Radicado n.º 48364 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2563-2018 Radicación n.° 48364 Acta 18 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado en su contra por RICARDO ALFONSO PINTO SAAVEDRA. I.
ANTECEDENTES Ricardo Alfonso Pinto Saavedra demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante Caprecom, con el fin de que se le condenara a pagar los dineros correspondientes a sus períodos de vacaciones, desde el 21 de febrero de 2003 hasta el 29 de enero de 2004; que la suma anterior fuera tenida en cuenta para «rehacer» la liquidación de su contrato de trabajo; que se ordenara ajustar la liquidación efectuada por la terminación unilateral y sin justa causa de su contrato de trabajo; que se ordenara efectuar retroactivamente el pago de diez (10) puntos adicionales en los montos de cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones, correspondientes a las 465 semanas laboradas en la entidad o, en subsidio de ésta, que fueran compensados monetariamente los perjuicios causados por impedirle el acceso a una pensión especial y anticipada o el pago de lo correspondiente a 7.75 años de pensión. Por último, solicitó el incremento salarial conforme a las alzas decretadas por el Gobierno Nacional para los períodos laborados; el reintegro por haber sido despedido sin justa causa y el pago de salarios y demás derechos laborales, desde el despido injusto hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, así como un incremento proporcional, sobre todas las sumas, al incremento efectuado al salario mínimo y el IPC más los intereses legales.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que se vinculó mediante contrato de trabajo a Caprecom, el 21 de febrero de 1995, para desempeñarse como radiólogo en el centro médico n.º 1 de Bogotá; que el último salario devengado fue de $2.405.928; que desde el 21 de febrero de 1995 hasta el 21 de agosto de 2001, disfrutó de quince días hábiles de vacaciones, por cada semestre laborado; que desde el 21 de agosto de 2001 hasta la fecha de terminación del contrato, sólo le reconocieron quince días de vacaciones, por año de servicio.
Relató que a la terminación del contrato de trabajo, la demandada no le reconoció los períodos de vacaciones a que tenía derecho desde el 21 de febrero de 2003; que no obstante su condición de Médico radiólogo, no contaba con dosimetría de radiación, que permitiera evaluar si se exponía o no a la radiación y que se ha desconocido que, aunque no esté practicando estudios, el médico radiólogo está expuesto a los rayos X durante su actividad, hecho que niega la demandada con el argumento de que esos profesionales «[…] no manipulan directamente elementos radioactivos».
Explicó que la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo ha considerado, con fundamento en la Resolución 2400 de 1979, como obligatorio el uso del dosímetro por parte de los trabajadores que laboran en instituciones prestadoras de esos servicios; que el Decreto 2090 de 2003 contempla la labor con exposición a radiaciones ionizantes como de alto riesgo para la salud del trabajador y que el numeral 2º del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, aún vigente, establece que esos trabajadores tienen derecho a quince días hábiles de vacaciones, por cada seis meses laborados.
Al dar respuesta a la demanda, Caprecom se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que aunque el demandante se posesionó en el cargo de Médico especialista (radiólogo), nunca estuvo a cargo del manejo o aplicación de rayos X, vale decir, nunca estuvo expuesto a radiaciones ionizantes, por lo cual no tenía un régimen especial para la liquidación de sus vacaciones, ni para el pago de aportes a seguridad social, tal como sí acontecía con los técnicos y tecnólogos, que operaban los equipos.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y causa en la parte actora, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a Caprecom a reconocer y pagar a favor del demandante, la suma de $3.783.917, por concepto de compensación de vacaciones durante el período comprendido entre el 21 de febrero de 2003 y el 24 de enero de 2004, suma que debía indexarse al momento de su pago.
También condenó al pago de aportes para el Sistema General de Pensiones, desde el 21 de febrero de 1995 hasta el 29 de enero de 2004, con base en el cálculo actuarial que realice la entidad a la cual se encuentre afiliado el demandante. Para tomar esa decisión y con fundamento en el artículo 66 A del CPTSS, el ad quem advirtió que el recurso se resolvería exclusivamente frente a los dos aspectos que fueron materia de inconformidad, esto es, los montos de las vacaciones reclamadas y los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por tratarse la del demandante una actividad de alto riesgo.
En cuanto al primer asunto, luego de precisar que la demandada no aportó el concepto de la Organización Mundial de la Salud, en el que apoyó su afirmación respecto a que la actividad del demandante no era de alto riesgo, el Tribunal explicó lo siguiente: […] a criterio de la Sala, la conclusión del fallador de primera instancia resultó desacertada, pues es evidente que dejó de aplicar normas que consagran la protección laboral o tratamiento especial en ese sentido, para quienes ejercen la profesión o especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas, que para el sub examine, su regulación se encuentra establecida en la Ley 657 del 7 de junio de 2001, plenamente vigente para la fecha de los hechos, que según sus primeros artículos definen el concepto de la radiología, su competencia, campo de acción y qué profesionales la pueden ejercer en el territorio de la República: ARTÍCULO l°.
DEFINICIÓN. La radiología e imágenes diagnósticas es una especialidad de la medicina basada en la obtención de imágenes de utilidad médica para efectos diagnósticos y terapéuticos, mediante la utilización de ondas del espectro electromagnético y de otras fuentes de energía. ARTÍCULO 2°. OBJETO. La radiología e imágenes diagnósticas estudia los principios, procedimientos, instrumentos y materiales necesarios para producir diagnósticos y realizar procedimientos terapéuticos óptimos, todo con fundamento en un método científico, académico e investigativo.
ARTÍCULO 3 °. COMPETENCIA. La especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas participa con las demás especialidades de la medicina en el manejo integral del paciente y por ende pueden prescribir, realizar tratamientos, expedir certificados y conceptos sobre el área de su especialidad e intervenir como auxiliares de la justicia. ARTÍCULO 4°.
EJERCICIO. El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad.
PARÁGRAFO. También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades.
Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado. ARTÍCULO 5°. TÍTULO DE ESPECIALISTA. Dentro del territorio de la República, sólo podrá llevar el título de médico especialista en radiología e imágenes diagnósticas: a) Quienes hayan realizado los estudios de medicina y cirugía y de radiología e imágenes diagnósticas en alguna de las universidades o facultades de medicina reconocidas por el Estado; b) Quienes hayan realizado estudios de medicina y cirugía y radiología e imágenes diagnósticas en universidades y facultades de medicina de otros países con los cuales Colombia tenga celebrados tratados o convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios, en los términos de los respectivos tratados o convenios, y siempre que los respectivos títulos estén refrendados por las autoridades colombianas competentes en el país de origen de los títulos; c) Quienes hayan realizado estudios de radiología e imágenes diagnósticas en universidades, facultades de medicina o instituciones de reconocida competencia en el exterior.
Agregó el Colegiado, que el legislador no distinguió entre las personas que directamente están en contacto con los equipos o procedimientos técnicos y científicos, de quienes diagnostican, valoran, evalúan o certifican, como suele verificarse normalmente de la discriminación que existe entre el conocimiento técnico y el conocimiento profesional.
Para el legislador, añadió el Tribunal, el ejercicio de esa actividad médica merece un tratamiento especial en su campo laboral, tal como expresamente se mencionó en el artículo 10° de la citada ley, que es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 10. DERECHOS. El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas al servicio de entidades pertenecientes al sistema de seguridad social integral, tendrá derecho a: a) Acceder al desempeño de funciones y cargos de dirección, conducción y orientación institucionales, manejo y asesoría dentro de la estructura orgánica del sistema de seguridad social integral; b) Recibir los elementos básicos de trabajo de parte de los órganos que conforman el sistema de seguridad social integral, para garantizar un ejercicio idóneo y digno de la especialidad; c) Disponer de los elementos de radioprotección y de las instalaciones debidamente adecuadas para proteger la vida y la salud de los especialistas, los operadores de equipos, pacientes y personas potencialmente expuestas; d) Contar con los recursos técnicos y de control necesarios para medir periódicamente las dosis de radiación recibidas.
PARÁGRAF0. Se considera que el ejercicio de la especialidad de la radiología e imágenes diagnósticas es una actividad de alto riesgo. En consecuencia, quienes ejerzan la especialidad tendrán derecho a un tratamiento laboral especial. (Lo subrayado es de la Sala). Concluyó que quienes ejercen esa actividad médica, tienen derecho a unos reconocimientos laborales especiales, que la propia ley ha definido, tales como el disfrute de quince días hábiles de vacaciones, por cada seis meses de servicios, que para el caso de los trabajadores oficiales está contenido en el numeral 2° del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, norma de la cual dijo: En la redacción de la norma tampoco se puede diferenciar si tal beneficio está consagrado para el personal que propiamente ostenta el título universitario respectivo como médico de la especialidad, o si se trata de un operario, que en todo caso, para el manejo de este campo del conocimiento, es patente que requiere de un entrenamiento científico o académico.
De ahí que indistintamente los trabajadores de la salud que se dediquen a este campo, se hacen acreedores a dicho beneficio. Ahora; si por virtud de la Ley, el ejercicio de la radiología, que bien puede serlo como médico especialista en ese campo, es catalogado como una actividad de alto riesgo, y por ende quienes desempeñan esa labor se hacen acreedores de beneficios en el orden laboral, como forma de compensar el deterioro físico al que están sometidos, no le es dable a quien aplica la norma, desconocer esos efectos, cuando ni siquiera tal aspecto resulta contrario a la Constitución Política, que sería en todo caso el cuerpo normativo que podría dejar sin sustento la aplicación de la norma por vulnerar sus principios fundamentales.
Pero como en este caso no sucede esa contradicción, ya que el legislador es claro en desarrollar una protección sustantiva para un grupo de trabajadores reforzando lo que la materialidad de los hechos les resta en sus energías, simplemente el intérprete debe prohijar sus efectos jurídicos, que para el asunto son plenamente compatibles, pues el actor por ser ejercer la medicina en la especialidad de la radiología, se encuentra sometido por calificación legal a una actividad de alto riesgo que lo hace beneficiario de prerrogativas laborales como el disfrute adicional de mayores días de descanso remunerado conforme a la norma que para los trabajadores oficiales se aplica en ese sentido.
En relación con el segundo tema controvertido en la apelación, esto es, los aportes especiales al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el Tribunal recordó que, aunque ahora se encuentra regulado en el Decreto Ley 2090 de 2003, para la fecha en que se desarrolló el vínculo laboral del demandante estaba vigente el Decreto Ley 1281 de 1994, norma que en sus artículos 1° y 5° establecía: ARTÍCULO lo.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la Salud de los trabajadores las siguientes: Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. ARTÍCULO 5°. MONTO DE LA COTIZACION ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador. Para establecer que el empleador tenía la obligación de realizar estos aportes, el Tribunal se apoyó en la sentencia CSJ SL, 18 marzo 2009, radicado 35595, que transcribió en lo pertinente, para luego concluir lo siguiente: Compasando lo anterior con los hechos debatidos, se encuentra que el demandante, en el hecho once del escrito promotor del litigio (fl 5), adujo que la demandada no efectuó las cotizaciones respectivas en los montos señalados en la Ley para este tipo de eventos, hecho que la demandada se pronunció alegando simplemente que sus aportes estuvieron conforme a la normatividad.
Empero, como la mención del demandante tiene la connotación de ser una negación indefinida, conforme al inciso segundo del artículo 177 del CPC, aplicable en lo laboral en virtud de la remisión analógica del artículo 145 del CPL, dichas manifestaciones están exentas de prueba por quien las alega, en ese sentido, corresponde a la parte contra quien se aduce, en este caso, al empleador demostrar el cumplimiento de dicha obligación. Como del plenario no se logra extraer esa satisfacción de los aportes conforme a la norma que regula el caso, tanto que la propia pasiva negó el derecho al actor de reconocerle las garantías propias de una actividad de alto riesgo, encuentra la Sala que se debe condenar al reconocimiento de tales aportes por todo el período laborado del actor en los extremos señalados por esta Colegiatura desde el comienzo de estas consideraciones, es decir del 21 de febrero de 1995 al 29 de enero de 2004.
Aportes que deberá realizar la demandada con base en el cálculo actuarial que realice el ente asegurador en pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador, teniendo en cuenta para dicho cálculo lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] Case parcialmente la sentencia del ad quo (sic), en cuanto las condenas impuestas a mi representada y que en sede de instancia confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia ABSOLVIENDO a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM de todas y cada una de las pretensiones de la demanda […].
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el demandante, y se estudiarán de forma conjunta, pues a pesar de haberse presentado por vías distintas, se valen de una argumentación común, denuncian similar grupo normativo y la solución a impartir para ambos es igual. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida: […] del inciso 2 del Art. 43 del decreto 1848 de 1959 (sic), Ley 657 de junio de 2001, Art.43 del decreto 1848 de 1.969 en cuanto hace al reconocimiento de vacaciones para trabajadores de rayos X y a la falta de aplicación, siendo del caso hacerlo de la Ley 100 de 1.993, Ley 797 de 2003.
Adujo, que tal violación de la ley se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que de conformidad con el contrato de trabajo, obrante a folios 89 a 90 del expediente, el accionante ejercía el cargo de PROFESIONAL DE LA SALUD ESPECIALIZADO. 1. No tener por demostrado a pesar de estarlo que las funciones desempeñadas por el actor, conforme a la documental obrante a folios 98 y 249 del expediente, como Médico Especialista el actor (sic) no desempeñaba funciones que implicara manejo alguno de maquinaria de rayos X, ya que el manejo de estos equipos siempre fue delegado a Técnicos radiólogos. 1.
No tener por demostrado a pesar de estarlos (sic) que conforme a documental obrante a folios 75 a 86, 109, (sic) a 113 y 125 a 142 así como las certificaciones visibles a folios 98 y 182 del expediente, el demandante fue afiliado por cuenta de CAPRECOM al sistema integral de seguridad social y en calidad de tal se le efectuaron todos los aportes a los que había lugar. 1.
Dar por demostrado sin estarlo que el demandante desarrollaba una labor de alto riesgo. Si el Ad quem hubiera considerado la documental obrante a folios 99 a 105 del expediente, consistente en la consulta elevada por mi representada al Ministerio de Protección Social sobre aplicación del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 al demandante, hubiera dado por hecho que al actor no es aplicable dicha normatividad, en razón de que las funciones propias de su cargo no le implicaba (sic) una exposición a la radiación. 1.
Dar por demostrado sin estarlo que por desarrollar una actividad de alto riesgo el demandante tenía derecho al pago de vacaciones compensadas y de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en un porcentaje más alto que los trabajadores oficiales en general (sic) Consideró que los yerros ocurrieron por la falta de apreciación de: 1.
La documental obrante a folios 75 a 178 del expediente, consistente en las nóminas de pago de salarios, donde constan los aportes al sistema integral de seguridad social, contrato de trabajo, certificación de funciones, certificación de pagos, concepto emitido por el Ministerio de Protección Social sobre la clasificación de actividades de alto riesgo en radiología. Concepto emitido por el Ministerio de Protección Social sobre aplicación del decreto 1848 de (sic) 4 de noviembre de 1.969, solicitud de concepto elevada por CAPRECOM con fundamento en el caso del actor.
Docimental (sic) obrante a folios 75 a 86, 109, (sic) a 113 y 125 a 142 así como las certificaciones visibles a folios 98 y 182 del expediente. Con la anterior documental que fue aportada como prueba, se acredita que el demandante ejerció el cargo de MEDICO (sic) ESPECIALIZADO, pero sus funciones a pesar de haberse desarrollarlo en el área de Servicios Diagnósticos y Apoyo Terapéutico, no implicaron la exposición a radiación, que le permitiera acceder al pago de un aporte especial en pensión por desarrollar actividades de alto riesgo.
En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal partió del supuesto de que el trabajador ejerció actividades como Médico radiólogo, sin tener en cuenta que las funciones propias del cargo desempeñado por el actor eran las de un médico especialista, lo cual se encuentra certificado por la entidad en varios documentos obrantes en el expediente.
Indic ó que el ad quem solo consideró para efectos de determinar si el demandante realmente desarrollaba actividades del alto riesgo, lo preceptuado en la Ley 657 de 2001, sin tener en cuenta las funciones ejercidas por el actor, las cuales no pueden encuadrarse en la utilización de ondas del espectro electromagnético y de otras fuentes de energía. Manifestó que el error en la apreciación de la prueba documental indicada, radicó en no tener en cuenta que, a pesar de ser la especialidad del actor la de médico radiólogo, su contratación por parte de la entidad se hizo como médico especialista y en calidad de tal no ejerció actividades que implicaran la exposición a radicación. Tampoco tuvo en cuenta que, conforme se desprende de la documental obrante a folios 248, y 252 a 293 del expediente, siempre existió un técnico radiólogo encargado de la toma de estudios de rayos X. Señaló que la actividad desempeñada por el trabajador no se encuadraba dentro de la excepción consagrada en la Ley 657 de 2001, para ser considerado trabajador de alto riesgo, y por ende, el juez de segundo grado no pudo haber dado aplicación, consecuencialmente, a lo consagrado en el Decreto Ley 2090 de 2003.
A su juicio, lo que procedía para este caso era dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 en cuanto al pago de aportes para pensión de servidores públicos en general, sobre la base de ingresos aplicada por Caprecom, y en el porcentaje que lo hizo la entidad. VII. RÉPLICA Señaló que, en su libre formación del convencimiento, el Tribunal consideró que el caso encuadraba en lo dispuesto por la Ley 657 de 2001.
Además, el recurso de casación no determinó en forma concreta cuál fue la violación en la que incurrió el ad quem, ni cuál fue la prueba que se interpretó de forma errónea o a la que se le dio una connotación que legalmente no tenía. Indicó que la entidad recurrente desconoce que ella misma le dio el carácter y le pagaba al trabajador por semestre laborado, no como especialista, sino como médico radiólogo, y que, en todo caso, esa era su especialidad en medicina.
Además, quedaron probadas las actividades específicas que el demandante realizaba en la cámara de rayos X, que dentro de sus funciones estaba consagrada la realización de estudios ecográficos y exámenes radiográficos solicitados, y que la misma entidad recomendaba y suministraba a los médicos radiólogos dosímetros, batas y guantes quirúrgicos.
Adujo que el ataque de la recurrente se limitó a afirmar que existían también unos técnicos operadores radiólogos, lo cual no excluye la función como médico radiólogo del demandante. En cuanto a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, manifestó que quedó probado que los aportes realizados por la entidad no se realizaron en la cuantía que ordenaba la ley para los trabajos de alto riesgo, y al no haber probado la demandada que los aportes se realizaron de manera correcta, el Tribunal no tuvo otra opción que condenar por tal concepto, por lo que de ello no se puede desprender un error en su fallo.
También, recalcó que el ad quem sí tuvo en cuenta la consulta que resuelve un funcionario del Ministerio de la Protección Social, solo que no la comparte por equivocada o ilegal. VIII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de « […] la Ley 657 de 2001, lo que conllevo (sic) a la aplicación indebida del Decreto Ley 1290 de 2003 y del inciso 20 del Art. 43 del decreto 1848 de 1.969 ».
En la demostración del cargo, aseguró que el Tribunal consideró que la Ley 657 de 2001 era aplicable al caso por ser el demandante médico radiólogo, sin considerar que el artículo 1º estipula que, para acceder a los beneficios consagrados en la norma, se requería que la actividad desplegada por el profesional de la salud involucre la obtención de imágenes diagnósticas «[…] mediante la utilización de ondas de espectro electromagnético y de otras fuentes de energía».
Así, contrario a lo concluido por el fallador de segundo grado, era importante determinar la actividad desplegada por el profesional. Reiteró que de haber considerado el Tribunal lo consagrado dentro de la precitada norma, no hubiera dado aplicación a lo presupuestado en el Decreto Ley 1290 de 2003 y en el inciso 20 del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, para acceder a la condena impuesta en relación con el reajuste y pago de vacaciones y el pago de aportes supuestamente dejados de realizar por tratarse de una actividad de alto riesgo.
IX. RÉPLICA Indicó que el Tribunal sí interpretó la norma acusada, haciendo un análisis no solo del artículo 1º de la Ley 657 de 2001, sino también de los artículos 2, 3, 4, 5 y 10, concluyendo que el legislador no distinguió entre las personas que estaban directamente en contacto con los equipos o procedimientos técnicos o científicos, de quienes diagnostican, valoran, evalúan o certifican; y que el parágrafo del artículo 10 es diáfano al advertir que el ejercicio de la especialidad de la radiología es una actividad de alto riesgo, teniendo derecho quienes la ejerzan a un tratamiento laboral especial, como por ejemplo a tener días adicionales de vacaciones y un porcentaje adicional de los aportes a pensiones.
Por ello, la sentencia de segundo grado interpretó correctamente la normatividad acusada, sin cometer los yerros de que se le acusa. X. CONSIDERACIONES Los cargos formulados no cumplen, en estricto rigor, con la obligación de individualizar el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estima violado, por cuanto en el primero se denuncia de forma genérica la «Ley 657 de 2001», la «Ley 100 de 1993» y la «Ley 797 de 2003», y en el segundo se aduce la violación de la «Ley 657 de 2001», y el «Decreto Ley 1290 de 2003».
Sobre el tema, recientemente esta Sala recordó, en la sentencia CSJ SL1284-2018, lo siguiente: Las leyes o normas de índole nacional deben ser especificadas en cuanto a los artículos que se consideran fueron ignorados, aplicados indebidamente o mal interpretados por el fallador de segunda instancia, pues no es viable en el recurso de casación mencionar en la proposición jurídica una norma genérica, dejando a la Corte la tarea de desentrañar el querer del recurrente.
Así, la sentencia CSJ SL, 15 marzo 2011, radicado 35951, dijo al respecto: «Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales, como son para el caso que nos ocupa, los decretos 694 de 1975 y 1458 de 1979, pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto».
Por lo anterior, la alusión a las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 dentro de la proposición jurídica, sin indicar las normas específicas a las cuales quiso referirse la recurrente, y que no se puede deducir fácilmente de la demostración del cargo -pues en nada se refiere a la primera, y en cuanto a la segunda la alusión al artículo 279 lo hace sólo para ejemplificar los casos en que se exceptúa la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral-, genera la imposibilidad del estudio para esta Corte por la imposibilidad en determinar si en efecto el Tribunal ignoró o se rebeló contra ellas.
No obstante, considera esta Sala que su estudio es procedente, en la medida en que los dos cargos denunciaron, aunque por diferentes vías, la violación del numeral 2° del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969 y en la demostración del segundo cargo el censor se refirió al artículo 1° de la Ley 657 de 2001, con lo cual se entiende que la interpretación errónea que denuncia, hace referencia a esas disposiciones.
Bajo esa óptica, corresponde determinar si el Tribunal incurrió en los errores que se le endilgaron por la censura, o en la interpretación errónea de la ley, cuando al revocar el fallo de primera instancia, ordenó el pago al demandante de (i) la compensación de vacaciones causadas entre el 21 de febrero de 2003 y el 29 de enero de 2004, y (ii) los aportes para el Sistema General de Seguridad Social, por el período comprendido entre el 21 de febrero de 1995 y el 29 de enero de 2004, conforme al cálculo actuarial que debe realizar el fondo de pensiones al cual el demandante se encuentre afiliado.
Frente al primer asunto, no encuentra esta Sala que el Tribunal haya incurrido en los errores endilgados, porque efectivamente las funciones desempeñadas por el demandante, conforme a las propias certificaciones expedidas por la entidad demandada y, en particular, conforme a la obrante a folio 88 del expediente, son diáfanas al señalar que el doctor Ricardo Alfonso Pinto Saavedra, tomó posesión del cargo como médico especialista (radiólogo), código 3120, grado 16, en la Regional de Bogotá, el día 21 de febrero de 1995 y que luego, el 15 de abril de 1997, suscribió un contrato de trabajo con la misma entidad, sin que existiera evidencia que se hubieran modificado las condiciones iniciales de vinculación, como el horario de trabajo.
Además, en el mencionado documento también se expresó lo siguiente: […] 4. Desde su vinculación a CAPRECOM al doctor RICARDO ALFONSO PINTO SAAVEDRA se le han reconocido 15 días hábiles de vacaciones por cada semestre laborado. Este tiempo de vacaciones se le reconoció con base en la interpretación del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, el cual dispone: […] Y a pesar de que en su parte final, la certificación comentada aclaró que era dable corregir los errores en que hubiera podido incurrir la Administración, lo cierto es que desde su vinculación a Caprecom, el demandante fue beneficiario de un pago de vacaciones equivalente a quince días hábiles por cada semestre laborado, como se constata en las Resoluciones n.º 02290 del 15 de noviembre de 2000 (folio 146 a 148), 02448 del 24 de diciembre de 2001 (folios 150 a 153), 01583 del 23 de agosto de 2001 (folios 155 a 158) y 001846 del 13 de diciembre de 2002 (folios 159 a 162).
Para esta Sala, el hecho que desde el principio de la vinculación, el demandante hubiera recibido el pago de sus vacaciones en la forma prevista en el numeral 2° del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, esto es, quince días hábiles por cada semestre laborado, es más que indicativo que para la entidad demandada, el servicio prestado por el médico radiólogo demandante correspondía a «[…] los que laboren en el manejo y aplicación de rayos X y sus ayudantes[…]».
Esa conclusión que, se reitera, no luce desacertada, se armoniza perfectamente con lo previsto en los artículos 1° a 5° y 10° de la Ley 657 de 2001, que fueron transcritos por el Tribunal, para explicar las razones por las cuales las actividades ejercidas por un médico radiólogo, son consideradas como de alto riesgo y, por tanto, dan derecho a un tratamiento laboral especial, tal como se lee en el parágrafo del artículo 10° de la citada Ley.
Por lo anterior, ningún error de hecho se evidencia en lo resuelto por el Tribunal frente a este tópico, más aún si se tiene en cuenta que los documentos denunciados concretamente como mal valorados, en realidad no llevan a una conclusión contraria. En efecto, de la certificación de folio 98 del expediente, lo único que se desprende es que, desde la fecha de ingreso hasta el 20 de febrero de 2002, la empresa le reconoció al demandante sus vacaciones en la forma prevista en el numeral 2° del artículo 43 del Decreto 1848 de 1969, y sólo a partir de la última calenda se le reconoció su período de vacaciones de quince días por año de servicio, debido a unos conceptos emitidos por funcionarios de la propia entidad.
Tampoco con la certificación de folio 249 se prueba nada distinto a lo concluido por el Tribunal y, por el contrario, lo que se ratifica es que, dentro de sus funciones como médico radiólogo, el demandante realizaba estudios ecográficos y exámenes radiográficos, lo cual, sin duda, significa que «[…] ejercía la especialidad de la radiología e imágenes diagnósticas», actividad considerada por el artículo 10° de la Ley 657 de 2001 como de alto riesgo.
Al contrario de lo denunciado en la censura, el contrato de trabajo, para esta Sala, tampoco permite establecer que la actividad del demandante no era de aquellas que exponían al trabajador a radiaciones ionizantes, que es precisamente lo que le da la calidad de actividad de alto riesgo, porque si bien el cargo era el de «Profesional en Salud Especializado», la dependencia a la que fue asignado era la de «Servicios de Diagnóstico y Apoyo Terapéutico», que lleva implícita la actividad de radiólogo.
Finalmente, y por las razones ampliamente expuestas, tampoco existe un error del Tribunal, por lo menos con la característica de protuberante, al considerar procedente en este caso la aplicación del artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, pues siendo claro que la actividad del demandante era de alto riesgo, el aporte para el Sistema de Seguridad Social en pensiones, no podía ser el mismo que la Ley 100 de 1993 consagra para trabajadores sin régimen especial.
Importa advertir, en este momento, que el Tribunal no aplicó el Decreto Ley 2090 de 2003, denunciado por la censura, porque encontró que dada las fechas en que se desarrolló el vínculo laboral, la norma aplicable era la contenida en el Decreto 1281 de 1994. De lo anterior se concluye que, conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, no se configuraron los errores de hecho denunciados por el censor, pues las razones en que se fundamentaron no desquiciaron las acertadas conclusiones del juez colegiado, persistiendo incólumes las presunciones de legalidad y acierto que acompañan su decisión. Los cargos no prosperan.
Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO ALFONSO PINTO SAAVEDRA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00