Radicación n.° 72670 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2564-2019 Radicación n.° 72670 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 2 de junio de 2015, en el proceso que instauró MARIELA ACEVEDO RAMÍREZ actuando en nombre propio y en representación de su hija LEISLY KATHERINE LÓPEZ ACEVEDO contra el MUNICIPIO DE MIRANDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al que fueron vinculados la recurrente y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Mariela Acevedo Ramírez, actuando en nombre propio y en representación de la menor Leisly Katherine López Acevedo, llamó a juicio al municipio de Miranda y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que la entidad territorial fuera condenada a pagar los aportes a pensión de su compañero fallecido Pablo Emilio López Vicuña, con destino al sistema general de pensiones, por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 1998 y el 3 de julio de 2004, con base en el salario mínimo legal y, en consecuencia, se ordene a la administradora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de deceso del afiliado, es decir, a partir del 14 de octubre de 2004, junto con el pago del retroactivo de las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso (fls. 6 a 10).
Afirma que con ocasión del primer proceso laboral que adelantara contra el Municipio de Miranda, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, por sentencia de 8 de mayo de 2007, dispuso el pago de «cesantías, intereses, prima de servicios, vacaciones y a sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, en un fondo de pensiones», que no a la pensión de sobrevivientes porque el causante no cumplía el requisito de fidelidad al sistema; dicha decisión fue modificada por el Tribunal, al declarar la existencia de dos contratos de trabajo «el primero, entre el 2 de enero de 1998 y el 1 de enero de 2003; y el segundo, entre el 3 de septiembre de 2003 y el 3 de julio de 2004», sin que se pronunciara sobre el beneficio pensional.
Señaló que en ambos fallos, quedó definido que la relación que ató a las partes fue de carácter laboral, de suerte que era obligación del empleador realizar las cotizaciones a los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales, para colmar el requisito de fidelidad y acceder a la pensión. Finalmente, informó que había reclamado al ISS, el 11 de noviembre de 2010, sin que a la fecha hubiese obtenido respuesta.
El municipio de Miranda (Cauca) se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva. Aceptó el proceso adelantado en su contra por medio del cual se declaró la existencia de un contrato de trabajo con Pablo Emilio López Vicuña, la obligación del pago de aportes para pensión y la reclamación presentada ante la administradora de pensiones.
Dijo que no le constaba si el ex trabajador cumplía con el requisito de fidelidad exigido por la ley (fls. 2 a 25). El ISS rechazó las pretensiones y planteó las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, ausencia de demostración de los elementos fácticos y legales que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite administrativo, inexistencia de la obligación de asumir culpas patronales por parte de mi representada, en el caso que se detecte que se ha presentado una omisión en la afiliación y/o cotización por cuenta del trabajador, y no procedencia del reconocimiento de intereses por cuenta de un derecho en discusión (fls. 29 a 36).
Negó que se hubiera adelantado un primer proceso en su contra y que no se contestara la reclamación de la demandante. Aclaró que la peticionaria no cumplió con la carga demostrativa de conformidad «con lo ordenado en el código de procedimiento civil, respecto de la práctica de pruebas y el contenido del art. 11 del Decreto 1889 del 3 de agosto de 1994» y, dijo no constarle los hechos restantes.
Mediante auto de 3 de septiembre de 2012, fue vinculado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A.; se abstuvo de pronunciarse acerca de las pretensiones, en tanto no se formularon en su contra; no obstante, se opuso a cualquier tipo de condena en la que pudiera estar relacionada (fls. 162 a 184). Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, falta de legitimación en la causa por activa, petición antes de tiempo, compensación, buena fe de la entidad vinculada como litisconsorte necesario, inexistencia de reporte de novedad de ingreso o afiliación por parte del municipio de Miranda, falta de legitimación en la causa por pasiva frente a AFP Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y responsabilidad exclusiva de los empleadores del causante, municipio de Miranda.
En cuanto a los hechos, dijo que no estaba involucrada. BBVA Seguros de Vida Colombia S.A, no se opuso ni accedió a las pretensiones al no estar dirigidas en su contra. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por concepto de intereses moratorios en el pago de las mesadas pensionales. Dijo que no le constaban los hechos (fls. 233 a 242).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 25 de junio de 2014, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, resolvió: Primero.- DECLARESE que la señora MARIELA ACEVEDO RAMIREZ, (…) actuando en nombre propio y como representante legal de la menor LEISLY KATHERINE LOPEZ ACEVEDO, tienen derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a partir del 14 de octubre de 2004, en cuantía inicial para cada una de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL PESOS a que por ley tienen derecho (D. 3770/2003), equivalente al (…) (50%) como beneficiarias del pensionado hoy fallecido PABLO EMILIO LOPEZ VICUÑA (…), con los respectivos incrementos pensionales fijados por el Gobierno Nacional para el salario mínimo legal vigente para los años posteriores, incluyendo las mesadas adicionales, previo descuento de la indemnización de sobrevivientes si se hubiere pagado.
Dicha prestación económica corre a cargo del MUNICIPIO DE MIRANDA, CAUCA, a través del Fondo de Pensiones Públicas de dicho ente territorial, con cargo a los recursos que le deben destinar a las entidades territoriales para tal fin. Parágrafo.- La pensión de sobrevivientes a la beneficiaria LEISLY KATHERINE LOPEZ ACEVEDO, representada por su madre MARIELA ACEVEDO RAMÍREZ, será cancelada hasta la fecha en que se demuestre incapacidad de la primera nombrada para trabajar por razones de estudio o invalidez.
En la medida que LEISLY KATHERINE pierda legalmente ese derecho, la pensión de sobrevivientes de la señora MARIELA AVECEDO RAMIREZ, se irá incrementando hasta percibir el (100%) de la pensión que se le ha reconocido (…). Segundo.- CONDENASE al municipio de Miranda, a pagar a favor de la señora MARIELA ACEVEDO RAMIREZ y a la joven LEISLY KATHERINE LÓPEZ ACEVEDO, […] los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el importe de las mesadas pensionales a que tienen derecho a partir del 18 de marzo de 2005, hasta que sean incluidas en nómina de pensionados.
Tercero.- ABSUELVESE (sic) de las pretensiones de la demanda a los demandados ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, […] SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. […] y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El grado jurisdiccional de consulta culminó con la sentencia gravada.
El Tribunal, decidió: PRIMERO.- Se condena AL MUNICIPIO DE MIRANDA CAUCA, a pagar el (…) (100%) de las cotizaciones para pensiones, en la suma que resulte luego de efectuada la operación matemática que corresponda, por los periodos laborados por el trabajador PABLO EMILIO LÓPEZ VICUÑA, comprendidos desde el 02 de enero de 1998 hasta el 01 de enero de 2003 y desde el 03 de septiembre de 2003 hasta el 03 de julio de 2004, tomando como salario base de cotizaciones el salario mínimo legal de cada periodo laborado.
Para el pago de esta suma ante la Administradora de Pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o AFP HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o la persona jurídica que actualmente hubiese adquirido a esta última sociedad a cualquier título, como sucesora procesal, ambas entidades deberán adelantar los trámites legales para la expedición del bono pensional.
SEGUNDO: Modificar el ordinal primero de la sentencia consultada, en el sentido de declarar que la pensión de sobrevivientes allí reconocida a las demandantes, corre a cargo de la Administradora de Pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o AFP HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o la persona jurídica que actualmente hubiese adquirido a esta última sociedad a cualquier título, como sucesora procesal.
Igualmente se modifica el parágrafo del ordinal primero de la sentencia consultada, en el sentido de declarar que la pensión de sobrevivientes en favor de la menor LEISLY KATHERINE LOPEZ ACEVEDO se reconoce hasta el mes de mayo de 2014 incluido, salvo que acredite ante LA AFP que adelantó estudios en los años posteriores, hasta que cumpla los 25 años.
En caso contrario, se acrecienta la pensión en el 100% para la demandante MARIELA ACEVEDO RAMIREZ. Todo lo anterior con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Se confirma en lo demás el ordinal primero y su parágrafo de la sentencia consultada. TERCERO.- Se declara probada la excepción de prescripción alegada por la parte demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o AFP HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., de las mesadas pensionales causadas desde el 14 de octubre de 2004, hasta el 03 de julio de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- se revoca el ordinal segundo de la sentencia consultada y en su lugar se condena a la Administradora de Pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o AFP HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y/o la persona jurídica que actualmente hubiese adquirido a esta última sociedad a cualquier título, como sucesora procesal, a pagar a la demandante MARIELA ACEVEDO RAMIREZ la suma de $12.230.315 por concepto de mesadas pensionales causadas y no prescritas desde julio de 2013, hasta abril 30 de 2015, suma que lleva incluida la indexación de cada mesada, hasta esta última fecha.
Y a favor de LEISLY KATHERINE LOPEZ ACVEDO la suma de $3.694.705, por concepto de mesadas pensionales causadas y no prescritas desde julio de 2013, hasta mayo de 2014, suma que lleva incluida la indexación de cada mesada, hasta el 30 de abril de 2015. En todo caso, la indexación se pagará hasta la fecha del pago de las sumas anteriores, por parte de la AFP obligada.
QUINTO: se condena a la sociedad llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., a responder de sus obligaciones contractuales en favor de la demandada Administradora de Pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.[…], en los términos o condiciones pactados en la póliza de seguros contratada y vigente para la fecha del hecho generador octubre de 2004.
SEXTO. - Se modifica el ordinal tercero de la sentencia consultada, absolviéndose de las pretensiones de la demanda en forma total al demandado ISS hoy COLPENSIONES y en forma parcial al MUNICIPIO DE MIRANDA – CAUCA, al tenor de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEPTIMO.- Se modifica el ordinal cuarto de la sentencia consultada, para en su lugar, condenar en costas de primera instancia a los demandados MUNICIPIO DE MIRANDA – CAUCA y a la Administradora de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. […].
Centró los problemas jurídicos en discernir si Pablo Emilio López Vicuña, había dejado acreditados los requisitos de semanas cotizadas para conceder la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarias y, cuál era la entidad llamada a responder por la prestación. Indicó que las normas vigentes al momento del fallecimiento del ex trabajador eran los artículos 46, 48 y 74 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.
Tras estudiar el acervo probatorio, estimó que si bien, el causante había cotizado al ISS a través de empleadores públicos y privados, a partir del 1 de septiembre de 2004, se había trasladado de régimen a través de la AFP BBVA Horizonte, hoy Porvenir S.A., a la cual estuvo vinculado hasta su fallecimiento. Se refirió a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, estatuidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y coligió que se requería acreditar 50 semanas de aportes anteriores a la fecha del deceso del afiliado, pues el requisito de fidelidad había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, postura que acogió posteriormente la Sala Laboral de la Corte Suprema y en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012 rad. 35319 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540.
Encontró probado que Mariela Acevedo Ramírez inició un proceso laboral contra el Municipio de Miranda, para reclamar la existencia de un contrato de trabajo entre la entidad territorial y el afiliado, que culminó con la declaratoria de dos vínculos contractuales y la negativa de la pensión de sobrevivientes por no alcanzar los requisitos exigidos por ley, pero que no hizo pronunciamiento acerca del pago de los aportes a pensión a la administradora de fondos de pensiones, pues no se había propuesto en las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que dada la declaración judicial con efectos de cosa juzgada, en torno a la vinculación de López Vicuña con el Municipio de Miranda, surgía la obligación legal a cargo del empleador, de pagar las cotizaciones para riesgo de vejez con base en el salario mínimo legal; de tal suerte, al no haber sido propuesta dicha pretensión en el primer proceso, se hacía necesario condenar a la entidad territorial « al pago total de la cotizaciones para pensiones a favor del señor López Vicuña, en el fondo de pensiones al cual estuvo afiliado al momento de su fallecimiento […] por los periodos laborados», comprendidos desde el 2 de enero de 1998 hasta el 1 de enero de 2003 y desde el 3 de septiembre de 2003 hasta el 3 de julio de 2004, con base en el salario mínimo legal vigente.
Enseguida, discurrió: Al hacer la sumatoria de las cotizaciones para pensiones realizadas durante los tres años inmediatamente anteriores al hecho generados, de acuerdo a la historia laboral en pensiones al ISS y a la AFP Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., junto con las que debe realizar el Municipio de Miranda, Cauca como empleador, aparecen cotizadas un total de 124, 86.
Infirió que la pensión de sobrevivientes estaba a cargo del fondo privado, pues estaba demostrado que «a pesar de que el causante estuvo afiliado inicialmente al (…) ISS, hoy COLPENSIONES, se trasladó al régimen de ahorro individual (…) a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el 01 de septiembre de 2004» y que, al momento de su fallecimiento, el 14 de octubre de 2004, se encontraba afiliado a ésta última; ello coligió del análisis probatorio del que halló lo siguiente: (…) aparece probado que el causante cotizó al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida administrado por e ISS, HOY Colpensiones, en forma ininterrumpida con varios empleadores privado, entre el 32 de diciembre de 1977 y el 01 de mayo de 1990 (folios 87 a 86, cd.
Principal). Luego cotizó al ISS, a través de la CTA SERVISOCIAL, entre junio de 2003 y enero de 2004 y julio a octubre de 2004, siendo retirado en noviembre del año 2004 (folios 28 y 137). Hay prueba del traslado del señor Pablo Emilio López Vicuña (q.e.p.d.) al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDODS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., el 01 de septiembre de 2004, vinculado por CTA SERVISOCIAL (folios 114, 119 y 120, ídem), siendo éste último fondo al cual estuvo afiliado el asegurado al momento de su fallecimiento el 14 de octubre de 2004.
Sostuvo que el juez de primer grado había condenado al municipio al pago de la pensión de sobrevivientes en aplicación del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, no obstante, que dicha norma solo contempla la responsabilidad de los empleadores del sector público al « reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes por riesgo común que se hubieren causado durante el período de no afiliación al sistema general de pensiones», circunstancia que no se presentaba en el caso de marras, pues López Vicuña a la fecha de su fallecimiento, el 14 de octubre de 2004, no laboraba para el ente territorial, a más de se hallaba afiliado al fondo privado el cual era el llamado a responder por la pensión demandada.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes. Mediante proveído de 13 de julio de 2015, el Tribunal negó el recurso a la demandante y lo concedió al BBVA Pensiones y Cesantías S.A.; admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó a la Administradora de Fondos y Cesantías Provenir S.A., antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a pagar a partir del 4 de julio de 2013, la pensión de sobrevivientes debidamente indexada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y se le absuelva al fondo de las pretensiones formuladas en su contra.
En subsidio, solicita: […] se case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de las beneficiarias de la pensión; después, se solicita que revoque en forma parcial la sentencia del juez a quo en lo que atañe a no haber facultado a la entidad a retener los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, imponga a Porvenir S.A. (antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.) la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que estén afiliadas las beneficiarias de la pensión. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados por Colpensiones.
Los dos primeros se estudiarán en conjunto dado que se dirigen por idéntica vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida de los artículos, 12 numeral 2, y 13, literales a) y c), de la Ley 797 de 2003, 7, 11 a 13, 15, 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 del Decreto 2665 de 1988, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 63 y 1609 del Código Civil, 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 7 del Decreto 1161 de 1994, 8 de la Ley 153 de 1887 y 29 y 30 de la Constitución Política.
Tras copiar apartes de la sentencia gravada, afirma que es evidente que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes para pensión del fallecido López Vicuña, provino del interés en ocultar el carácter laboral de la relación que los ataba; es decir, pretendió negar la existencia un contrato de trabajo subordinado, bajo el disfraz de uno de prestación de servicios, por manera que «el retraso en la consignación de las cotizaciones se produjo por culpa exclusiva del municipio de Miranda», sin que hubiera mediado culpa u omisión de la recurrente, que pudiera responsabilizarla de solucionar la pensión de sobrevivientes reclamada.
Sostiene que como el causante no satisfizo la totalidad de los requisitos para que sus beneficiarias accedieran a la pensión de sobrevivientes, debido a la conducta «negligente y censurable» del empleador, aquel debía sufragar la prestación de sus propios recursos. Reproduce el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y enseguida, concluye: […] es irrefragable que dando obediencia a esa disposición, y sabiendo que el occiso a la fecha de su muerte no contabilizada 50 semanas aportadas en el trienio que precedió a su deceso, el sentenciador ad quem ha debido rehusarse a condenar a la Administradora a pagar la pensión impetrada dejando esa carga solamente en cabeza del patrono, respetando con ello lo estipulado en los artículo 230 de la Carta Magna y 1 del Acto Legislativo con respecto a exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos.
CARGO SEGUNDO Acusa aplicación indebida de los artículos 12 numeral 2 y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 7, 11, 12, 13, 15, 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2625 de 1988, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 7 de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil por remisión del 145 del estatuto adjetivo laboral, 60 y 61 de la misma codificación, 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 y 1, 29 y 230 de la Constitución Política.
Luego de un recuento normativo de los efectos de la mora en el pago de las cotizaciones a seguridad social por parte del empleador, señala que «es indiscutible que no por el hecho de que el patrono reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente los aportes […] con ello se exime de que se le impongan otras sanciones», como la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el sistema, a causa del retardo en la consignación, toda vez que dicha obligación debe atenderse oportunamente durante la vigencia del vínculo laboral.
Se refiere a la necesidad de acumular el capital suficiente en el fondo de ahorro individual, para solventar las prestaciones pensionales y al seguro previsional en caso de no contar con el caudal para atender el pago de la pensión, el cual solo sería exigible con el pago oportuno de aportes, so pena de quedar descubierta la asunción del riesgo y, sigue: […] el compelido a realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social es el patrono y si por una omisión de éste en el cumplimiento de tal deber se perdiese el derecho a que ese sistema asuma el riesgo derivado de la muerte de un trabajador, será el empleador y sólo él quien estará legalmente llamado a atender la cobertura del siniestro que con su negligencia dejó desamparado, sin que el reconocimiento de intereses moratorios al instante de hacer la consignación tardía a dicho sistema de seguridad social lo libre de su compromiso, y más aún si ésta se hace en forma posterior a la fecha de advenimiento del hecho desencadenante de la pensión, es decir, una vez acaecido el infortunio o, peor todavía, si nunca se efectuó el tantas veces citado pago.
Sostiene que optar por un camino distinto al regulado por la ley, conduce al debilitamiento del régimen de ahorro individual, en tanto patrocina la cultura de no pago de los aportes por el empleador, pues solo se vería obligado a sufragar los intereses de mora, ocasionando un desequilibrio a la estabilidad financiera del sistema. Transcribe el artículo 7 de la Ley 828 de 2003 y estima que si bien, dicha norma « no previó de forma explícita una pena para quienes dejen de hacer las cotizaciones relativas a las pensiones de sus dependientes, no hay duda que choca contra el sentido de equidad el no darle un trato idéntico a los evasores de los pagos» de los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, pues en ambos casos el patrono se estaría beneficiando «con unos dineros que no son suyos sino de sus, trabajadores, conducta que, inclusive, hipotéticamente hablando podría encajar en algunos tipos delictivos».
Añade que además del desconocimiento de las obligaciones a cargo del empleador, se ha impuesto el deber a las administradoras de cobrar los aportes en mora so pena de incurrir en el pago de la pensión correspondiente, el cual debe hacerse simultáneamente con el momento en que empieza la moratoria «lo que en la práctica equivale a obligar a lo imposible», pues invierte el orden de las responsabilidades.
Inmediatamente, expone: […] no basta para subsanar la mora patronal el cancelar los dineros atrasados junto con unos intereses irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en un eventual incumplimiento de sus deberes de cobranza dado que, es obvio, si la varias veces mencionada mora patronal sólo trae para el empleador una puniciones írritas tal tarea de recaudo se convertiría casi en la única labor de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad y, por demás, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país. Copia apartes de la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y del fallo gravado e indica que, no obstante existir mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, no por ello se originó para la administradora la obligación de recaudarlos, en la medida en que el retardo se produjo como consecuencia de la desidia del patrono, quien pretendió sustraerse de las obligaciones laborales, al disfrazar el contrato de trabajo suscrito con el causante, sin conocimiento de la recurrente; esto solo salió a relucir con las decisiones judiciales, de suerte que «si no había nada que cobrar tampoco surgía un deber de iniciar la cobranza y, de tal manera, el incumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del señor López se dio por culpa exclusiva del patrono».
RÉPLICA Colpensiones afirma que no es la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes alegada, en tanto la obligación «gira única y exclusivamente en determinar si es PORVENIR S.A. o el municipio de MIRANDA –CAUCA- […] el encargado de proceder con el reconocimiento y pago de las prestaciones a las demandantes» Asegura que al no cuestionar la absolución del fondo público, en lo que a ese punto se refiere debe permanecer incólume.
CONSIDERACIONES En el recurso extraordinario no se discute que dentro de un primer proceso laboral adelantado por las beneficiarias del fallecido López Vicuña, se produjo la declaratoria de existencia de dos contratos de trabajo entre el Municipio de Miranda y el causante; allí se ordenó pagar al ente territorial prestaciones sociales e indemnizaciones, que no el pago de aportes a pensión con destino al fondo pensional al que estuviera afiliado el trabajador; también se halló demostrado que el de cujus cotizó por varios periodos para el ISS, hoy Colpensiones, hasta noviembre de 2004, cuando se produjo su traslado al RAIS a través del fondo recurrente, al cual permaneció adepto hasta la fecha de su fallecimiento.
Dado que los reproches de la censura están dirigidos a demostrar que la obligación de pago de la prestación por sobrevivencia recae en cabeza del empleador, debido a la mora en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al modificar la decisión del a quo, e imponer a la administradora el deber de solucionar el beneficio reclamado.
De entrada, se avizora que desde lo jurídico, no son de recibo los argumentos del ataque, de que en caso de tardanza en el pago de aportes, la responsabilidad recae exclusivamente en el empleador, que no en la administradora encausada pues, tal cual lo ha adoctrinando esta Corporación de tiempo atrás, corresponde a las entidades encargadas de administrar el sistema pensional, procurar el debido recaudo de las cotizaciones de sus afiliados, en la medida en que cuentan en su favor de la acción de cobro coactivo, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, tiene dicho la Sala, dado que la incuria del empleador, no puede afectar de ninguna manera, a los afiliados ni a sus beneficiarios, pues la finalidad del Sistema de Seguridad Social, responde a la materialización del derecho pensional en cualquiera de sus modalidades. A manera de ejemplo, en la sentencia CSJ SL16266- 2014, esta Sala se pronunció sobre el tema, así: En la sentencia SL 341- 2013, esta Sala dijo: Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.
La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.
Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.
Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.
Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: (……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, aflora claro que el ad quem no incurrió en el error jurídico enrostrado por la censura, al haberla condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, más aún cuando no demostró haber desplegado alguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones del fallecido López Vicuña, que se itera, se hallaba vinculado a dicho fondo a la fecha de su deceso, según dan cuenta los documentos de folios 114, 119 a 121 del expediente.
Dicho lo anterior, no existe razón alguna para variar el precedente jurisprudencial sentado por la Corte, en tanto el recurrente no expone motivos que justifiquen hacerlo. De esta suerte, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.
Imputa error jurídico del Tribunal al no ordenar los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales reconocidas a las beneficiarias, lo cual se torna ineludible de conformidad con el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es decir, «que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y según lo consagrado en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994, referente a que las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos» y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al fondo de solidaridad y garantía de salud, si hubiere lugar.
Señala que los aportes a salud son administrados por las EPS, de suerte que los empleadores o las administradoras de pensiones no puede disponer de esos recursos a su arbitrio, pues adquieren la categoría de contribuciones parafiscales; además, que como el otorgamiento de la pensión es consustancial a los descuentos por salud a cargo del pensionado, deben ordenarse de simultáneamente con la condena. se apoya en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875 de la que copia algunos fragmentos.
RÉPLICA Se sirvió de los mismos argumentos para rebatir todos los cargos. CONSIDERACIONES En lo que corresponde a la inconformidad por la falta de autorización a la administradora de fondos demandada, para que efectuara descuentos con destino al subsistema de salud, es evidente que se trata de un medio nuevo no debatido en las instancias, en tanto ni siquiera fue planteado en la contestación de la demanda ni en la apelación, razón por la cual no podrá ser resuelto en esta sede, a no ser que se optara por vulnerar el derecho al debido proceso de la demandante.
Conviene memorar que esta Corporación ha destacado que el sendero del litigio no puede variarse abruptamente luego de trabarse la relación jurídico-procesal, en tanto ello comporta el desconocimiento de principios constitucionales, como los de buena fe, debido proceso, lealtad procesal e incluso el de confianza legítima, siempre que no se trate de un hecho sobreviniente, acaecido en el transcurso del proceso, que debe ser tenido en cuenta por los falladores al momento de resolver; sin embargo, esta hipótesis no corresponde al caso bajo examen.
Sobre este tópico se pronunció la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la cual razonó: En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017.
Adicionalmente, debe decirse que el hecho de que el juzgador de alzada no profiera autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud, no puede traducirse en manera alguna, en la negación de dicha potestad, la cual representa una de las obligaciones propias de las administradoras que opera por mandato legal (CSJ SL1169-2019).
De esta suerte, como no resulta indispensable emitir autorización a la entidad demandada para el descuento de las sumas con destino al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, no incurrió el Tribunal en los errores jurídicos denunciados. Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente.
En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.000.000 a favor del Colpensiones, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA ACEVEDO RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de su hija KATHERINE LÓPEZ ACEVEDO contra MUNICIPIO DE MIRANDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al que fueron vinculados BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR S.A. y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00