SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2565-2020 Radicación n.° 73982 Acta 23 Bogotá, D. C., primero (1.º) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que STELLA ORTIZ CAICEDO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 9 de diciembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 8 de noviembre de 2013, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, los intereses moratorios y las costas procesales. Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus aspiraciones, señaló que el 12 de diciembre de 2013 requirió a Colpensiones el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, la cual negó dicha entidad a través de Resolución GNR 23460 de 22 de enero de 2014, pese a que tenía 1009 semanas cotizadas.

Agregó que posteriormente la solicitó de nuevo pero a la fecha de presentación de la demanda no había recibido respuesta, y que la accionada no tuvo en cuenta sus derechos adquiridos (f.º 1 a 6). Al contestar el escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió los relacionados con la solicitud de reconocimiento pensional que elevó la actora, la respuesta negativa y que tenía 1009 semanas aportadas.

Frente a los demás, adujo que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos. Precisó que la demandante no acreditó 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que perdió el régimen de transición, y que el derecho pensional debe definirse con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos no acreditó. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas, falta de título y causa y la innominada (f.º 40 a 46).

Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 11 de junio de 2015, el Juez Quince Laboral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la accionante y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada (f.º 49 y 50 y Cd. 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, a través de sentencia de 9 de diciembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión del a quo y condenó en costas a aquella (f.º. 8 a 14 y Cd. 3, cuaderno del Tribunal). Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no era objeto de discusión en el proceso que: (i) Ortiz Caicedo nació el 8 de noviembre de 1958, por lo que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, y (ii) que el 12 de diciembre de 2013 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la prestación de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución GNR 23460 de 22 de enero de 2014, al no acreditar la densidad de semanas exigidas en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

Así, señaló que el problema jurídico a resolver se circunscribía en establecer si la accionante acreditó o no los Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 4 requisitos establecidos en el régimen de transición para el otorgamiento de la pensión deprecada o, en su defecto, si era posible concederla en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

En esa dirección, luego de analizar la historia laboral que se allegó al proceso (f.º 19 a 24 y 35 a 39), manifestó que la actora perdió el régimen de transición porque a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no tenía 750 semanas cotizadas, pues tan solo reunió 743,71, de modo que tal prerrogativa no podía extendérsele hasta el 31 de diciembre de 2014.

Igualmente, señaló que la prestación debía regirse por la Ley 797 de 2003 y, al respecto, asentó que Ortiz Caicedo no cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas en dicha normativa, toda vez que a la data de cumplimiento de la edad debía tener 1250 semanas y solo acreditó 1030. Por otra parte, el Colegiado de instancia indicó que no había razones para inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005.

En fundamento, expresó: 1) No era procedente la excepción de inconstitucionalidad por ser un acto legislativo que reformaba la Constitución y por ello gozaba de su mismo nivel jerárquico. Agregó que la Corte Constitucional en las sentencias C-178-2007 y C-530-2013 se declaró inhibida para pronunciarse sobre una eventual sustitución del texto Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 5 constitucional, por lo que en la actualidad la reforma constitucional tenía plena vigencia. 2) No podía acudirse al artículo 8.º de la Ley 153 de 1887 porque no existía ningún vacío respecto del alcance del acto legislativo y la finalización del régimen de transición allí establecida. 3) No se trasgredía el principio de progresividad, los derechos adquiridos y la observancia de las normas internacionales del Trabajo ratificadas por Colombia, pues dada la doble connotación del derecho a la seguridad social, como derecho fundamental y como servicio público obligatorio, la reforma no podía catalogarse de regresiva, ya que su propósito fue el de contrarrestar el déficit operacional que presentaba el sistema, de modo que la Corte Constitucional la calificó como justificada y proporcional.

En soporte, citó las sentencias CC T-798-2012, T-892-2013, T- 754- 2014, T-029-2015 y T-639-2015. 4) El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituía un mecanismo de protección de las expectativas legítimas, que no era perpetuo, pues no era un derecho adquirido y, por tanto, el legislador tenía plena autonomía para modificarlo, como ocurrió a través del acto legislativo en mención. 5) En la sentencia C-153-2007, el Tribunal Constitucional precisó que cualquier reforma conllevaba un cambio sustancial de las instituciones jurídico-políticas y Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 6 que esta era válida en la medida que no significara «una sustitución del modelo constitucional vigente», de modo que no había lugar a la aplicación de los instrumentos internacionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que «condene a Colpensiones, a las pretensiones de la demanda principal». Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir, por infracción directa, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1.º, 3.º, 4.º, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1.º, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1.º, 2.º, 4.º, 48, 53, 230 y 334 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 7 En la sustentación del cargo, la recurrente señala que su inconformidad radica en la aplicación que hizo el Tribunal del parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues no tuvo en cuenta su esfuerzo económico al haber aportado 743,71 semanas antes del 25 de julio de 2005 y desconoce que a 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.

Manifiesta que el principio de sostenibilidad financiera no se puede anteponer a derechos de mayor relevancia constitucional o a los fines esenciales del Estado, ni permitir que normas de carácter económico impidan a un afiliado con requisitos consolidados acceder a la prestación pensional. Agrega que la interpretación de los criterios de sostenibilidad financiera debe realizarse en el marco del Estado Social de Derecho y los mandatos constitucionales protectores del derecho del trabajo y de la seguridad social, entre estos, el de la condición más beneficiosa, pues así se deriva del entendimiento del artículo 334 de la Carta Política.

Aduce que si una norma de inferior jerarquía pugna con dichos principios, el juez tiene el deber de inaplicarla en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, a fin de preservar bienes superiores como la vida digna. En sustento, alude a las sentencias CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, CC C-288-2012, T-103-2010 y T-832A- 2013. Arguye que, en su caso, el ad quem admitió que el estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2005 no fue abstracto y concreto, por lo que el uso de la anterior Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 8 figura jurídica era viable.

Refiere los artículos 2.º, 13, 53 y 334 de la Carta Fundamental para indicar que en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el Colegiado de instancia debía entender que las modificaciones introducidas al artículo 48 ibidem son contrarias a los objetivos del sistema integral de seguridad social. Por último, explica que las disposiciones de seguridad social no han sido estables, pues se modificó la vigencia del Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición, lo que ha conducido, en su criterio, a un aumento de la miseria y desigualdad de los más vulnerables.

En apoyo, alude a la sentencia CE 4 ag. 2010, rad. 2004-06145-01. VII. LA RÉPLICA La opositora sostiene que el alcance de la impugnación no está correctamente formulado, en tanto no enuncia qué debe hacer la Corte como juez de instancia. Asimismo, aduce que el cargo tiene múltiples errores de técnica, toda vez que: (i) omite sustentar la forma como el juez colegiado debió aplicar las normas citadas en la proposición jurídica, y (ii) no ataca con exactitud los pilares de la providencia, por lo que el recurso se asimila más a un alegato de instancia. En relación con el asunto de fondo, asevera que la Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 9 recurrente no tiene razón respecto a la petición de inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el Acto Legislativo 01 de 2005, porque esta solo procede cuando una norma vulnera la Constitución y, en este caso, la citada reforma hace parte de ese texto constitucional.

Agrega que el único motivo para declarar la inconstitucionalidad de dicho acto es la existencia de vicios de forma. Por último, expone que la actora perdió el régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo en comento no tenía 750 semanas cotizadas, lo que impide que Colpensiones reconozca el derecho pensional con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

VIII. CONSIDERACIONES La Corte advierte que de la acusación y de su desarrollo se extrae con claridad que la actora pretende con el recurso extraordinario es la ruptura del fallo de segundo grado y, en sede de instancia, la revocatoria de la decisión del a quo para que, en su lugar, se conceda la pensión reclamada. Claro lo anterior, no se discute en esta sede casacional que: (i) la demandante nació el 8 de noviembre de 1958 y cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2013;

(ii) al 1.º de abril de 1994 tenía 35 años de edad y, por tanto, en principio, era beneficiaria del régimen de transición; (iii) a 29 de julio de 2005 cotizó un total de 743,71 semanas; (iv) Colpensiones negó a Ortiz Caicedo el reconocimiento de la Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 10 pensión de vejez bajo el argumento que no acreditó la densidad de semanas requerida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y (v) para el año 2013, fecha de cumplimiento de la edad legal para pensionarse, la actora acreditó 1030 semanas, cuando debía reunir 1250.

Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal para efectos de definir el reconocimiento del derecho pensional deprecado, incurrió en un desatino al aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005. Pues bien, la jurisprudencia de la Sala ha establecido de manera reiterada y pacífica que no es posible dejar de aplicar el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 por vía de excepción de inconstitucionalidad, dada precisamente su categoría supralegal (CSJ SL2570-2019, CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4602-2019), y que las modificaciones incorporadas a través de dicha normativa garantizan el respeto de los derechos adquiridos.

Precisamente, en la primera de las providencias referidas, la Corporación expresó: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019) (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 11 principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: “( ) se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: “Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida (…).

“Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad. N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “(…) no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema (…).

En esa medida, el Acto Legislativo, no se advierte regresivo, como tampoco que transgreda convenios internacionales, pues se itera, el cambio normativo fue mediato, dándose un lapso de tiempo a los afiliados, a fin de protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas, previendo un régimen de transición para los afiliados que cumplieran el 75% de la densidad de cotizaciones o de tiempo de servicio, pero que en todo caso tenía como hito final el 31 de diciembre de 2014, y como para esa calenda el actor no tenía consolidado su derecho pensional, como ya se ha dicho, no se le vulneraron derechos ni principios constitucionales.

Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora, es claro para esta Colegiatura que tampoco es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. En ese sentido, a juicio de la Corte, la limitación que hizo el constituyente derivado al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010 no trasgrede los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los que alude la censura (CSJ SL4285- 2018 y CSJ SL841-2019) y es válida en el ordenamiento jurídico desde que ello no desconozca los derechos adquiridos y salvaguarde las expectativas de ciertas personas cercanas a pensionarse (CSJ SL 4040-2019, CSJ SL4442- 2019 y CSJ SL5610- 2019).

Nótese que el acto legislativo en comento protege la figura de los derechos adquiridos en tanto no es aplicable para prestaciones consolidadas que ingresaron al patrimonio del titular antes del 31 de julio de 2010 y, al mismo tiempo, ampara las expectativas legítimas, pues protege a quienes estaban próximos a consolidar el derecho pensional, esto es, quienes al 29 de julio de 2005 tuvieran más de 750 semanas o, su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual el beneficio de la transición se preservó hasta el 31 de diciembre de 2014.

Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, respecto a la alegada trasgresión del principio de la condición más beneficiosa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la expresión «La ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores» contenida en el artículo 53 de la Carta Política, hace referencia es a la protección de derechos adquiridos y no a las meras expectativas, frente a las cuales el legislador tiene la potestad de reformar con los límites que impone la propia Constitución (CC C-168-1995 y C-177- 2005).

Así las cosas, la decisión del Tribunal no afectó derechos consolidados de la demandante, toda vez que antes del 31 de julio de 2010 aquella no cumplió las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tampoco desconoció sus expectativas legítimas, pues no acreditó 750 semanas a la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005, que permitiera extenderle tal beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014.

Por último, debe tenerse presente que si bien la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 también se fundamentó en el principio de sostenibilidad financiera, contrario a lo que arguye la recurrente, este no trasgredió injustificadamente otros mandatos constitucionales, pues tal reforma a su vez pretendió salvaguardar un bien de orden superior, como lo es el de interés general (CSJ SL841-2019).

Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 14 En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 9 de diciembre de 2015, en el proceso que STELLA ORTIZ CAICEDO promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 73982 SCLAJPT-10 V.00 16 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 30 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 1 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°73982 REFERENCIA: STELLA ORTIZ CAICEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.

Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 73982 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.

Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.

Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.

Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 73982 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.

Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.

A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.

Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 73982 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».

Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.

Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.

El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 73982 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.

Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.

En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:

ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 73982 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.

El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.

Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 73982 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.

Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.

Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.

A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 73982 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el Radicación n.° 73982 9 cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.

En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.

De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 73982 10 Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.

Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.

Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96