CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47172 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2566-2017 Radicación n.° 47172 Acta No.05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA FRANCISCA ASCENCIO LIZCANO, contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. En relación con el poder obrante a folio 57 del cuaderno de la Corte, la Sala se abstiene de reconocer personería al Doctor Orlando Becerra Gutiérrez, como apoderado del demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hasta tanto no acredite su calidad de abogado.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo realidad como trabajadora oficial, que tuvo vigencia del 7 de abril de 1992 hasta el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad, y como consecuencia de lo anterior se condena a reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido o a uno de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

En subsidio, solicitó la cancelación de la cesantía y sus intereses, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales por todo el lapso trabajado, así mismo los compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, aportes a la seguridad social en pensiones, indemnización legal o convencional por despido sin justa causa, perjuicios por lucro cesante y daño emergente, indemnización moratoria, indexación, lo que resulte ultra y extra petita, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios para la entidad demandada, mediante un contrato de trabajo realidad, como trabajadora oficial, a partir del 7 de abril de 1992 hasta el 30 de junio de 2003, fecha última en que fue desvinculada sin mediar justa causa; que el cargo que desempeñó fue el Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería – IPS – ISS, en turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas de lunes a domingo, incluyendo los festivos, teniendo como funciones el apoyo y asistencia en enfermería de los pacientes; que estuvo subordinada, observó una conducta intachable, y nunca fue objeto de llamado de atención o proceso disciplinario; que para el momento del retiro devengaba la suma de $1.454.000 mensuales; que el Instituto demandado no la afilió a la seguridad social integral, y por tanto no le hizo aportes para pensión, salud y riesgos laborales, como tampoco le sufragó lo correspondiente al subsidio familiar.

Continuó diciendo, que se le aplica la convención colectiva de trabajo por extensión, por agrupar el Sindicato más de la tercera parte de los trabajadores de la demandada, durante la vigencia del contrato de trabajo; que no le cancelarón los derechos salariales y prestacionales reclamados a través de esta acción judicial; que no se presentó interrupción entre los contratos suscritos, por cuanto estaba obligada a laborar en los turnos que le programaban para esos días, cuya retribución se incluía dentro del valor del siguiente contrato; y que el ISS actuó de mala fe, por cuanto pese a tener conocimiento de las varias sentencias judiciales ejecutoriadas que declararon el contrato realidad y el pago de derechos laborales de otros servidores, no le reconoció los emolumentos a que tenía derecho, por el contrario desacató la orden judicial y continuó contratando al personal bajo la figura para el caso ilegal de contratos de prestación de servicios.

El convocado al proceso INSTITIUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias y, en cuanto a los hechos, admitió la vinculación y las actividades desarrolladas por la actora como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, aclarando que lo fue como consecuencia del cumplimiento del objeto de los contratos celebrados de prestación de servicios profesionales, ello conforme a la Ley 80 de 1993, así mismo aceptó la suma cancelada mensualmente destacando que lo era a título de honorarios, la no afiliación a la seguridad social y el no pago de las prestaciones y acreencias laborales reclamadas; de los demás dijo que unos no constituían supuestos fácticos y que otros no eran ciertos.

Propuso las excepciones previas que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del Litis consorcio necesario, y falta de agotamiento de la vía gubernativa, igualmente las de fondo tales como cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, buena fe del ISS, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, buena fe, inexistencia de una relación continua e ininterrumpida, y las que se declaren de oficio por demostrarse en el curso del proceso.

En su defensa, argumentó que la relación contractual surgida entre las partes estuvo regida por varios contratos de prestación de servicios con el pago de honorarios, regulados por la Ley 80 de 1993, que no generan el pago de prestaciones sociales; que no existió subordinación y dependencia laboral, ya que tuvo la calidad de contratista; que como el ISS se escindió, la demandante en el último contrato pasó a prestar servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, y por ello a la fecha de finalización del vínculo, por virtud de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, tendría la condición de empleada pública.

El Juez de conocimiento consideró procedente integrar el contradictorio y dispuso la vinculación de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, a quien se le notificó y corrió el traslado de ley. Al contestar el libelo demandatorio, se opuso a todas las súplicas incoadas, y manifestó no constarle ninguno de los hechos. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción, y las de mérito de inexistencia de la obligación, ausencia de falta de legitimación en la causa por pasiva, y ausencia de capacidad para ser parte.

Como hechos y razones de defensa, aseguró que por ser una Empresa Social del Estado, nació a la vida jurídica el 26 de junio de 2003, conforme al Decreto 1750 de igual año, y por consiguiente, antes de esa data no podía existir ningún vínculo con la demandante, y menos responsabilidad u obligación frente a las acreencias laborales que están a cargo del ISS; que los servidores que adquirieron la categoría de empleados públicos de la ESE y perdieron la calidad de trabajadores oficiales, por razón de la escisión, no pueden presentar pliego de peticiones ni beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, y de haber quedado algún saldo sin pagar no es la ESE la encarga de cubrirlo, además que «la jurisdicción ordinaria laboral conoce de las demandas de carácter laboral que al efecto instauren los Trabajadores Oficiales de la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy suprimida y ahora en liquidación, no así las de sus empleados públicos, como sería el caso de la señora ANA FRANCISCA ASCENCIO LIZCANO».

En la primera audiencia de trámite, el a quo al resolver las excepciones previas, consideró que no podía prosperar la de falta de integración del Litis consorcio necesario, por razón de que ya se encontraba vinculada al proceso la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER; declaró parcialmente probado el medio exceptivo de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en lo que respecta a la petición principal del reintegro, pues no aparece relacionada en la reclamación que se elevó; y se dispuso que las demás excepciones por ser de mérito se resolverán en la sentencia que defina la instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia calendada 8 de septiembre de 2009, declaró la existencia de una relación de trabajo a término indefinido entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que tuvo vigencia del 4 de octubre de 2001 hasta el 30 de junio de 2003.

Del mismo modo, declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción que propuso el ISS, respecto de lo causado con anterioridad al 8 de mayo de 2003, y no probadas las demás como consecuencia de lo anterior, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCALES a pagar a la demandante, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, los siguientes conceptos y sumas de dinero: a) Cesantías $486.010, b) Intereses a la cesantía $29.161, c) primas de servicio convencional $486.010, y d) indemnización moratoria a razón de $32.400,66 diarios, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta cuando se cancele la totalidad de las condenas (numeral segundo); así mismo impuso las costas a la parte vencida que lo fue el demandado ISS (numeral tercero).

Absolvió al ISS de las demás súplicas (numeral cuarto), así como a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de todas las pretensiones formuladas en su contra, declarando probadas las excepciones que ésta última formuló, denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia del presupuesto procesal sobre capacidad para ser parte (numeral quinto).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, profirió la sentencia fechada 11 de mayo de 2010, por medio de la cual modificó el fallo de primer grado para declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, que tuvo vigencia desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, y como consecuencia de ello las condenas de los literales a), b) y c) del numeral segundo de la decisión apelada, quedarán así: a) Cesantías $17.884.030, b) intereses a la cesantía $1.168.306, c) prima de servicios $129.604; revocó el literal d) relativo a la sanción o indemnización moratoria, y en su lugar absolvió al demandado ISS de la misma; adicionó las condenas para ordenar el pago de (i) la indexación de las sumas adeudadas por los conceptos anteriores, (ii) la prima de vacaciones por la cantidad de $107.779,92, y vacaciones por $82.081,56, que también deberán indexarse desde su exigibilidad hasta la satisfacción de la obligación, y (iii) los aportes de la seguridad social en pensión por el lapso de la relación laboral aquí declarada, para lo cual se ha de expedir el bono pensional correspondiente; confirmó los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia apelada.

Sin costas en la alzada. En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, el Tribunal comenzó por delimitar los temas objeto de estudio en la alzada, así: «A) Marco de conocimiento de la Jurisdicción ordinaria. B) Competencia del Ad Quem, al resolver la alzada. C) Contrato realidad y sus extremos. D) Prestaciones adeudadas, y, E) Indemnización moratoria, y por último, F) Las conclusiones del caso».

En cuanto a la competencia de la jurisdicción ordinaria del trabajo, señaló que en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 1996, cuando quedó ejecutoriada la sentencia C-579 de 1996, según la cual las personas vinculadas al Instituto de Seguros Sociales para el momento en que se convirtió en una Empresa, Industrial y Comercial del Estado, adquirieron la calidad de trabajadores oficiales, y hasta el 26 de junio de 2003 fecha en que el ISS se escindió con el Decreto 1750 de 2003, todas las discrepancias jurídicas en desarrollo de un contrato de trabajo, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral.

Frente al marco de competencia de la apelación, de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 del CPT y SS, dijo que como quiera que ambas partes apelaron la decisión de primera instancia, en la alzada el Tribunal puede resolver sin limitaciones. En lo que atañe al contrato realidad y sus extremos temporales, el ad quem con fundamento en la presunción legal del contrato de trabajo, expresó que al estar demostrado en este asunto la prestación del servicio personal remunerado en forma habitual de la accionante, dicha parte estaba relevada de probar la subordinación o dependencia, porque aquella se presume, y al no haber sido desvirtuada, lleva a concluir que entre los contendientes en la realidad se dio una relación laboral que si bien se extendió hasta el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad, para efectos de la liquidación de derechos sociales a favor de la actora como trabajadora oficial, se tomará como extremos temporales del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003, fecha última en que los trabajadores oficiales del ISS pasaron a ser empleados públicos, en las voces de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, destacando que conforme al artículo 5° de la convención colectiva de trabajo que le resulta aplicable, el citado contrato de trabajo se entenderá a término indefinido, porque las pruebas del proceso entre ellas la testimonial, dan cuenta de ello y que se ejecutó en forma ininterrumpida.

Que de las prestaciones o acreencias laborales adeudas a la demandante que no se encuentran prescritas, y que están a cargo del Instituto de Seguros Sociales, ya sean legales o extralegales, se estudió la pertinencia de cada uno de los derechos que fueron objeto de condena, y como se dijo, se procedió a su liquidación hasta el 26 de junio de 2003, dado que la relación laboral no terminó sino que continuó ejecutándose con la codemandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hasta el 30 de igual mes y año, bajo la nueva condición de empleado público.

Por último, el Tribunal indicó, que como quiera que la indemnización moratoria solo procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto no se dio lo uno ni lo otro, toda vez que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, garantizó su continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, este aspecto corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser la accionante como quedó analizado en precedencia una empleada pública para esa fecha.

Se soportó en lo adoctrinado en las sentencias de la CSJ SL, 4 y 25 de abril de 2006, radicados 26895 y 27248 respectivamente, y 4 de febrero de 2009, rad. 35195, para lo cual transcribió algunos de sus apartes. Concluyó que en este punto no hay otro camino que absolver de la condena de la indemnización moratoria, y por ende revocar la condena impuesta por este concepto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, en la sentencia de reemplazo se ordene acceder a las súplicas de la demanda inicial y se condene «al pago de la indemnización moratoria pretendida».

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados por el demandado Instituto de Seguros Sociales, que se estudiarán conjuntamente pese a estar orientados por distinta vía de violación, por cuanto denuncian similar conjunto normativo, se valen de una sustentación común que se complementa, persiguen igual cometido, y que la solución a impartir es la misma para todos los ataques.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS», respecto de los artículos «11, de la Ley 6a de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3o de la Ley 64 de 1946; 1o y 2o de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Para la sustentación, la censura reprodujo el texto de las normas que integran la proposición jurídica, y manifestó que no había razón alguna para que el Tribunal revocara la condena por indemnización moratoria, a pesar de estar demostrados los elementos encaminados a imponer tal sanción y los supuestos normativos que la configuran. Dijo que en efecto, si en el proceso con las pruebas recaudadas quedó acreditado: (i) la existencia de un contrato de trabajo realidad que se extendió hasta el 30 de junio de 2003, (ii) que se causaron a favor de la trabajadora demandante unos derechos prestacionales, y (iii) que el ISS no pagó ningún derecho o emolumento de carácter laboral una vez terminado el vínculo contractual y dentro del plazo previsto en la ley, no se ve el motivo para negarse la entidad a cancelar lo adeudado y el Tribunal a aplicar los preceptos legales que regulan la moratoria, a razón de un día de salario por cada día de retardo, además no observó que el a quo estableció la mala fe del empleador demandado.

Trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120, para decir que el fallador de alzada se rebeló a aplicar las normas sustantivas denunciadas, y concretamente desconoció las que regulan la imposición de la indemnización moratoria, referida a trabajadores oficiales. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, respecto de la «VIOLACIÓN DE FIN DE NORMAS SUSTANCIALES, POR VIOLACIÓN DE MEDIO DE NORMAS PROCEDIMENTALES», por «error de Derecho», de los artículos «21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1o y 2o de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4o y 5o de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».

En el desarrollo del cargo aseguró, que el Tribunal asumió una postura incongruente e incoherente al revocar la condena por indemnización moratoria, y cercenó de tajo el deber del juez del trabajo de fallar conforme al artículo 50 del CPTSS, esto es, de acuerdo con los hechos discutidos y probados en el proceso, que permite proferir fallos extra y ultra petita.

Citó lo expresado por la Corte Constitucional en sentencias CC C-662-1998 y C-968-2003, para decir que esta clase de garantías hacen parte del derecho fundamental al debido proceso. Expuso que por lo anterior, el ad quem concluyó caprichosamente, que la sanción moratoria era improcedente, con fundamento en circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo que se declaró y que ató a las partes, cuando lo cierto es que en el plenario se discutió y acreditó la mala fe del ISS, en la medida que la mora perduró por un largo período y dicho ente no logró demostrar una razón válida o una causa justificada de tan protuberante retraso, tal como lo estableció el a quo que estaba facultado para pronunciarse sobre dicha indemnización moratoria, cuya decisión «no afectó el principio de la congruencia o de la consonancia».

Arguyó que lo determinado por el Tribunal en este punto de la moratoria, no solo violó las normas procedimentales, en especial el art. 50 del CPTSS (violación de medio) y legales denunciadas, sino también preceptos constitucionales y principios generales del Derecho del Trabajo, como el de favorabilidad, en armonía con convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia.

TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal por «VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL, POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA», de los artículos 1 del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. El recurrente después de reproducir el texto normativo denunciado y los argumentos contenidos en la sentencia impugnada, hizo derivar la interpretación errónea de la ley, en que el fallador de alzada le dio a dos relaciones la misma naturaleza, a efectos de absolver de la indemnización moratoria, cuando se trata de situaciones jurídicas distintas, una la que se desprende de un contrato de trabajo y otra la que surge de una situación legal y reglamentaria de un empleado público, que se traduce en la aceptación del nombramiento, la posesión del cargo y su remoción. Afirmó que no es válido, que el Tribunal desdibuje la relación contractual laboral, coligiendo que esta no termina, o mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, ya que «real y efectivamente, la relación contractual - como acuerdo de voluntades, repito - cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente».

Y concluyó diciendo «Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley».

LA RÉPLICA El demandado Instituto de Seguros Sociales presentó réplica y solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto se denunciaron varios preceptos legales que no regulan la indemnización moratoria, cuya condena se persigue en sede de casación, así mismo se habla de falta de congruencia de la sentencia del Tribunal, pero no se acusó el artículo 305 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, y en tales condiciones, no se presenta la violación de la ley sustancial invocada en los dos primeros cargos.

Que en relación a la interpretación errónea de la ley que se acusó en el tercer cargo, la misma no se presenta, porque el entendimiento y razonamiento de la alzada es coherente, lógico y razonable, y si bien la tesis del censor resulta sugestiva, no puede prevalecer mientras no se demuestre la violación de la ley sustancial, lo cual no ocurrió en el presente asunto. 1.

CONSIDERACIONES Los tres cargos ponen a consideración de la Corte, el tema relativo a la indemnización moratoria, respecto de una trabajadora oficial que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, mutó su condición a empleada pública. Primeramente debe decirse, que la demanda de casación presenta algunas deficiencias técnicas, tales como: (i) El alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, pero no se especifica sobre cuáles puntos en concreto se busca quebrar la decisión impugnada, ni se informa qué debe hacer la Corte como tribunal de instancia una vez infirmada la decisión del ad quem, respecto del fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo.

(ii) En el primer cargo, se invocó como modalidad de violación la «FALTA DE APLICACIÓN» que técnicamente no es uno de los conceptos de violación de la ley sustancial, y en el segundo ataque se omitió indicar el submotivo de transgresión de la ley. (iii) Del mismo modo, en el primer cargo orientado por la vía directa se alude a pruebas, para señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el plenario estaba demostrada la existencia del contrato de trabajo realidad, el no pago de prestaciones sociales y la mala fe del Instituto demandado, lo cual implica una mezcla indebida de vías de violación. (iv) En el segundo cargo frente al que se endilga, no se explicó cuál es la prueba que el Tribunal admitió sin ser solemne, o el medio de convicción solemne que no se tuvo en cuenta para probar un hecho en específico, en los eventos que la ley exija una solemnidad ad substantiam actus, y por tanto esta acusación se quedó sin sustentación alguna.

(v) En los dos primeros cargos, el ataque se estructuró sobre conclusiones ajenas a las que verdaderamente arribó el fallador de alzada, como si la segunda instancia hubiera establecido un obrar de buena fe del empleador demandado, cuando lo cierto es que en la alzada no se estudió la conducta del ISS frente a la pretensión de la indemnización moratoria, sino que el fundamento para absolver de este pedimento fue más jurídico que fáctico, en torno a los efectos del Decreto 1750 de 2003 art. 17, que modificó la clase de vinculo para los servidores de la entidad accionada, y que básicamente consiste, en que para el momento en que terminó la relación de trabajo, la demandante ya no tenía la calidad de trabajadora oficial, sino que era empleada pública, correspondiéndole a la justicia Contencioso Administrativo definir la procedencia o no de esta sanción. De suerte que, resultan inestimables los dos primeros cargos.

Sin embargo, como la falencia del alcance de la impugnación es dable superarla, bajo el entendido que al solicitar el censor, que en sede de instancia se condene al pago de la indemnización moratoria, queda al descubierto que aquello que finalmente se busca con el recurso extraordinario, es la casación parcial en cuanto el Tribunal revocó y absolvió de esta súplica, y en sede de instancia, la Corte entre a proferir condena por este concepto, lo que implica, la confirmación del fallo del a quo que ordenó pagar a favor de la actora dicha sanción, lo cual permite a continuación adentrarse la Sala en el estudio del otro cargo, esto es, el tercero. En este último ataque se busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al estimar que en este asunto no se causaba la indemnización moratoria, por cuanto el vínculo se continuó ejecutando y no terminó encontrándose la actora como trabajadora oficial.

Lo anterior, por cuanto según el recurrente, en la realidad el nexo contractual fruto del acuerdo de voluntades que existió entre las partes, cesó de manera definitiva, independientemente que a continuación se haya creado otro tipo de relación para con el Estado de naturaleza distinta. Como se recuerda el Tribunal estableció que el contrato de trabajo realidad que unió a las partes, inició el 20 de noviembre de 1996 y se mantuvo hasta el 30 de junio de 2003, pero la calidad de trabajadora oficial solo la ostentó hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de igual año, con el cual se escindió el ISS.

En lo que respecta a la absolución de la sanción moratoria, sostuvo en esencia, que como el vínculo continuó ejecutándose por virtud de la ley, bajo la condición de empleada pública, le corresponde a la jurisdicción Contenciosa Administrativa definir lo correspondiente a la indemnización moratoria. Planteadas así las cosas, la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente en casación, por cuanto siendo la fecha de retiro definitivo de la demandante el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, ésta pasó de ser trabajadora oficial a «empleada pública» de la ESE Francisco de Paula Santander, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de una eventual indemnización moratoria, pues no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, ya que la relación continuó desarrollándose bajo la nueva condición de servidor público.

Lo que significa, que como el contrato de trabajo de la promotora del proceso no finalizó mientras estuvo como trabajadora oficial, no es dable hablar de terminación del contrato de trabajo para efectos del pago de la indemnización moratoria y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena por esta súplica.

En armonía con lo precedente, en sentencia de la CSJ SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL14986-2016, 5 oct. 2016, rad.46878, se puntualizó que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no culmina en ese momento, ello por expresa disposición legal, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues se repite la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público.

Igualmente en sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en las decisiones SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, y SL9348-2016, rad. 45249, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, la accionante no conservó su condición de trabajadora oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que no desempeñaba funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA IPS-ISS», lo cual confirma su mutación a empleada pública.

Puestas así las cosas, el Tribunal no pudo cometer los yerros atribuidos por la censura, y los cargos en consecuencia se rechazan por ser infundados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante y a favor del opositor Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario que instauró ANA FRANCISCA ASCENCIO LIZCANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2