SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2564-2022 Radicación n.° 89692 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BENIGNO CIFUENTES MENESES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta I.

ANTECEDENTES Benigno Cifuentes Meneses demandó a Protección S. A. Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 2 y Colpensiones para que se declarara, la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) ante el incumplimiento del deber legal de información por parte del fondo privado. En consecuencia, requirió que: i) se condenara a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, gastos de administración y demás valores y, ii) se ordenara a esta última a tenerlo como afiliado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), a recibir las sumas trasladadas y a pagar la pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo generado a partir de la última cotización, los intereses moratorios, lo que se acreditara y las costas.

Relató que nació el 18 de octubre de 1955; que cotizó y se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 22 de diciembre de 1983, con el empleador Coopcentral Ltda.; que, para noviembre de 2002, fecha del traslado al RAIS, había cotizado 961 semanas al ISS y tenía 47 años; que la AFP Santander, hoy Protección S. A. lo persuadió para que se vinculara a ese régimen pensional, porque «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado y que se podía pensionar en cualquier momento».

Señaló que el fondo privado no le informó de la naturaleza o características del régimen de capitalización, la forma de financiación de la prestación, las condiciones y requisitos que debía cumplir, los riesgos del traslado, las Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 3 ventajas y desventajas en comparación con el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y la posibilidad de retractarse del traslado o de retornar antes de los 52 años; que la AFP le hizo creer que le convenía cambiarse pese a que solo le faltaban 39 semanas para completar las del RPMPD; que no le informó que su mesada pensional en el RAIS se disminuiría en más del 59 % en comparación con la de aquel.

Indicó que ha cotizado desde noviembre 2022 hasta la fecha para la AFP Santander, hoy Protección S. A.; que acreditaba más de 1725 semanas válidamente cotizadas; que el 18 de octubre de 2017, cumplió más de 62 años y aun se encontraba cotizando en el fondo privado demandado; que, en julio de 2017, contrató una asesoría privada para conocer el monto de la pensión y se percató que la AFP le hizo tomar una decisión que lo perjudicó. Manifestó que el 10 de agosto de 2017 solicitó ante Protección S. A. la anulación o ineficacia del traslado, no obstante, con Respuesta del 1º de septiembre siguiente, se le indicó que el formulario de afiliación cumplía con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que el 16 de agosto ibidem requirió ante Colpensiones la activación de la afiliación y el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, por medio de Contestación del 17 de agosto de 2017, se le indicó que la solicitud de traslado al fondo privado se había realizado de manera directa y voluntaria, esto es, en ejercicio del derecho a la libre elección del régimen (f.º 54 a 70, cuaderno principal).

Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó las fechas de nacimiento y de afiliación al ISS; la solicitud de activación de la vinculación a esa entidad y su contestación negándola. Agregó que lo demás no le constaba por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las de, «imposibilidad de la declaratoria de la nulidad y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación», «imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida», buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 86 a 91, ibidem).

Protección S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó las calendas del natalicio y de la afiliación al fondo privado, las semanas con que contaba y su estado de cotización activa, la solicitud de anulación o ineficacia del traslado al RAIS y su respuesta negándola. Aclaró que la migración del régimen pensional fue libre, voluntaria y estuvo precedida de información clara, oportuna y suficiente en relación con sus efectos jurídicos, las ventajas y desventajas de los regímenes y la regulación en materia pensional que expedía el Gobierno Nacional; que para la época del traslado, las AFP no estaban obligadas a suministrar ningún tipo de soporte, salvo el formulario de Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliación, en el que se incluyó el derecho de retracto; que además se realizaron diferentes campañas y comunicados de prensa con el objetivo de mantener informados a sus afiliados.

Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de «declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación de la AFP», buena fe, prescripción y la genérica (f.°118 a 124, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado de régimen realizado por el demandante, señor Benigno Cifuentes Meneses, entre el RPMPD representado por el entonces ISS, hoy Colpensiones; al RAIS representado por la AFP Santander, hoy Protección S. A., el 18 de noviembre de 2002.

SEGUNDO: Ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías, PROTECCIÓN S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual del señor Benigno Cifuentes Meneses y se ordenara a Colpensiones reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueren trasladados.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones que una vez recepcione los aportes y demás valores acá ordenados, en favor del señor BENIGNO CIFUENTES MENESES proceda al estudio de su pensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fue solicitada en la demanda. Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por las demandadas en sus contestaciones.

QUINTO: Se condena en costas a Protección S. A. Tásense las agencias en la suma de un SMLMV (CD f.º 140 en relación con el acta de f.º 141). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 21 de agosto de 2019, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones y no impuso costas.

Precisó que, para el 18 de noviembre de 2002, cuando se surtió el traslado del actor al RAIS, estaba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que para ese entonces solo existía una restricción para la movilidad entre regímenes pensionales, que era una permanencia mínima de tres años, lo cuales se cumplían a cabalidad; que bajo esa perspectiva el traslado era válido.

Indicó que para el año 2003, cuando se expidió la Ley 797, surgieron nuevas restricciones al cambio de esquema de jubilación, entre estas la prohibición de trasladarse faltado menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión; que esta limitación fue declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004; que solo aquellos que tuvieran más de 15 años de servicios para la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, conservarían el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo, de acuerdo a lo enseñado en la decisión Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 7 CC C789-2002.

Anotó que estaba acreditado en el proceso que el promotor nació el 18 de octubre de 1955 (f.º 2 y 85, ibidem); que para el 1º de abril de 1994, contaba con 38 años, 5 meses y 11 días y reportaba 355,82 semanas cotizadas (f.º 22, 81 y 85, ib), por lo que no se encontraba dentro de la posibilidad de retorno referida en esa decisión. Aseguró que en el precedente jurisprudencial plasmado en las sentencias CSJ SL, rad. 31989 y 33383 (sin identificar fecha), se enfatizó la necesidad que, al momento del traslado, se brindara al afiliado información suficiente y veraz; que pese a ello, estos pronunciamientos estudiaron casos de expectativa legítima o régimen de transición y no como el aquí planteado, donde el vinculado no gozaba de ninguna prerrogativa; que esta distinción encontraba soporte en que el deber de información de las administradoras tenía una mayor incidencia cuando se gozaba de un derecho próximo a consolidarse por el impacto que podía sufrir el derecho pensional en cuanto a su monto.

Explicó que en este caso, el demandante suscribió el formulario de vinculación (f.º 13 y 105, ibidem), en el que declaró que su afiliación era libre, voluntaria y sin presiones; que no todos los casos de ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limitaba a indicar que no fue informado; que como se indicó en los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL, rad. 68852 (fecha sin especificar), debía analizarse cada situación en concreto; que Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 8 si bien para el momento de la migración de régimen, el reclamante contaba con 47 años y 15 años de servicios, lo cierto era que aún le faltaba más 10 años de aportes para consolidar su derecho y no era beneficiario del régimen de transición; que además aquél también debía asumir la responsabilidad y consecuencias de tomar de decisiones como la selección y traslado del régimen pensional.

Arguyó que no se acreditó la ocurrencia de un error o perjuicio a la época del cambio de régimen y a la suscripción del formulario de afiliación; que para aquel momento, no podía exigirse a la AFP que determinara un panorama o proyección de la pensión, en tanto no conocían los salarios que el reclamante devengaría a futuro, circunstancia que encontraba sustento en los artículos 60 y 61 del CPTSS, en armonía con el 167 y 164 del CGP; que por lo anterior, se revocaría la decisión de primer grado (acta de f.º 147, en relación con el CD f.º 146 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del Juzgado (demanda casación, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, dada su afinidad temática y de propósito, así difieran de vía. VI.

CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5° Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5,° 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Afirma que los anteriores quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación del demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 10 se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/ o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 2002 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Aduce que lo previo se dio por la apreciación errónea de: i) el escrito de demanda (f.º 54 a 70 del expediente); ii) los de contestación de demanda por Colpensiones y Protección (f.º 86 a 91 y 118 a 124, ibidem); iii) la historia laboral (f.º 14 a 21, 22 a 24, 81 a 84 y 109 a 111, ib); iv) el formulario de afiliación (f.º 13 y 105, ibidem) y, v) el interrogatorio de parte del demandante en la audiencia del 7 de marzo de 2019.

Y por la falta de valoración del interrogatorio de parte del representante legal en la audiencia del día 29 de marzo de 2019 (CD f.º 140, ib). Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 11 Explica que al analizar la última prueba surge evidente que para el momento del traslado, la administradora no analizó sus circunstancias particulares, ni realizó una asesoría en la que diera a conocer las ventajas y desventajas de cada régimen o los riesgos de la migración pensional; que aquella aceptó que no existía soporte alguno de la información brindada, diferente al formulario de afiliación; que por esto el Tribunal erró al no apreciar el dicho de la declarante, pues del mismo fluía incontrastable que esa entidad incumplió su obligación elemental de trasmitir información, veraz, completa y oportuna para el momento del cambio.

Asevera que la única beneficiada con el traslado fue la AFP, en atención, no solo al salario que devengaba, sino al bono pensional que provenía del ISS; que el colegiado conjeturó que no hubo engaño, pero no tuvo en cuenta que la administradora solo se encargó de captar lo ahorrado sin estimar el perjuicio que estaba causando. Arguye que el segundo juez, aunque afirmó conocer las guías jurisprudenciales en la materia, procedió en forma contraria al no tener en cuenta que el fondo privado faltó a sus deberes de asesoría y omitió información que terminó por comprometer su consentimiento; que lo indicado encontraba soporte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; que las respuestas dadas en la contestación de la demanda, con las que se pretendió derruir sus negaciones indefinidas, en especial las de los hechos cuatro al doce, quedaron Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 12 devastadas con lo confesado por el representante legal, como quiera que, al preguntársele frente a la información suministrada, solo indicó que debía presumirse que los asesores procedieron correctamente, lo cual no era suficiente para acreditar el acatamiento de esos deberes legales.

Discurre que con las afirmaciones vertidas en el gestor, se trasladó la carga de la prueba a la accionada para demostrar el cumplimiento de su deber, sin embargo, este quedó desprovisto de cualquier soporte; que si por mandato legal, la decisión de traslado debía ser libre y voluntaria, la administradora debió cerciorarse que para ese instante se concedió toda la información requerida para que la decisión hubiera sido una potestad debidamente ejercida con conocimiento de los riesgos y por cuenta propia; que ese deber de manera alguna podía darse por satisfecho con la suscripción del formulario de afiliación, como lo avaló el juez colectivo, porque no acreditaba que se hubieran suministrado los datos, cálculos o proyecciones que se echan de menos. Asevera que la decisión impugnada es contraria a los pronunciamientos que en la materia ha emitido La Corte en relación con el consentimiento informado y sus implicaciones, entre estas, las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL19447-2017; que la mala contemplación de los medios de prueba reseñados condujo al sentenciador a tener por suficiente una información que era precaria frente a las implicaciones del traslado.

Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 13 Puntualiza que el fallador plural desconoció los principios de progresividad e irrenunciabilidad del derecho pensional y los fines del Estado, al privilegiar sin razón válida a los fondos de pensiones, pese a que quedó establecido que obraron en contra de su libertad y voluntad; que de lo dicho por él no se podía extraer confesión ya que ninguna de sus afirmaciones era adversa a sus intereses (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 1887; 48, 53, 334 y 335 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Recuerda que en la decisión atacada se afirmó que los criterios jurisprudenciales sentados en relación con la ineficacia del traslado, estaban circunscritos a quienes tuviesen una expectativa legítima o derecho consolidado; que esta posición del Tribunal es equivocada dado que dichos pronunciamientos se refieren al deber de información sin limitar o hacer distinción entre los vinculados a quienes es aplicable; que al desquiciarse ese entendimiento quedaba probado el yerro jurídico y en sede de instancia debía advertirse que no se acreditó prueba alguna que diera cuenta Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 14 del acatamiento del mandato legal (demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Increpa la decisión del Tribunal de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Sostiene que el juez de alzada aplicó incorrectamente las normas del código civil, puesto que lo controvertido debía estudiarse de acuerdo con el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exige que la afiliación sea libre voluntaria, esto es, antecedida de información cierta, oportuna y completa, so pena de que el acto resulte ineficaz.

Expresa que es deber de la administradora verificar que los citados requerimientos fueron cumplidos por su asesor al momento del traslado; que como en el plenario no quedó acreditado lo antedicho, era preciso entender que no se cumplió a cabalidad con el deber de trasmitir los datos relativos a las bondades y desventajas de cada régimen, al Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 15 igual que las consecuencias de la migración entre el RPMPD y el RAIS.

Añade que la demanda contenía las negaciones indefinidas relativas a la omisión en que incurrió el fondo privado; que para despejar esa negativa, le correspondía a la enjuiciada probar que procedió conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia y tutela, entre otros, conforme la dinámica demostrativa que ha avalado la jurisprudencia; que en el plenario quedó demostrado que la demandada omitió por completo esa carga, puesto que la suscripción del formato preimpreso no era suficiente para colegir que fue un acto informado (demanda de casación, ib).

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que en la proposición jurídica de las acusaciones se integran preceptos procesales, que formalmente debían denunciarse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo de las mismas, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020, al prescindirse de aquellas, se mantienen otras de carácter sustantivo nacional, que le dan soporte a la acusación, como se trata del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, aunque los cargos entremezclan argumentos contrarios a su orientaciones y desconocen la regla técnica de formular ataques concretos e independientes, que aglutinen y reprochen lo propio de cada Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 16 vía, esto es, la directa y la indirecta, esta impropiedad tampoco compromete la solvencia del conjunto de la impugnación, pues de su estudio es posible desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información, a cargo de las AFP, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al de RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes a: i) que el recurrente se afilió y aportó para el ISS desde el 22 de diciembre de 1983; ii) que se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Santander, con formulario suscrito el 18 de noviembre de 2002; iii) que la AFP Santander, fue absorbida por Protección S. A.; iv) que a la fecha de la presentación de la demanda, aquél había acumulado 1725 semanas y se encontraba activo en el sistema general de pensiones.

En ese norte, en relación con las objeciones jurídicas planteados por la censura, cumple acotar: Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma referida, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media. Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno al RPMPD, pues parte de la premisa que el traslado entre esquemas jubilatorios nunca operó ni produjo efectos.

Por consiguiente, el juez de alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes. Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 18 2. De igual forma, esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465- 2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se explicó en el proveído CSJ SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Asimismo, la Corte ha indicado que: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 19 información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».

Por ello, es claro que desatinó la segunda instancia al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que el vinculado no había demostrado el error o el engaño propiciado por el fondo, toda vez que lo verificable a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas posteriormente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 20 SL3464-2019, la Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es necesario entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado del demandante, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliado alega que no la recibió debidamente cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a ello, también se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 22 acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, la Corporación en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 23 SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 24 En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 25 información que le incumbía probar al fondo privado, dado que aquel debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado.

De lo que se sigue, que aquél tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que aludió a la suscripción del formulario de vinculación, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo a que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada.

Las razones esbozadas resultan suficientes para derruir los pilares fundantes de la decisión impugnada. Por consiguiente, se casará la segunda decisión y no se condenará en costas al recurrente en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, para dar trámite al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el reclamante conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 26 Además, la obligación de las AFP, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables de ese acto y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el particular, se observa que el juzgado atinó al señalar que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovisto de prueba, habida cuenta que el formulario de afiliación a Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy Protección S. A. de 18 de noviembre de 2002 (f.º 13, ibidem), aunque se encuentra suscrito por el accionante en el recuadro denominado «voluntad afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo revela manifestaciones genéricas que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 27 Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Y los comunicados de prensa (f.º 113 a 117, ib) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada al reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos, permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable que estas probanzas, no tiene el mérito que se precisa para acreditar el requisito de ilustración que se extraña, pues ciertamente la firma del formulario de traspaso, los comunicados de prensa de las AFP e incluso las afirmaciones del demandante sobre el conocimiento que tuvo sobre las ventajas del RAIS, devienen Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 28 en insuficientes para generar convencimiento de la satisfacción de esa carga por parte de la administradora de pensiones demandada.

Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que la primera juez acertó al no tener por eficaz el traslado analizado y de contera, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

De otra parte, en grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse el numeral segundo de esa decisión, en el sentido de ordenar a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones y a ésta, a su vez, a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) valores destinados a los seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 29 indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Por último, importa aclarar que frente a la pretensión del reconocimiento a la pensión de vejez con sujeción el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los intereses moratorios del artículo 141 ibidem, la juez los negó al considerar que fueron formulados antes de tiempo, habida cuenta que la devolución de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual, se concretaría en virtud de la sentencia proferida en este litigio, consecuencia de lo cual solo ordenó a Colpensiones que una vez obtuviera el capital, procediera al estudio del derecho pensional en los términos requeridos.

Frente a esta decisión, las partes no presentaron recurso de apelación, de manera que al no contrariar los intereses de Colpensiones, en favor de quien se estudia el grado jurisdiccional de consulta, se confirmará. Por las resultas del proceso, se declararán no probadas las demás excepciones propuestas. Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 30 Las costas de la primera instancia se confirman en favor del reclamante.

Sin costas en segunda instancia, dado el grado jurisdiccional de consulta que se estudió. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró BENIGNO CIFUENTES MENESES contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo 2019, para ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A.,, fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 31 por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Se confirma en lo demás.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 89692 SCLAJPT-10 V.00 32 expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA