SL2565-2022 — Corte Suprema

SL2565-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. [...] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del acto del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. [...] iii) Condicionó la ineficacia a la existencia de “un verdadero engaño […] maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado”, cuando sólo lo está a la ausencia de información debida. [...] De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. En tal contexto, al no existir medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada al asegurado, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, procedía la declaratoria de ineficacia, como lo ordenó el primer juez». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021. [...] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. [...] Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Por tanto, para efectos de la satisfacción del deber de información, el citado medio de prueba resulta insuficiente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento del deber de información no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones y características de ambos sistemas prestacionales, ii) Los traslados horizontales que se realizaran entre fondos privados e, incluso, del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, pues en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «[…] en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en punto de los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir “cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta”, tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que “[…] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La circunstancia que el afiliado tenga determinada profesión -economista- no exime a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión Tesis: «Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, estas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que al accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y que, su alta cualificación y su profesión de economista, no tiene relevancia en la apreciación del deber de información que se echa de menos, pues, además de que no exonera a la AFP de la obligación legal a su cargo, tampoco tendrían relación con la materia sobre la que se contiende y respecto de la cual es evidente su ignorancia Tesis: «v) Impuso al asegurado el deber de auscultar sobre las implicaciones jurídicas y económicas de la decisión de traslado, por contar con capacidad para celebrar actos y contratos y tener incidencia frente a sus derechos futuros, desconociendo que el principio de profesionalismo es a cargo de las AFP. Lo anterior le llevó a obviar frente a las reglas de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Lo dicho, porque el Tribunal, aunque rememoró el interrogatorio de parte del recurrente, no advirtió que en su contenido no se observa confesión sobre la claridad, veracidad y suficiencia de la información brindada, conforme a los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, con lo cual desconoció que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. En efecto, para la Sala, contrario a lo concluido por el colegiado, en el expediente no existe prueba que pueda dar cuenta de que las afiliaciones del recurrente a Protección S. A., rubricada el 1° de abril de 2001 (f.° 38, cuaderno n.° 1) y, a Porvenir, el 23 de marzo de 2002 (f.° 39, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, porque, aunque ciertamente en el interrogatorio de parte el señor Prieto García reconoció que signó su vinculación sin presiones y que tuvo una asesoría colectiva, de 15 o 20 minutos, en el que una promotora de la primera entidad, le expuso de manera general los beneficios del RAIS, entre ellos: i) que se podía pensionar anticipadamente; ii) que su rentabilidad sería superior a la del fondo púbico; iii) que podría disponer del anticipo de sus bonos pensionales y, iv) que tendría mayor seguridad en el manejo de sus cotizaciones, porque el ISS se extinguiría, denotando que los tres primeros elementos le llamaron mucho la atención, teniendo en cuenta su condición de economistas, también advirtió que no se le hizo un comparativo entre regímenes pensionales (cuyo desconocimiento resulta evidente, atendiendo la diáfana exposición de las circunstancias que lo llevaron a tomar la decisión de migración); que no recuerda que le explicaran las condiciones a las que estaban sujetas las ventajas aludidas y, por el contrario, se siente engañado con esa omisión, pues al cuestionar la posibilidad de obtener la pensión anticipada, le advirtieron que estaría condicionada al descuento de un gran valor sobre sus bonos pensionales, lo que, resalta, nunca le fue puntualizado. También dijo que su migración entre AFP privadas, absorbidas o fusionadas entre las demandadas, estuvieron motivadas por un acto de confianza en la promotora, quien le entregaba un nuevo formulario, con la promesa de mejor rentabilidad, pero sin explicarle los elementos determinantes de la información debida, que debe preceder el acto de traslado (min. 14´20 a 34´08 del audio Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte). Precisa la Sala que, a pesar de que el citado señor expuso que los beneficios del RAIS que le fueron enunciados le llamaban la atención, especialmente el tema de la rentabilidad y la pensión anticipada, de sus genuinas respuestas resulta evidente su desconocimiento sobre la dinámica del subsistema, la forma en que se calculan las prestaciones e incluso las condiciones legales de acceso a tales prerrogativas, pues, denotó su desconocimiento en la incidencia que una decisión similar, tendrían en sus bonos pensionales y el capital sobre el cual se liquidaría la prestación. De ahí que, con relevancia en el asunto, la alta cualificación y la profesión de economista del impugnante, no tiene relevancia en la apreciación del deber de información que se echa de menos, pues, además de que no exonera a la AFP de la obligación legal a su cargo, tampoco tendrían relación con la materia sobre la que se contiende y respecto de la cual, se insiste, es evidente su ignorancia. Ahora, en el formulario de folio 39 ibidem, suscrito por el recurrente, se lee: […] Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”, esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993. […] Tal conclusión se extiende a la declaración de los representantes legales de las aseguradoras, pues, aunque contrario a lo denunciado en el segundo cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, en razón a que se limitaron a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado al usuario, precisando que no existen registros escrito sobre la misma, ni conocimiento sobre los montos de aportes voluntarios que pudieran conducir a una pensión superior y anticipada frente al impugnante (lo que justificaron en la condición volitiva del usuario, quien debía solicitar a la entidad realizar el cálculo actuarial para definir tales supuestos), tales afirmaciones no tienen mérito suficiente para demostrar la asesoría que se echa de menos, pues las partes no pueden construir su propia prueba y aquellas no tienen otro respaldo probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia del historial de cotizaciones del impugnante y de la respuesta negativa por parte de Provenir y Protección, frente a su petición de retorno al RPMPD, por considerar que su traslado fue válido, asegurando que recibió asesoría verbal por la cual rubricó el formulario de vinculación (44 a 45 y 56 a 57, ib), tampoco demostraría la información debida al momento de la migración de esquema de jubilación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en las trasgresiones legales que se le acusan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «XI. SENTENCIA DE INSTANCIA [...] En ese contexto, para responder a los tópicos de las impugnaciones y la consulta que se surte en su favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «En ese estado de cosas, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Protección S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Porvenir S. A., por ser la que detenta las cotizaciones del actor que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo la apelación de Protección S. A., se modificarán las disposiciones de los ordinales tercero y quinto, en los que se condenó i) a Porvenir S. A. a que hiciera la devolución de lo que se hallare en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los “intereses” o rendimientos y, ii) a Protección S. A. a cubrir las diferencias que llegaren a resultar entre lo que se aportó al RAIS y lo que se debió haber aportado al RPMPD, más gastos de administración (según sus consideraciones). Lo anterior, porque tal fórmula no es la que se ha adoptado jurisprudencialmente para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”. Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo “[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, sin tomar en consideración, con ese mismo propósito, los intereses, pues ello equivaldría a realizar “restituciones mutuas” frente al deudor incumplido, esto es, semejantes a las que se realizan cuando lo perseguido es la nulidad del negocio jurídico civil. De ahí, que la alusión a los últimos debe entenderse referente a “rendimientos”, con la precisión de que serán responsabilidad de Porvenir S. A. y a cargo de sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el actor permaneció en esa entidad. Tales pagos, contrario a lo señalado por Protección S. A., también estarán a su cargo por el tiempo en que el señor Prieto García permaneció como su afiliado, pues, se insiste, el efecto de la ineficacia es diferente al régimen de nulidades del código civil y, como se indicó en la sentencia CSJ SL4062-2021, al decidir un cuestionamiento similar al presente “desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)”. En ese escenario, le asiste parcialmente la razón a esta última AFP en su crítica a la sentencia, pues lo expuesto no significa que puedan extenderse los efectos de la sentencia CC C1024-2004, CC SU062-2010 y CC SU130-2013, sino que debe responder patrimonialmente, con sus propios recursos, por los conceptos atrás aludidos, debidamente indexados. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Sin costas de segunda instancia a cargo de Protección S. A., pues sacó parcialmente avante su impugnación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo Tesis: «3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. [...] iv) Aplicó con error las reglas sobre la carga de la prueba, pues las impuso en contra del afiliado, estimando que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para hallar acreditado el cumplimiento del deber de información». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Comienza la Corte por advertir que, aunque los cargos presentan algunos defectos de técnica, pues impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, ya que los dos primeros, a pesar de dirigirse por la vía directa, controvierte el valor probatorio que tiene el formulario de vinculación a las AFP demandadas y, el último, dirigido por la senda de los hechos, introduce discusiones en torno a la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2565-2022 Radicación n.° 90779 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO PRIETO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería al abogado Jorge Luis Quintero Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 2 Gómez, como apoderado del señor Alfonso Prieto García; al abogado Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A.; a la abogada Maira Alejandra Ríos Henao, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos, que obran en el expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Alfonso Prieto García llamó a juicio a Porvenir S. A., a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la ineficacia y/o nulidad de su afiliación al RAIS, por incumplimiento del deber de información y, en consecuencia, se ordenara a las dos primeras a trasladar al RPMPD el saldo total de su cuenta de ahorro individual, sin deducción de los costos administrativos y del fondo de solidaridad y, a Colpensiones, tenerlo como su afiliado sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral, más lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 27 de febrero de 1957; que se afilió al ISS el «16 de diciembre de 1976»; que el 15 de febrero de 2001 se trasladó a Protección S. A.; que al rubricar el formulario de vinculación no se le ilustró sobre los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos y la proyección de su prestación, en comparación; que no se le entregó el reglamento de la entidad, ni se le comunicó sobre el derecho de retracto; que Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 3 tampoco se cumplió con la exigencia de una decisión informada, autónoma, consciente y libre en la selección de la AFP que administraría sus aportes.

Contó que los asesores de Protección S. A. le dijeron que podría pensionarse a cualquier edad y con una prestación superior a la del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD; que no le explicaron las modalidades pensionales del de ahorro individual con solidaridad -RAIS, la incidencia de la conformación familiar en el monto de la mesada, ni que esta estaría sujeta al capital acumulado y los rendimientos financieros, los cuales estarían condicionados a dinámicas del mercado, como tampoco que de sus aportes se descotaría una comisión por administración. Manifestó que el 27 de marzo de 2002, se trasladó a Porvenir S. A., quien tampoco le brindó la información y asesoría necesaria para la validez de ese acto e incurrió en iguales omisiones (f.° 2 a 25, cuaderno n.° 1).

Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento del accionante, su afiliación a esa entidad y su traslado al RAIS, con la precisión de que fue válido, puesto que cumplió con las exigencias normativas, ya que la información que se echa de menos, es legal. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 4 de la obligación, buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 131 a147, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la calenda de nacimiento del reclamante y su vinculación a esa AFP el 27 de marzo de 2002. Expuso que no le constaban los hechos relacionados con su afiliación a Protección S. A., por corresponder a un tercero; que era falso que hubiera omitido información o que engañara al usuario para lograr vincularlo, porque informó: i) acerca de las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales, los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, así como que la prestación se construía con el capital acumulado; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes y, iii) la diferencia del cálculo entre las prestaciones de cada subsistema.

Denotó que brindó la debida asesoría, lo cual quedó registrado en el formulario de afiliación. Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 178 a 186, ib).

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección S. A. negó que indujera a error al convocante, pues éste suscribió el formulario de afiliación sin ningún tipo de vicio del consentimiento y admitió que recibió asesoría, conforme lo acreditaba el documento del formato de vinculación. Aseveró que los demás hechos no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 211 a 226, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y con ello la afiliación realizada al señor Alfonso Prieto García el 15 de febrero de 2001, por parte de Protección S. A.

SEGUNDO: DECLARAR que Alfonso Prieto García se encuentra efectivamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones TERCERO: ORDENAR a Porvenir S. A. autorizar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida y a Colpensiones el valor de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante […], tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimiento.

CUARTO: ORDENAR a Colpensiones aceptar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida, junto con los respectivos aportes. Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: ORDENAR a Protección S. A. pagar, si es del caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalente en el régimen de prima media con prestación definida, las cuales serán asumidas con su propio patrimonio y conminar a Colpensiones a efecto de que realice las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas, si a ello hubiere lugar.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción, inexistencia de vicios en el consentimiento, cobro de lo no debido, buena fe y debida asesoría, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: COSTAS quedarán ca cargo de la parte demandada Protección S. A. […] (acta f.° 291, en relación con CD f.° 292, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 31 de agosto de 2020, al desatar la apelación de Protección S. A. y Colpensiones, así como la consulta en favor de la última, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que conforme al artículo 66A del CPTSS, determinaría si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación del demandante al RAIS; que hallaba probado: i) que nació el 27 de febrero de 1957 y cotizó al ISS del «6 de junio de 1985» y el 28 de febrero de 2001, 742.43 semanas; ii) que el 15 de febrero de 2001 se aseguró a Protección S. A., con fecha de efectividad el 1° de abril siguiente; iii) que luego de varias migraciones entre AFP privadas, en la actualidad se encontraba afiliado a Porvenir S. A. con 1269 semanas de aportes.

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que requiere para su validez, un consentimiento libre de vicios y cumplir con las formas legalmente previstas; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen, lo que debía quedar consignado por escrito; que el 271, ibidem, estableció que cualquier atentado al derecho de libre escogencia, dejaba sin efecto el acto de aseguramiento, por lo que podría realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por el trabajador; que el inciso 1° del 114, ib, impuso el deber de entregar una certificación escrita donde se confirmara esa selección; que el inciso 7° del 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera consignada en un formato pre impreso.

Afirmó que lo último ocurrió en el caso del reclamante, puesto que suscribió el Formulario n.° 5442342 del 15 de febrero de 2001 ante Protección AFP, en el cual se observa su firma, dejando la constancia en torno a que […] la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f.° 38 y 227). Aseveró que no existía prueba que invalidara el traslado, pues en el interrogatorio de parte el accionante admitió que impuso su firma de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber leído su contenido; que las obligaciones generales de los artículos 14 y 15 del Decreto Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 8 656 de 1994 se suplían con las previsiones aceptadas por el afiliado al momento de rubricar su vinculación. Manifestó que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento, toda vez que, conforme al artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo configura; que no había error de hecho, toda vez que el asegurado era consciente del negocio que estaba rubricando, sin creer que consistía en algo distinto a un traslado de esquema pensional; que tampoco demostró artificio y engaño por la AFP, ni dolo, puesto que en el interrogatorio de parte admitió la asesoría suficiente en torno a las características del régimen que se le ofertaba.

Lo anterior, porque es economista y recibió una asesoría individual por parte de la esposa de un compañero de la universidad, que laboraba para Protección S. A., quien le comunicó que podía acceder a una pensión anticipada con buena rentabilidad, ya que el ISS sería liquidado; que tuvo la opción de hacerle algunas preguntas, por lo que indagó por la rentabilidad; que supo que podía disponer de los anticipos de sus bonos en la época que quisiera, lo que le pareció importante debido a que le faltaban 18 o 20 años para pensionarse; que podía hacer aportes voluntarios, lo que no hizo debido a su salario; que recibió extractos y migró entre AFP privadas, lo que denotaba su intención de permanencia en ellas.

Expuso que la información entregada al demandante no constituía un engaño, pues se ajustaba a las características Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 9 del RAIS, que son diferentes a las del RPMPD; que no era deficiente ni daba lugar a la nulidad o ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dado que no se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra el derecho de selección del régimen pensional; que, además, firmó en «marzo de 2002, agosto de 2003 y septiembre de 2008 (f.° 39, 189, 190, 228, 229, 238)» formularios de vinculación a Santander, Protección y Porvenir, sin que en algún momento haya hecho uso del derecho de retracto o retorno. Indicó que los fallos de casación que soportaban las pretensiones y la sentencia de primera instancia, no eran aplicables al caso, puesto que había lugar a la declaratoria de ineficacia, cuando se afectaban expectativas pensionales o el afiliado tenía un derecho consolidado o estaba próximo a tenerlo, lo que era ajeno al accionante, pues contaba con 742.43 semanas y 44 años al momento de su migración, por lo que no vio cercenado su derecho o una expectativa de él; que tampoco era procedente la realización de una proyección prestacional, porque le faltaban 18 para acceder a la misma, según la Ley 797 de 2003, lo que hacía imposible prever las condiciones de incidencia en la mesada por ser inciertas; que, en consecuencia, el acto jurídico demandado surtió plenos efectos.

Planteó que tampoco podía exigirle a las AFP la advertencia de retorno, porque la migración ocurrió dos años antes de la restricción legal; que, en todo caso, el afiliado realizó traslados horizontales, que evidenciaban su conocimiento sobre el sistema y ratificaron tácitamente el Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 10 primer acto jurídico; que la posibilidad de regresar a Colpensiones fue publicitado ampliamente por las aseguradoras demandadas en la prensa de circulación nacional; que no era aplicable la regla jurisprudencial de inversión de carga probatoria, porque no era beneficiario del régimen de transición, por lo que operaba la general, según la cual, quien alega un vicio en su consentimiento, debe demostrarlo; que no existió perjuicio real ni cierto frente al derecho pensional.

Advirtió que no desconocía la sentencia CSJ SL1452- 2019, que imponen a las entidades del sistema la obligación de suministrar información completa y veraz a sus afiliados; sin embargo, esa omisión «no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño en maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en caso concreto», como se indicó en el fallo CSJ STL3186-2020, en el que se enfatizó en la facultad de libre convencimiento del juez laboral.

Connotó que la jurisprudencia no es pacífica en el tema analizado, por lo que no podía pasar por alto que el afiliado tenía capacidad de celebración de actos y contratos y que, el demandado tenía incidencia en el futuro pensional del petente, por lo que era necesario darle relevancia a la aceptación de migración voluntaria y a la posibilidad legal de regresar al RPMPD con anterioridad a 10 años de la edad pensional.

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 11 Dijo que el convocante no reclamó oportunamente la nulidad del acto jurídico, porque conforme al artículo 1730 del CC, debía hacerlo dentro de los cuatro años posteriores al traslado y, al no hacerlo, ratificó tácitamente el negocio que rubricó; que no era viable amparar su reclamo en el hecho de que su pensión no cumplió con las expectativas que tenía (f.° 322 a 334, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Porvenir S. A. y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por interpretación errónea del literal b) del artículo 13, del inciso Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 12 1° del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del 7° del precepto 11 del Decreto 692 de 1994. Plantea que el fallador de alzada incurrió en la equivocación intelectiva de la proposición jurídica, al considerar que la firma en el formulario pre impreso de afiliación es suficiente para tener por válido e informado el cambio de modalidad jubilatoria, con lo cual dejó de lado que, al tenor de los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, la libre escogencia se traduce en una decisión autónoma pero además consciente, es decir, precedida de información clara, necesaria, suficiente y veraz sobre sus implicaciones, según se explicó en el fallo CSJ SL2208-2021.

Expresa que el término «en cualquier forma», no se reduce solo a los vicios del consentimiento, sino en la falta de información suficiente que permita tomar una decisión objetiva; que, por tanto, la correcta hermenéutica de las disposiciones denunciadas implica la insuficiencia demostrativa de la «simple firma del formulario que contiene la leyenda pre impresa», para tener por válido el acto de vinculación al RAIS, pues «no es evidencia de que el afiliado recibió la información suficiente».

Arguye que, por ende, la lectura realizada por el colegiado sobre el inciso 1° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, fue aislada y descontextualizada, al tenor de lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 13 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL49642018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL1217-2021, CSJ SL1440-2021, CSJ SL373- 2021 y CSJ SL3632-2021 (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, 11 literal b), 72 literal f) y numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 3° de la Ley 1328 de 2009 y 1603 y 1604 del CC. Afirma que el Tribunal le restó valor al deber de información, cercenando su importancia en las normas sobre migración entre regímenes pensionales, al considerar que su pretermisión por parte de las AFP, no afectaba la validez ni eficacia de ese acto jurídico; que pasó por alto que el derecho a la escogencia debe estar precedido de un acto libre, espontáneo y voluntario, emanado directamente de la autonomía de quien se encuentra a punto de ejecutarlo y, para que surta efectos jurídicos, el usuario debe contar con información completa y real acerca de las condiciones, particularidades y consecuencias del traslado, es decir, debe tener plena conciencia y entendimiento frente a los alcances de su decisión. Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior, porque el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, dispuso que las administradoras de fondos de pensiones están compelidas a informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, «de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas», lo que se traduce en que su ausencia da lugar a los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Denota que la Superintendencia Financiera reconoció la desventaja de los usuarios en el conocimiento del sistema, por lo que el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009, estableció como deber de tales entidades, el emplear la debía diligencia en el ofrecimiento de sus productos; que […] en este mismo sentido, el deber de información y la obligación de su suministro, es replicado en las demás disposiciones denunciadas en la infracción directa, convirtiendo el legislador el deber de información en una conditio sine qua non para que pueda hablarse de un traslado de régimen pensional válido.

Razona que la rebeldía del Tribunal en torno a las normas censuradas, soslaya los derechos de los afiliados y releva de las obligaciones legales a las AFP y, además, desconoce el precedente jurisprudencial al que está sometido, según el cual: i) el formato de afiliación es insuficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información y, ii) las AFP, por ser garantes de ese derecho, tienen la carga de demostrar su cumplimiento, según el artículo 1604 del CC, atendiendo su experticia y profesionalismo en relación con el asegurado lego (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 13 literal b), 114 inciso 1°, 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994, 1509, 1510 y 1515 del CC, 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009. Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que, con la firma del formulario, mi poderdante recibió asesoría suficiente, clara y verás. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que el deber de información se suple con los formalismos contenidos en el formulario de traslado. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que las manifestaciones realizadas por el demandante en el interrogatorio denotan su convicción sobre el traslado de régimen y la asesoría recibida. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante por ser economista, recibir asesoría con indicación de algunos de los beneficios del fondo, y saber que el ISS se iba a liquidar, conocía las características del RAIS. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante recibió asesorías posteriores a su traslado a Protección, que cumplieran con los estándares exigidos por esta Sala de Casación. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante recibió una amplia y más que suficiente asesoría. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante conoció del derecho a retractarse y no quiso ejercerlo por que encontró conveniente su afiliación al RAIS. 8. Dar por demostrado sin estarlo, que la AFP protección brindó la asesoría suficiente clara y verás. Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 16 Asegura que tales yerros fueron consecuencia de «la falta de apreciación de documentos auténticos y apreciación errónea de interrogatorio de parte practicado al demandante».

Arguye que el colegiado hizo una apreciación equivocada del formulario de vinculación, puesto que derivó de su formato pre impreso, la afiliación informada, a pesar de que de él solo se colige su voluntariedad, pues no ofrece certeza que conocía a cabalidad las ventajas, desventajas, características y condiciones de ambos regímenes pensionales, así como los efectos jurídicos que ocasionaría su traslado, lo que fue expuesto en la sentencia CSJ SL3632- 2021.

Sostiene que el anterior yerro de apreciación se extiende a su interrogatorio de parte, pues el colegiado concluyó de sus afirmaciones de: «ser: a) economista, b) que lo abordó una asesora llamada María Elvira Toro o Milena Toro de Protección S. A, que le indicó algunos de los beneficios de pasarse al fondo (pensión anticipada, mejor rentabilidad, disposición de bonos pensionales de manera anticipada), que el ISS sería liquidado y que podía hacer aportes voluntarios», el conocimiento sobre las características del RAIS y las implicaciones de su decisión, desconociendo que también advirtió que la asesoría no fue clara y precisa y no conocía sobre las condiciones particulares del régimen al que migraba, es decir, que […] no se le ilustró acerca de las reales características de los regímenes pensionales, los beneficios, ventajas y desventajas que obtendría al afiliarse o desafiliarse a cada uno, así como las Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 17 condiciones y efectos jurídicos del traslado, pues no obró prueba alguna en el proceso que corrobore el suministro efectivo de la información y del interrogatorio de parte, […] pues en sus respuestas el Señor Prieto García no muestra el conocimiento necesario como para aseverar que sabe y entiende el funcionamiento del sistema pensional, solo menciona algunas de las ventajas, y aun así, sin conocer cómo funcionan realmente y si en efecto le resultan o no un plus para su afiliación como le fue mencionado al momento del traslado por parte de la asesora de Protección. Asegura que lo anterior condujo a que errara en su conclusión, en punto de la satisfacción del deber de ilustración por parte de la AFP, pues lo expuesto en el citado medio de prueba da cuenta de lo contario.

Añade que el juez de alzada omitió el interrogatorio de parte de la representante legal de Porvenir S. A., quien afirmó que no le constaban las explicaciones sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, que no conocía el capital que tenía que ahorrar para pensionarse anticipadamente, con una mesada superior a la que le correspondería en el RPMPD, lo que no puede evidenciarse en los extractos de capital; que la AFP no contaba con prueba sobre la capacitación del asesor que lo atendió; que no se le entregó el reglamento del fondo.

Dice que ello refuerza su postura sobre la ausencia de información debida y, por tanto, la ineficacia de su traslado, pues los traslados horizontales también fueron carentes en el cumplimiento de ese deber; que, además, lo planteado estaría reafirmado en la respuesta al derecho de petición que elevó ante Protección S. A., de folios 56 a 57, ibidem, en la que se le informa que no existe registro de la asesoría Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 18 brindada, pese a que son las AFP las obligadas a demostrar el suministro de esa información, lo que no se suple con las afirmaciones de su representante en el interrogatorio de parte.

Concluye que, por tanto, […] si el Tribunal hubiese apreciado la documental de folios 56 y 57, hubiera declarado la ineficacia del traslado, concluyendo que no existe prueba de la asesoría y la información que Protección S. A. aduce fue suministrada, de manera que el señor Prieto García no fue consciente de los riesgos de la selección del régimen pensional, su decisión no estuvo precedida de la información necesaria para declarar su voluntad como libre, autónoma y consciente (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que el recurrente rubricó documento en el que indicó que recibió asesoría amplia y suficiente, conociendo las implicaciones de su traslado, especialmente relacionadas con el régimen de transición, además dejando constancia en torno a que, […] REALIZ[Ó] EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE.

EN PARTICULAR SOBRE EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN FRENTE A LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN. ASÍ MISMO, SELECCIONO A PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES. TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS Y QUE HE SIDO INFORMADO SUFICIENTEMENTE DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 19 RETRACTARME DE MI DECISIÓN DENTRO DE LOS CINCO DÍAS (5) HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD.

Aduce que los constantes traslados horizontales que hizo el accionante en diferentes AFP del RAIS, son actos de relacionamiento que ponen en evidencia el suministro de información que echa de menos; que él tampoco demostró la existencia de un vicio en su consentimiento, pues los formularios de vinculación son demostrativos de su ausencia y la demanda no se fundamentó en la falta de instrucción sino en su deficiencia, lo que debe demostrarse; que no existió afectación al derecho de transición. Manifiesta que para 2001 las AFP estaban empezando su funcionamiento, por lo que no les era exigible una información prolija o exhaustiva, pues las diferencias entre regímenes pensionales estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y los requisitos para acceder al derecho; que para esa anualidad no había terminado el proceso de reglamentación del sistema que estaba en operación. Argumenta que la ineficacia del traslado se pidió tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se probó vicio en el consentimiento; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 20 para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, no previstas; que cualquier proyección estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial.

Asevera que no se puede favorecer solo los intereses del afiliado «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornaran al ISS, en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en la providencia CC C233-2021.

Aduce que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a aquél realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que legalmente tenía prohibido negar la afiliación de algún usuario y, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se cumplían con las existencias normativas, con la firma en el formulario de vinculación. Indica que el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los usuarios deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 21 un tratamiento desigual.

Puntualiza que la segunda sentencia se ajusta al principio de libre apreciación de la prueba; que existen elementos demostrativos del cumplimiento del deber de información en los formulario de vinculación; que los ataques por vía directa no pueden prosperar, porque, atendiendo la elegida, debe partirse de la conformidad fáctica de aquella, según la cual no existió afectación a su libertad, dignidad humana o algún derecho que invalidara su migración, pues, por el contrario, fue debidamente capacitado; que no existía imperativo sobre registro documental de la asesoría (oposición Porvenir, ib).

Colpensiones asevera que las aseguradoras del RAIS demostraron el cumplimiento del deber de información, lo que quedó consignado en el formulario de vinculación a cada una de ellas; que el recurrente reiteró su voluntad de permanencia en ese régimen pensional, con los traslados horizontales; que no era beneficiario del régimen de transición y no tenía expectativa pensional protegible; que no se cumplen con las exigencias de la sentencia CC C1024- 2002, para el retorno en cualquier tiempo.

Añade que el impugnante incumplió con el deber de demostrar que existió el defecto que adjudica a su declaración de voluntad, habida cuenta que no acreditó el dolo o el error inducido por parte de la AFP; que su actuación debe analizarse desde la autorresponsabilidad, la confianza Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 22 legítima que precede al acto propio y el principio de buena fe.

Aduce que la migración cumplió con los presupuesto legales, pues según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación de voluntad podía quedar consignada en un formato pre impreso, lo que se ajusta a lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que para la fecha de migración, la ley no estableció exigencia adicional a la antes citada; que las obligaciones de las entidades del sistema no están legisladas en el marco de una responsabilidad objetiva (oposición Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, aunque los cargos presentan algunos defectos de técnica, pues impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, ya que los dos primeros, a pesar de dirigirse por la vía directa, controvierte el valor probatorio que tiene el formulario de vinculación a las AFP demandadas y, el último, dirigido por la senda de los hechos, introduce discusiones en torno a la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal, consistente: 1.

Desde lo jurídico, en: i) Establecer si incurrió en interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica del primer cargo, al Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 23 analizar el deber de información en el marco de una decisión libre y voluntaria, pretermitiendo los condicionamientos jurisprudenciales sobre la debida asesoría. ii) Si trasgredió las normas de la proposición jurídica del segundo ataque, al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información, no obstante que su incumplimiento conduce a la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 2.

Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió el actor, el cumplimiento del deber de información por parte de Protección y Porvenir S. A. y si pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 24 estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 26 traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021. 3.

De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 27 […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 28 numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 29 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 30 Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 31 Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en punto de los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, estas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 5.

Del conflicto de legalidad concreto Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 32 Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del acto del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Condicionó la ineficacia a la existencia de «un verdadero engaño […] maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado», cuando sólo lo está a la ausencia de información debida. iv) Aplicó con error las reglas sobre la carga de la prueba, pues las impuso en contra del afiliado, estimando que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para hallar acreditado el cumplimiento del deber de información. v) Impuso al asegurado el deber de auscultar sobre las implicaciones jurídicas y económicas de la decisión de Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 33 traslado, por contar con capacidad para celebrar actos y contratos y tener incidencia frente a sus derechos futuros, desconociendo que el principio de profesionalismo es a cargo de las AFP.

Lo anterior le llevó a obviar frente a las reglas de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Lo dicho, porque el Tribunal, aunque rememoró el interrogatorio de parte del recurrente, no advirtió que en su contenido no se observa confesión sobre la claridad, veracidad y suficiencia de la información brindada, conforme a los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, con lo cual desconoció que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.

En efecto, para la Sala, contrario a lo concluido por el colegiado, en el expediente no existe prueba que pueda dar cuenta de que las afiliaciones del recurrente a Protección S. A., rubricada el 1° de abril de 2001 (f.° 38, cuaderno n.° 1) y, a Porvenir, el 23 de marzo de 2002 (f.° 39, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 34 clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.

Así se dice, porque, aunque ciertamente en el interrogatorio de parte el señor Prieto García reconoció que signó su vinculación sin presiones y que tuvo una asesoría colectiva, de 15 o 20 minutos, en el que una promotora de la primera entidad, le expuso de manera general los beneficios del RAIS, entre ellos: i) que se podía pensionar anticipadamente; ii) que su rentabilidad sería superior a la del fondo púbico; iii) que podría disponer del anticipo de sus bonos pensionales y, iv) que tendría mayor seguridad en el manejo de sus cotizaciones, porque el ISS se extinguiría, denotando que los tres primeros elementos le llamaron mucho la atención, teniendo en cuenta su condición de economistas, también advirtió que no se le hizo un comparativo entre regímenes pensionales (cuyo desconocimiento resulta evidente, atendiendo la diáfana exposición de las circunstancias que lo llevaron a tomar la decisión de migración); que no recuerda que le explicaran las condiciones a las que estaban sujetas las ventajas aludidas y, por el contrario, se siente engañado con esa omisión, pues al cuestionar la posibilidad de obtener la pensión anticipada, le advirtieron que estaría condicionada al descuento de un gran valor sobre sus bonos pensionales, lo que, resalta, nunca le fue puntualizado.

También dijo que su migración entre AFP privadas, absorbidas o fusionadas entre las demandadas, estuvieron motivadas por un acto de confianza en la promotora, quien Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 35 le entregaba un nuevo formulario, con la promesa de mejor rentabilidad, pero sin explicarle los elementos determinantes de la información debida, que debe preceder el acto de traslado (min. 14´20 a 34´08 del audio Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte).

Precisa la Sala que, a pesar de que el citado señor expuso que los beneficios del RAIS que le fueron enunciados le llamaban la atención, especialmente el tema de la rentabilidad y la pensión anticipada, de sus genuinas respuestas resulta evidente su desconocimiento sobre la dinámica del subsistema, la forma en que se calculan las prestaciones e incluso las condiciones legales de acceso a tales prerrogativas, pues, denotó su desconocimiento en la incidencia que una decisión similar, tendrían en sus bonos pensionales y el capital sobre el cual se liquidaría la prestación. De ahí que, con relevancia en el asunto, la alta cualificación y la profesión de economista del impugnante, no tiene relevancia en la apreciación del deber de información que se echa de menos, pues, además de que no exonera a la AFP de la obligación legal a su cargo, tampoco tendrían relación con la materia sobre la que se contiende y respecto de la cual, se insiste, es evidente su ignorancia. Ahora, en el formulario de folio 39 ibidem, suscrito por el recurrente, se lee: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 36 DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 37 porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Por tanto, para efectos de la satisfacción del deber de información, el citado medio de prueba resulta insuficiente. Tal conclusión se extiende a la declaración de los representantes legales de las aseguradoras, pues, aunque contrario a lo denunciado en el segundo cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, en razón a que se limitaron a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado al usuario, precisando que no existen registros escrito sobre la misma, ni conocimiento sobre los montos de aportes voluntarios que pudieran conducir a una pensión superior y anticipada frente al impugnante (lo que justificaron en la condición volitiva del usuario, quien debía solicitar a la entidad realizar el cálculo actuarial para definir tales supuestos), tales afirmaciones no tienen mérito suficiente para demostrar la asesoría que se echa de menos, pues las partes no pueden construir su propia prueba y aquellas no tienen otro respaldo Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 38 probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP.

Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia del historial de cotizaciones del impugnante y de la respuesta negativa por parte de Provenir y Protección, frente a su petición de retorno al RPMPD, por considerar que su traslado fue válido, asegurando que recibió asesoría verbal por la cual rubricó el formulario de vinculación (44 a 45 y 56 a 57, ib), tampoco demostraría la información debida al momento de la migración de esquema de jubilación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en las trasgresiones legales que se le acusan.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 39 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia declaró la ineficacia de la afiliación del accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento del afiliado al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues para ese efecto, sólo aportaron los formularios de vinculación. Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de ineficacia y, por tanto, Colpensiones debía recibirlo como su afiliado, previo traslado de Porvenir S. A., de las cotizaciones y bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.

Así mismo, dispuso que Protección S. A., pagar con su propio patrimonio, las diferencias existentes entre ahorrado en el régimen de ahorro individual y su equivalente en el de prima media con prestación definida, incluyendo los gastos de administración. Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría, porque al estar íntimamente ligado con el derecho pensional, era imprescriptible e irrenunciable (00´01¨a 1. 30´53¨, del audio 2 CD del Juzgado, expediente digital).

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 40 Protección S. A. y Colpensiones impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, i) que, conforme al artículo 1746 del CC, no debe ser condenada al pago de los gastos de administración, porque fueron utilizados durante el tiempo de vinculación del accionante a esa AFP; ii) que no es posible admitir la condena sobre las diferencias entre los aportes del RAIS y del RPMPD, porque a pesar de que el valor que paga el afiliado es igual en ambos, su funcionamiento es diferente, pues el primero garantiza una rentabilidad individual que no es posible en el segundo, por corresponder a un fondo común. La segunda, i) que el traslado tiene plena validez, porque el error de derecho no vicia el consentimiento; ii) que no era procedente la aplicación de la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba, pues el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ni tenía expectativa pensional que condujera a un perjuicio, aunado a que no existía exigencia legal a las AFP de tener soporte documental de las asesorías realizadas; iii) que hubo prescripción de la acción. En ese contexto, para responder a los tópicos de las impugnaciones y la consulta que se surte en su favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 41 recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

En tal contexto, al no existir medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada al asegurado, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 42 seleccionar, procedía la declaratoria de ineficacia, como lo ordenó el primer juez.

De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese estado de cosas, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Protección S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Porvenir S. A., por ser la que detenta las cotizaciones del actor que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo la apelación de Protección S. A., se modificarán las disposiciones de los ordinales tercero y quinto, en los que se condenó i) a Porvenir S. A. a que hiciera la devolución de lo que se hallare en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los «intereses» o rendimientos y, ii) a Protección S. A. a cubrir las diferencias que llegaren a resultar entre lo que se aportó al RAIS y lo que se debió haber aportado al RPMPD, más gastos de administración (según sus consideraciones).

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 43 Lo anterior, porque tal fórmula no es la que se ha adoptado jurisprudencialmente para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado».

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», sin tomar en consideración, con ese mismo propósito, los intereses, pues ello equivaldría a realizar «restituciones mutuas» frente al deudor incumplido, esto es, semejantes a las que se realizan cuando lo perseguido es la nulidad del negocio jurídico civil.

De ahí, que la alusión a los últimos debe entenderse referente a «rendimientos», con la precisión de que serán responsabilidad de Porvenir S. A. y a cargo de sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el actor permaneció en esa entidad.

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 44 Tales pagos, contrario a lo señalado por Protección S. A., también estarán a su cargo por el tiempo en que el señor Prieto García permaneció como su afiliado, pues, se insiste, el efecto de la ineficacia es diferente al régimen de nulidades del código civil y, como se indicó en la sentencia CSJ SL4062- 2021, al decidir un cuestionamiento similar al presente «desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)».

En ese escenario, le asiste parcialmente la razón a esta última AFP en su crítica a la sentencia, pues lo expuesto no significa que puedan extenderse los efectos de la sentencia CC C1024-2004, CC SU062-2010 y CC SU130-2013, sino que debe responder patrimonialmente, con sus propios recursos, por los conceptos atrás aludidos, debidamente indexados.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 45 Sin costas de segunda instancia a cargo de Protección S. A., pues sacó parcialmente avante su impugnación. Costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones, pues los aspectos de su descenso se mantienen incólumes. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró ALFONSO PRIETO GARCÍA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto declaró la ineficacia de los actos de vinculación de ALFONSO PRIETO GARCÍA a PROTECCIÓN S. A. y a Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 46 PORVENIR S. A SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales TERCERO y QUINTO, los cuales quedarán así: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., devuelvan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90779 SCLAJPT-10 V.00 47 CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA