CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2566-2020 Radicación n.° 71983 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO HERNÁN CASTIBLANCO FARFÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB.

I.

ANTECEDENTES GONZALO HERNÁN CASTIBLANCO FARFÁN llamó a juicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB, para que se le condenara al pago del mayor valor en la reliquidación del quinto quinquenio, Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 2 incluyendo el monto total de los devengos causados, como primas de navidad, de junio y de vacaciones, incluyendo como factor salarial todo lo devengado en el último año de servicios; que, en consecuencia, se le ordenara reajustar las cesantías definitivas, con sus intereses, a partir del 27 de abril de 2007, al igual que la mesada pensional, desde el 28 del mismo mes y año, así como cancelar la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, perjuicios morales, todo lo probado y las costas.

Afirmó, que laboró en la ETB, desde el 22 de abril de 1982 hasta el 27 de igual mensualidad de 2007; que no renunció al régimen de retroactividad de las cesantías; que su calidad de pensionado la confirmó la demandada, a partir del 28 de abril de 2007; que en la liquidación de prestaciones sociales: i) calculó el quinto quinquenio, que era factor para cuantificar el salario promedio, en $13.715.394, cuya doceava era de $1.142.950; ii) le estableció una remuneración media de $3.887.723, de acuerdo a la CCT 1992-1993, constituyendo base para la determinación de la mesada pensional.

Expresó que, durante el último año de servicios, causó primas de navidad y de junio completas, que le fueron reconocidas, pero en el cálculo del salario promedio, fundamento de la liquidación final de prestaciones, la accionada solo incluyó una fracción de aquellas, lo cual incidió en el monto del quinto quinquenio, mismo que, a su vez, afectó la remuneración base de la liquidación definitiva y, en consecuencia, las cesantías con sus intereses y la Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 3 mesada pensional; que el 27 de abril y el 13 de septiembre de 2010, solicitó reliquidación de la retribución media para cuantificar tales créditos, a lo cual no accedió la ETB (f.° 1 a 18 y 136, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, que el actor no renunció al régimen de retroactividad de cesantías, el reconocimiento de pensión a éste, el pago del «quinto quinquenio», el monto del salario promedio para liquidar la mesada pensional, la fecha en que ingresó al patrimonio de aquél la prima de navidad, así como que le reconoció el valor total devengado por esta prima y por la de junio, las reclamaciones presentadas, con sus respuestas.

Explicó, que la convención colectiva exige que se realice la liquidación respectiva sobre «lo devengado» y no sobre «lo percibido». Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación de normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, actuación de buena fe por parte de la demandada, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales y la genérica (f.° 144 a 159 y 248 a 249, ibídem).

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de octubre de 2013, declaró probadas las excepciones propuestas y absolvió a la demandada (CD de f.° 258, ibídem, en relación con el acta de f.° 259 a 261, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la de primer grado.

Advirtió, que estaba acreditado que las partes se vincularon, mediante contrato de trabajo, entre el 22 de abril de 1982 y el 27 del mismo mes del año 2007; que, en razón a ello, le fue otorgada pensión de jubilación al demandante, con arreglo a la CCT vigente, a partir del 28 de abril de tal anualidad, en cuantía inicial de $3.883.723 mensuales, lo cual fue aceptado en la contestación de la demanda y corroborado con la comunicación en la que se reconoció la prestación, así como con las liquidaciones de esta, de otras prestaciones sociales.

Expuso, que las normas convencionales establecen que la base para liquidar el quinquenio y la pensión de jubilación, es el promedio de lo «devengado» en el último año de servicios, esto es, entre el 28 de abril de 2006 y el 27 del mismo mes del 2007, no de lo recibido en ese lapso, puesto Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 5 que aquel vocablo hace alusión a lo causado en un período determinado, como lo ha adoctrinado la Corte en sentencias como las CSJ SL, 7 sep. 2006, rad. 27558, en la que rememoró la CSJ SL, 22 may. 2002, rad. 17332, en el sentido de que: Se fundamenta y limita el cargo a la interpretación que debe darse al término “percibido”, contenido en el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Basta para decidir, recordar lo que sostuvo la Sala el 22 de mayo de 2002, radicación 17332: “Del examen de la sentencia recurrida se colige, sin dubitación, que a pesar de transcribirse textualmente la cláusula convencional antes citada, el Tribunal les da un mismo alcance a los vocablos ‘percibido y causado’, para sostener que se requiere que al tiempo confluyan la causación y percibimiento de los factores que deben acogerse para promediar el salario del último año, con referencia al cual se debe reconocer la pensión convencional cuyo reajuste se pretende.

“Y precisamente en virtud del anterior razonamiento, es por lo que estima el juzgador que hay que excluir parcialmente lo pagado a la actora por prima de vacaciones, ya que lo reconocido mediante la Resolución número 000393 de 1998 corresponde al periodo de vacaciones del 3 de febrero de 1997 al 2 de febrero de 1998, esto es, una suma causada con anterioridad al último año de servicios.

Al respecto el Tribunal puntualiza: ‘( ) sólo es procedente incluir en el ingreso base de liquidación lo percibido y causado en el último año de servicios, por lo que en el presente caso debe excluirse parcialmente la prima de vacaciones, que conforme a la resolución No 000393 de 1998 (folios 8 a 10 cuaderno # 1), corresponde al periodo de vacaciones del 3 de febrero de 1997 al 2 de febrero de 1998, cuando el periodo a efecto de liquidar la debatida pensión de jubilación, se inicia el 30 de noviembre de 1997, es decir que sólo debe tenerse en cuenta 63 días, contabilizados a partir de esta fecha, y hasta el 2 de febrero de 1998( )’.

“Por lo tanto, si el ad quem sólo colacionó una parte de lo percibido por la actora por concepto de prima de vacaciones, bajo el pretexto de que la causación de ese derecho no correspondía al último año de servicios, pese que le fue pagada durante dicha anualidad, tal circunstancia lleva a inferir que en efecto incurrió en la equivocada apreciación que de la convención colectiva le endilga el impugnante.

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 6 “Con relación a la anterior deducción, debe anotar la Corte que, contrario a la situación que se presentó en casos similares al presente entre las mismas partes, el cargo que aquí se decide está orientado por la vía indirecta, como tenía que ser, ya que la base de la acusación es que el Tribunal apreció equivocadamente unas pruebas y dejó de valorar otras, citando entre las primeras la cláusula convencional que regula lo relativo a cómo se determina el salario promedio para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, y concretamente el alcance que se le dio al vocablo ‘percibido’ que ella contiene.

“Y el aludido entendimiento que le otorgó el Tribunal, se repite, es errado porque ese término no admite sujeción al periodo en el que causan los valores pagados en el último año de servicio, ni proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, sino que atañe simplemente al monto efectivamente recibido dentro de dicha anualidad, y es por ello que no se le puede asimilar al de devengado, que sí indica qué es lo causado en un espacio de tiempo determinado”.

No queda duda entonces, que no incurrió en yerro alguno el Tribunal, cuando derivó, como consecuencia de la interpretación del vocablo “percibido”, contenido en el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo, que el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Ariza Herrera, debía contemplar las dos sumas canceladas por concepto de prima de vacaciones, durante su último año de servicios.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Precisó que, bajo ese entendido, aun cuando el pago de la prima de junio se percibió en el último año de servicios (en la primera quincena de junio de 2006), se causó por el lapso comprendido entre el 1° de ese mes del 2005 y el 31 de mayo de 2006, por lo que la reclamada, acertadamente, no tomó su valor completo, puesto que, para la cuantificación del quinquenio y la pensión de jubilación, únicamente se incluye el período del 28 de abril de 2006 al 27 de abril de 2007.

Destacó, que igual situación ocurría con la prima de navidad de 2006, ya que, pese a que se canceló en diciembre de ese año, se causó en relación con los servicios prestados Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 7 del 1° de enero al 31 de diciembre de esa anualidad, por lo que también se tiene en cuenta, en forma proporcional, para liquidar el valor del último quinquenio, las cesantías y la pensión. Enfatizó, que la accionada efectuó los cálculos conforme a derecho, puesto que, por ejemplo, la prima de navidad se concedió en cuantía de $1.908.641, se tomó lo correspondiente a 243 días, comprendidos del 28 de abril al 31 de diciembre de 2006 ($1.288.332.67), monto al cual se le calculó la proporción de ese lapso, que arrojó $162.998, que fue el valor relacionado en la liquidación; que igual situación acontecía con la prima de junio y la de vacaciones; que de ello se seguía la improcedencia de tomar el valor total de lo recibido por esas acreencias en el último año de servicios (CD de f.° 268, ibídem, en relación con el acta de f.° 269 a 277, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución del Juez de primer grado, para que, en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS» y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 6, cuaderno de casación).

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue replicado por la demandada. VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía indirecta la sentencia impugnada, por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del CST, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 1° de la Ley 52 de 1975, 6° del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del CPC, vinculados con el 53 y 58 de la CN, en cuanto al «no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».

Señala, que el Juez de la apelación incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio (folios 49 liquidación demandante columna 3, Folio 56 respuesta a DP fraccionamiento). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año (folios 49 liquidación demandante columna 3, Folio 56 respuesta a DP fraccionamiento devengados). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 77 anverso Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 9 servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folios 49 liquidación demandante columna 3, Folio 56 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (28 de abril de 2006 a 27 de abril de 2007), y por valor de $1.908.641, (folio 49 interrup. último año, Sueldo 2006, Folio 78 anverso C.C.T Folio 237 comprobante de pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $667.638 (Folio 50 y Folio 56), para un total de $2.576.289. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 56, Folio 49) y por valor total de $1.955.971 durante el último año de servicio, (28 de abril de 2006 a 27 de abril de 2007). (folio 78 anverso CCT, Folio 56). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de junio convencional “completa” por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2005 a 31 de mayo de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días y devengada durante el último año de servicio, (28 de abril de 2006 a 27 de abril de 2007), y por valor de $1.908.641.

(Folio 49 interrup. Último año, Sueldo 2006, Folio 78 anverso C.C.T., Folio 225 comprobante de pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.865.962, (Folio 50 liquidación prestaciones) para un total de $3.774.603. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de la prima y por valor total de $2.054.270 (a folio 56) durante el último año de servicio, (28 de abril de 2006 a 27 de abril de 2007).

(Folio 51, folio 56). 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 10 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Sostiene, que a aquellos yerros arribó el segundo Fallador, por apreciar indebidamente o por dejar de valorar los siguientes documentos: Pruebas mal apreciadas:  Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.

Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 77 anverso.  Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 78 anverso.  Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio 78 anverso.  Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993.

Nota depósito de febrero 14 de 1992. Pensiones. Folios 97.  Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 49 a 52.  Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de 18 de mayo de 2010, radicado 004832 fraccionamiento devengados, Folio 56 a 58. Probanzas dejadas de valorar:  Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 102 a 106.  Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 107 a 100.  Comprobantes de pago Folios 221 a 246.  Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.

Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 114 a 122.  Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 123 a 130).  Comparativo Liquidación Tribunal contra Liquidación ETB, Folios 111 a 113.  Derecho de petición debate sobre respuesta. Radicado 012031 de septiembre 13 de 2010 Folios 59 a 62.

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 11 Plantea, que no se discutió que las primas demandadas sean factores salariales, ni su consecuente inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones, ni el régimen de retroactividad de cesantías; que la controversia gira en si debe incluirse, en la remuneración promedio base de cálculo, el valor total de los factores devengados y consolidados en su causación jurídica, durante el último año o si solamente se incluye la fracción de lo equivalente a ese período.

Asevera, que la normativa convencional de la pensión de jubilación, contempla que «se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio […]» (f.° 97 del cuaderno principal); que así también lo ordenan los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 1160 de 1947; que esta normativa no permite cuantificar el salario base de la liquidación final de prestaciones, como lo hizo la demandada y lo avaló el Tribunal, fraccionando o proporcionando lo devengado, pues el verdadero alcance de esas disposiciones, consiste en incluir en él, «la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».

Argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado, lo devengado es lo causado en determinado período; que lo que «[…] realmente importa es que la fecha final de la causación se presente durante tal período, en cualquier momento de ese período, por cuanto es en el día final determinado en la causación convencional Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 12 cuando se adquiere el derecho pleno, es decir, el devengado “completo” […]» (subrayado y negrita del texto).

Explica, que si las primas corresponden a un año completo, lo que debe tenerse en cuenta, para su inclusión en el salario promedio, es la fecha en la cual se consolidan los derechos, pues si esta se encuentra dentro del último año de labores, debe incluirse su valor total, toda vez que la normativa no admite fraccionamiento; que la segunda instancia no podía exigir que confluyeran, «los valores causados durante el último año con el mismo último año, es decir, con los valores causados entre los extremos de ese período, (el segmento más la proporción) que es el error en el que incurre la demandada en la liquidación definitiva […]», porque la jurisprudencia diferencia entre lo recibido y lo devengado e identifica dos períodos, uno en el que se causan los valores y otro correspondiente a la última anualidad de funciones, que es en la que se estructuran.

Expresa que, por lo anterior, el Juez de segundo grado, realizó una lectura equivocada de la sentencia CSJ SL, 22 may. de 2002, rad. 17332, debiendo tenerse en cuenta que todo lo recibido o percibido en el último año, corresponde a «devengados consolidados en su causación durante el susodicho período»; que con la tesis del Tribunal, solamente tendría una posibilidad, entre 360, para que se le reconozca todo el valor de las primas; que si bien la CCT no incluye la forma de liquidación de las cesantías, opera el artículo 253 CST.

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura, que la accionada erró al efectuar los cálculos a que se ha referido, toda vez que: 1o La norma convencional (folio 78 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2006 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 243 días como equivocadamente liquidó la demandada.

(Folio 49 interrup. (sic) último año y Folio 56). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. El Ad Quem, tanto como la demandada, aplican “el promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio”, expresión que disminuye el valor de las primas devengadas, a fraccionarlas. 2o Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 28 de abril de 2006, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años y el régimen de retroactividad en las cesantías.

Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1o de enero y el 27 de abril de 2006, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. 3º (…) no puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro elemento salarial independiente. 4º Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: el valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor (…).

Razona, después de efectuar similar análisis respecto de la prima de junio, que, de conformidad con la conceptualización realizada por la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 15306 y CSJ SL; 5 ag. 2009, rad. 36418, sobre los vocablos «recibido» y lo «devengado», válido es concluir que «[…] no puede incluirse en la liquidación valores generados por devengados consolidados en su causación de años anteriores al último […]»; que, por tal razón, Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 14 era procedente acceder a sus súplicas, porque no solicitó la inclusión de factores salariales diferentes a los consolidados durante el último año de servicios.

Refiere, que la Corporación, en ningún caso, ha aceptado fraccionar los derechos causados; que, sin embargo, a pesar de tratarse de asuntos de similar naturaleza, los precedentes jurisprudenciales no fueron apreciados por el Juez colegiado, especialmente, el dispuesto en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965, pues en él, que estaba dirigido contra la misma demandada, se ordena reliquidar las prestaciones, teniendo en cuenta los devengos completos, como se puede observar del folio 114 a 122 cuaderno principal.

Arguye, que los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, de obligatoria aplicación, de conformidad con los artículos 53 y 93 CN, prohíben afectar los derechos adquiridos, como lo ha explicado la Corte Constitucional en las sentencias CC C- 789-2002 y CC C-168-1995, por lo cual no era posible a la demandada considerar períodos de causación de las primas, diferentes a los establecidos en la CCT, fraccionándolos; que con su actuar, ésta incurrió en mala fe, en razón a que: i) aplicó unilateral e indebidamente ese acuerdo colectivo, que es un acto legal de consenso; ii) se le solicitó analizar juiciosamente el tema (f.° 59 a 62, ibídem); iii) no acató los precedentes jurisprudenciales (f.° 114 a 122 y 123 a 130 ib); iv) vulneró los artículos 53 y 58 de la CN y, v) no expuso en la liquidación, el detalle de los tópicos que tuvo en cuenta para realizarla (f.° 7 a 31, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Aduce, que a pesar de que el recurrente eligió la vía indirecta para cuestionar el fallo, no presenta, con claridad, cuáles fueron los desaciertos del Juez colegiado, así como también sustenta la acusación con fundamento en documentos que carecen de autenticidad y, en el caso de la CCT, también adolece de las solemnidades legales; que no probó que fuera beneficiario de tal acuerdo; que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, se acogió al ordenamiento y a la actual jurisprudencia de la Corte, interpretando y aplicando la CCT bajo tales preceptos; que la Corporación, en sede de casación, no fija el alcance de aquella, por no tratarse de normas nacionales; que la interpretación que el sentenciador le dio al instrumento convencional es plausible y ajustada a su espíritu y a las leyes; que no es acertada la mención a providencias del Consejo de Estado y que los vocablos «devengado y percibido», ya han sido objeto de intelección, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418; que, por lo anterior, no hay lugar a casar la sentencia (f.° 34 a 40, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 16 Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, reúnen las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.

En esa dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en la CSJ SL1012-2019, se dijo: Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Resalta la Corporación lo anterior, porque la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 17 1. La formulación del alcance de la impugnación fue deficiente, en razón a que la censura solicitó se casara la sentencia de segunda instancia y, al mismo tiempo, requirió porque se «proceda a REVOCARLAS» (f.° 6, cuaderno de la Corte), cuando ello, por lo menos, en lo que atañe con la providencia del Tribunal, es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

Así lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2367-2018, en la que expuso: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse 2.

A pesar que la acusación de ilegalidad contra el segundo fallo de instancia, fue formulado por la vía indirecta, en la cual su demostración, preponderantemente, debe hacerse desde la valoración que la segunda instancia haya realizados de las pruebas y las conclusiones fácticas que de ello obtuvo, con prescindencia de debates de exclusivo derecho, introdujo debates de este último talante, cuando aludió: i) al contenido y comprensión que debía dársele a los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965, 6º del Decreto 1160 de 1947 y, ii) la interpretación que en relación con los vocablos «percibido» y «devengado» ha realizado la Corte y el Consejo de Estado, olvidando, además, que cuando el ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 18 el ámbito de la determinación de los hechos, se requiere, según la doctrina de la Sala, expuesta entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1676-2019, de establecer «transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración» y no, como se planteó, de reclamos de estirpe normativa. 3.

Ahora, como los dos tópicos de discusión exclusivamente jurídica referidos, los introdujo el impugnante, tras haberle increpado al segundo Juez diez equivocaciones de hecho, fruto de lo que consideró como falta de valoración de siete probanzas y errónea apreciación de otras seis, ello devela el defecto subsiguiente de la impugnación, como se explicó en la sentencia CSJ SL737- 2018, de «[ ] entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal». 4.

En armonía con lo previo, la formulación del ataque, se asemeja más a un alegato de instancia, en la medida que no se ocupó puntualmente de acreditar los diez errores de hecho que le increpó al segundo fallo, discerniendo sobre como incidió en su estructuración la falta de apreciación o la indebida aprehensión de las probanzas enlistadas, ni acreditó qué impacto tuvo ello en la sentencia cuestionada y cómo desató la violación normativa evidenciada, pues aunque denunció un conjunto de pruebas mal valoradas, Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 19 entre ellas las convenciones colectivas y las liquidaciones de folios 49 a 52 del cuaderno principal, no advirtió qué fue lo que derivó el Sentenciador de aquellas probanzas, en contraste con lo que en realidad demuestran; así como tampoco explicó cuál fue la entidad de las equivocaciones que le enrostró. En relación con ello, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, lo siguiente: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la providencia CSJ SL341-2019, que: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Con todo, si se tuviesen por superadas las falencias técnicas, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, en Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 20 tanto que la Sala ya ha decidido la controversia puesta a su consideración, en el sentido que no es posible asimilar lo devengado por el trabajador en el último año de servicio con lo que percibió en ese interregno, con las finalidades perseguidas por el recurrente.

Efectivamente, en la sentencia CSJ SL4027-2018, expresó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 21 salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por [NÉSTOR HERNANDO GIL CONVERS], tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Criterio reiterado en las recientes providencias CSJ SL027-2020 y CSJ SL893-2020.

Bajo ese marco, revisado el cálculo de prestaciones sociales y cesantía definitiva, (f.° 49 a 52 del cuaderno principal), advierte la Sala que la accionada tuvo en consideración, acertadamente, las doceavas partes de lo devengado por el reclamante en el último año de servicios (360 días), es decir, entre el 28 de abril de 2006 y el 27 de abril de 2007, calendas decantadas por el Tribunal, que no fueron cuestionadas, toda vez que, para la prima de navidad, incluyó 243 días del año 2006 y 117 del 2007, mientras que, en lo que concierne con la de junio, tomó 33 del período comprendido entre el 28 de abril de 2006 y el 30 de mayo de ese año y 327, entre el 1° de junio de esa anualidad y el 27 de abril de 2007; considerando las fechas de pago de esos créditos, conforme la CCT 1974-1975 y obteniendo así, junto con los demás factores incontrovertidos, el salario promedio de liquidación. En efecto, en relación con lo último, el acuerdo colectivo en mención (f.° 65 a 82 ibídem), en su cláusula vigésima primera, determina que la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 22 empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido», mientras la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcionalmente al tiempo servicio».

A su turno, la contestación al derecho de petición elevado por el reclamante (f.° 56 a 58 ib), enseña que las primas se calcularon de conformidad con los últimos 360 días laborados, siendo consonante con la liquidación final de prestaciones y con los textos convencionales, de modo que no se avizora la errónea apreciación de tales pruebas, adjudicada por la impugnación, como tampoco que la ausencia de valoración de la petición elevada por el accionante en septiembre de 2010 (f.° 59 a 62 ib), derivara en la comisión de un error manifiesto de hecho por parte del segundo sentenciador, toda vez que lo que ella contiene es, básicamente, la misma argumentación que aquél plasmó a lo largo del juicio, buscando la inclusión de factores por un período mayor al convencional de 360 días, lo cual, como se ha expuesto, no tiene vocación de prosperidad.

Y en lo que atañe las pruebas denunciadas por el censor como omitidas por el Juez plural, atinentes a las liquidaciones que la convocada al litigio efectuó a otra ex trabajadora suya, también se pronunció la Corte, en el sentido de que no acreditan un error de hecho por parte del Juez de segunda instancia. Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 23 Efectivamente, en las sentencias CSJ SL4027-2018 y CSJ SL027-2020, estableció que: […] la liquidación que la demandada hizo en el caso de la trabajadora [Ana Segura], que trae a colación el recurrente en el proceso que aquella adelantó, [fls 83-91], tampoco tienen la virtud de demostrar yerro alguno, en tanto en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que en el presente asunto concluyó el Fallador de segundo grado.

Finalmente, halla la Corporación que: i) ninguno de los restantes instrumentos de convencimiento denunciados por el impugnante, como comprobantes de pago, sentencias judiciales y el cuadro liquidatorio, elaborado para otro proceso por quien, en su momento, fue apoderado de la accionada, tiene la aptitud de dar por establecido un defecto fáctico en la decisión controvertida y, ii) que el Tribunal, como lo hizo notar la oposición, acató la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la materia puesta en su consideración. En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, la acusación se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad del recurrente, por cuanto el ataque no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 24 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que GONZALO HERNÁN CASTIBLANCO FARFÁN, le instauró a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP ETB.

Costas conforme a la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 71983 SCLAJPT-10 V.00 25