció el requisito consagrado en el artículo 13 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, pues para esa data, el afiliado no había reportado la novedad del retiro del sistema, y como quedó visto, dicha manifestación es exclusiva del cotizante.

Finalmente, advirtió que es improcedente condenar por intereses moratorios al ISS, cuando no ha ocurrido el «retiro del asegurado del servicio o del régimen», ya que, si esa tesis tuviere lugar, se afectaría el equilibrio financiero del sistema pensional y se menoscabaría el patrimonio autónomo destinado exclusivamente al pago de las pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida y la capitalización de reservas.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y 141 de la Ley 100 de 1993 y por interpretación errónea los artículos 13 y «25» (sic) del citado Acuerdo. En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la primera acusación, por tanto, se hace innecesaria su reproducción. LA RÉPLICA El promotor del proceso presenta réplica conjunta respecto a ambos cargos y en síntesis, se opone a la prosperidad de éstos, pues asegura que el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la norma sustantiva denunciada por la censura frente a los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, al amparo de los siguientes razonamientos: «La parte demandante demuestra la desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones, con lo cual cumple y acoge el mandato del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado en la Ley 797 de 2003 artículo 4°; momento desde cuando finaliza la obligación de cotizar en pensiones, conducta positiva que lo hace titular para obtener la liquidación y pago de la pensión de vejez, desde la última semana cotizada, al estar desafiliado del sistema, como lo ordenan los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, y la Ley 100 de 1993 artículo 17, modificada en el artículo 9° de la Ley 7987 de 2003 […]. […] La conclusión al primer ataque de la sentencia, es que el juez de instancia no incurrió en transgresión de la norma sustantiva, al analizar en libre formación del convencimiento de acuerdo a los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T y S.S., existir lo que denominó “retiro tácito”, […] lo que quiere desconocer el Instituto de los Seguros Sociales, para no conceder la prestación desde la última semana cotizada, invocando una solemnidad del acto que no ordena la norma sustantiva». […] Finalmente, señaló que el Tribunal aplicó acertadamente lo consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en el presente asunto el Instituto de Seguros Sociales superó ampliamente el término legal concedido para resolver de fondo la solicitud pensional radicada por el señor Medina Tirado, que como es sabido, corresponde máximo a cuatro (4) meses, tratándose de las pensiones de vejez, y por ende, esta llamado al reconocimiento de los intereses moratorios.

CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien es cierto, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto, es posible deducir que la controversia que plantea la censura por la senda directa, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al haber condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Humberto de Jesús Medina Tirado, a partir del 30 de junio de 2006, sin que se hubiese acreditado el requisito del «retiro definitivo» al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo exigen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Teniendo en cuenta que el recurrente dirige su ataque en casación a través del sendero del puro derecho, las conclusiones de orden fáctico en que fundamentó el Tribunal su decisión no son objeto de debate, de las cuales, es pertinente destacar las siguientes: (i) que el demandante nació el 26 de mayo de 1946, por lo que contaba con 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006;

(ii) que durante toda su vida laboral acreditó un total de 1.858 semanas de cotización; (iii) que el último periodo de cotizaciones reportado al ISS corresponde al ciclo de junio de 2006 por parte del último empleador «INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENÚ» (f.° 70); (iv) que la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 11 de septiembre de 2006 (f.° 21) y (v) que mediante Resolución 7325 de 2009, se le concedió pensión de vejez, a partir del 1° de abril del mismo año (f.° 22 a 23).

En primer lugar, se debe recordar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión de vejez otorgada conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, entre ellas, la concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema de pensiones en el régimen de prima media.

Sin embargo, la aplicación de este criterio ha sido morigerado por la Corte en algunos casos, en los que por sus características, se ha hecho necesaria una solución diferente. Entre estos, se encuentra, por ejemplo, cuando de la conducta del afiliado se colige su intención inequivoca de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esas situaciones, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la notificación de la respectiva desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

De esa manera, esta Corporación ha sostenido que si bien es cierto, la regla general sigue siendo la desvinculación formal del sistema a través de la novedad de retiro como requisito necesario para el inicio de la percepción o disfrute de la pensión, también lo es que, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Así lo sostuvo la Sala en la ya rememorada sentencia CSJ SL5603-2016, cuando conoció asunto similar al sub lite, respecto de la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Sobre el particular, la Corte manifestó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva. […] (Subraya la Corte).

Visto lo anterior, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que si bien es cierto, el reconocimiento de las pensiones de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 están sujetas a la presentación de la novedad del retiro del afiliado, también lo es que, según las circunstancias especiales que rodean la causación del derecho pensional, el juzgador debe analizar de forma particular e individual cada situación, a fin de establecer si ante la ausencia de esa formalidad de novedad del retiro, es posible entender que existe una manifestación o acto externo por parte del afiliado que demuestre su voluntad de desvincularse del sistema, estudio que en todo caso, deberá estar en armonía con el ordenamiento jurídico que regula la materia.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el Tribunal no se equivocó al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada por el señor Humberto de Jesús Medina Tirado a partir del 30 de junio de 2006, toda vez que el análisis particular e individual que efectuó para concluir que era a partir de esa fecha, que debía tomarse como aquella en que se había causado el derecho pensional reclamado y se debía de comenzar a pagar la prestación, no merece ningun reproche, toda vez que si la última cotización reportada por el afiliado fue en el ciclo de junio de 2006 por parte del último empleador que lo fue «INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU» (f.° 70), no queda duda que la voluntad del actor fue desafiliarse del sistema para obtener la pensión desde esa data, lo cual se ratificó en la solicitud pensional que elevó el asegurado a los pocos meses, el 11 de septiembre de 2006 (f.° 21), y en consecuencia, el reconocimiento de la prestación de vejez por parte del ISS, es procedente a partir del 1° de julio de 2006, como lo definió el fallador de alzada.

De otro lado, la Sala precisa de cara a lo planteado por la censura, en el sentido de que no pueden haber intereses de mora mientras no se formalice el retiro definitivo del sistema, que el Tribunal tampoco incurrió en ningún desacierto jurídico al condenar al Instituto demandado a la cancelación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que como quedó visto, la causación de la prestación pensional reclamada por el señor Medina Tirado ocurrió desde el 1° de julio de 2006, y la solicitud para su reconocimiento, el afiliado la elevó el 11 de septiembre de 2006 (f.° 21), pero el ISS solo vino a otorgar la primera mesada pensional hasta el mes de abril de 2009, incurriendo así en una mora en el reconocimiento del derecho pensional, ya que superó ampliamente los cuatro meses que tenía la administradora de pensiones para su otorgamiento (parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003), y en tales condiciones, sí procede la imposición de dicha sanción, como lo dispuso la sentencia impugnada.

Al respecto, es del caso recordar que la Corte desde tiempo atrás, ha establecido que el derecho a percibir los intereses en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, consagrado en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley y no se comienza a pagar cumplidamente (CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 21747).

En ese orden, los reparos de naturaleza jurídica que reprocha el recurrente, no acreditan los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia impugnada. Por todo lo expresado, el ad quem no cometió ningún yerro jurídico y, por ende, el cargo no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente demandada, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000 mcte), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2011, la cual se corrigió por error aritmético a través del proveido del 25 de julio de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró HUMBERTO DE JESÚS MEDINA TIRADO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00