SL2561-2022 — Corte Suprema

SL2561-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2158 de 1948Decreto 2241 de 2010Decreto 4133 de 1948Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[…] la segunda instancia no acertó en su fallo y el conjunto de la acusación tiene fundamento, en perspectiva de las siguientes precisiones jurisprudenciales asentadas por la Corte, en punto del tema del traslado de personas como la demandante del esquema pensional de reparto simple al de capitalización: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. […] En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), en su acto migratorio, pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el de ingreso a un régimen de jubilación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. 4. Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. […] Por tanto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez desatinó al absolver a las accionadas de todas las súplicas de la demanda y al declarar probada la excepción de inexistencia de causal de nulidad y/o ineficacia de la relación jurídica de afiliación, por lo que se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del RAIS al RPMPD, realizado el 12 de diciembre de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos , esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, conforme la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la traslación, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. En las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, la Corporación explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] según se ha adoctrinado, entre muchas, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el cumplimiento del deber de la AFP consiste en: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrada, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. […] Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. 2. Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «[…] “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido” ». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no obra prueba que demuestre que la afiliación de la actora estuviera antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente Tesis: «5. Del conflicto de legalidad concreto En este contexto normativo y jurisprudencial, como arriba se adelantó, emerge en diáfano que la segunda instancia incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de lo que acaba de verse: i) Condicionó la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia, a los afiliados que demostraran una condición especial o expectativa que pudiese conducir a la existencia de un perjuicio. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación, con lo cual olvidó que tal deber no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, conforme se orientó en la providencia CSJ SL3778-2021. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplieron con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Aseveró que la reclamante ratificó su decisión de permanecer afiliada al RAIS, ya que se trasladó entre administradoras del RAIS en cuatro oportunidades; que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos; no verificó para saber si la información que le habían brindado era cierta; nunca presentó inconformidad alguna frente a la AFP Horizonte, además que, en la primera oportunidad, la información le fue brindada en una reunión grupal y posteriormente de manera personal, condicionando así el instituto de ineficacia y desconociendo sus efectos. Todo lo cual, le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno” como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021. En ese norte, contrastado el proveído atacado con el material probatorio aportado, no se advierte que la afiliación que la señora Salinas Salazar realizó el 12 de diciembre de 1994 a la Colfondos Pensiones y Cesantías (f.° 15 del cuaderno principal), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, pues, aunque el formulario que diligenció, se encuentra firmado por la accionante en el recuadro denominado “voluntad de selección y afiliación”, que reseña la elección del régimen de forma voluntaria, libre y sin presiones, ello únicamente evidencia manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a mostrarle a aquélla el pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. […] Además, si bien en su interrogatorio de parte la accionante reconoció, […] Lo cierto es que en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno, ya que, por el contrario, enfatizó, que nada de eso se le comunicó, por lo que sin duda tal medio de prueba también resulta insuficiente para satisfacer el deber de información. […] Así las cosas, conforme a las reglas examinadas, al no haber prueba que dé cuenta que la accionante fue ilustrada sobre las características del RAIS y del RPMPD, así como respecto de las condiciones en las que recibiría su mesada en uno y otro esquema, más de las modalidades de prestaciones pensionales y los gastos o costos que acarrearía la administración en ambos, contrario a lo fallado por la segunda instancia, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos prosperan por lo que se casará la segunda decisión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado - comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En relación con esta clase de formularios, la Corte tiene adoctrinado que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (CSJ SL1217-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «Finalmente debe indicarse, que respecto al traslado entre administradoras del RAIS, la Corporación ha orientado, que no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el tránsito de régimen que se efectuó sin los parámetros de conocimiento adecuados y suficientes. Al respecto, en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en las CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se puntualizó que: “[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento del deber de información no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones y características de ambos sistemas prestacionales, ii) Los traslados horizontales que se realizaran entre fondos privados e, incluso, del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, pues en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Tesis: «5. Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «6. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Old Mutual S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «En consecuencia, se ordenará a Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a la que se encuentra afiliada actualmente la señora Salinas Salazar, que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Así mismo, al tenor de lo expuesto en la providencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Protección S. A. retornar a Colpensiones, debidamente actualizados monetariamente, con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció vinculada a cada una de esas administradoras. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del cambio entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. […] 3. Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «7. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). […] Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización - Tesis: «Comienza la Sala por advertir que, a pesar de que en el segundo cargo no se cumplió en estricto rigor con la carga demostrativa de la senda seleccionada, dicha irregularidad es superable, pues de los argumentos de disenso planteados es posible inferir un conflicto de legalidad específico, en tanto enrostra al colegiado varios yerros de hecho, fruto de la actividad de valoración que emprendió de las pruebas a que se remitió, explicando, además, cómo todo ello impactó el segundo proveído y desató la trasgresión normativa que critica».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2561-2022 Radicación n.° 89535 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA SALINAS SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a las SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 2 personería al Doctor Oscar Andrés Blanco Rivera como apoderado Porvenir S. A., conforme al mandato adjunto al expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Cristina Salinas Salazar demandó a las AFP Colfondos S. A., Porvenir S. A., Protección S. A., Old Mutual S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de los traslados que efectuó de este último, el 12 de diciembre de «1995 (sic)» a Colfondos; el 15 de septiembre de 2002 a Horizonte hoy Porvenir; el 5 de septiembre de 2007 a Santander hoy Protección S. A. y el 5 de marzo de 2009 a Skandia hoy Old Mutual, toda vez que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional, en especial, de su situación concreta.

Relató que se trasladó del RPMPD al RAIS el 12 de diciembre de «1995 (sic)» y entre los fondos privados que indicó en las mencionadas fechas, lo cual se podía constatar en los formularios de afiliación que aportaba; que estos tenían la carga de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecerle la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de esquema jubilatorio, así como los beneficios y consecuencias del mismo, según la sentencia CSJ SL2135-2014.

Dijo que nació el 4 de diciembre de 1969, por lo que sus 57 años los cumplirá en el 2026; que Old Mutual le realizó Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 3 una simulación pensional, calculándole una mesada pensional mensual de $2.256.000; que igualmente Colpensiones se la realizó, fijándola $4.474.374; que, sumadas las semanas cotizadas desde el 18 de abril de 1991 hasta el 31 de agosto de 2017, obtenía 1.184 (23 años 8 días) y hasta el 5 de diciembre de 2026, acumularía 1670 (32 años y 10 días).

Afirmó, que el 6 de febrero de 2018 agotó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la nulidad del traslado que efectuó al RAIS, sin obtener respuesta; que después de haber transcurrido más de los 30 días que le otorgaba la ley, se daba «cumplimiento a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente y modificado por la Ley 712 de 2001» (f.° 3 a 11 cuaderno principal).

Las demandadas, al unísono, se opusieron a las pretensiones, indicando frente a los hechos: Colpensiones, que aceptaba los que se pudieran corroborar con las pruebas aportadas; que no le constaban los que le fueran ajenos; que negaba los demás. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 101 a 107, ibidem).

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 4 Old Mutual dijo que solo admitía que la actora se cambió a ese fondo después de recibir la respectiva asesoría por parte su personal y de suscribir el formulario de afiliación en la fecha mencionada, así como el número de semanas cotizadas; que la AFP a la que realizó el traslado de régimen pensional fue Colfondos S. A., por lo que no le constaba ninguno de los hechos que involucraban a terceros.

Formuló como excepciones perentorias, las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.º 117 a 129, ib.). Porvenir S. A., manifestó que eran ciertos la fecha de nacimiento de la demandante y su traslado a esa AFP; negó los demás e indicó que no le constaban los que se referían a las otras codemandadas.

Planteó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 178 a 184 ibidem). Protección S. A., señaló que tenía como cierto el traslado de la accionante al RAIS «negocio jurídico que celebró de manera libre, voluntaria e informada»; que los supuestos fácticos relacionados con terceros no le constaban y que los demás no eran ciertos.

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso como excepciones liberatorias, las de validez de la afiliación a Santander, hoy Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica (f.° 201 a 207 ib.). Colfondos S. A. admitió que la demandante se afilió a ella, advirtiendo que lo hizo de manera libre y voluntaria, después de haber recibido la asesoría al RAIS.

Dijo que le otorgó información completa, eficaz, suficiente, veraz, oportuna y comprensible, acerca de las ventajas y desventajas del traslado del régimen pensional; que no le constaban aquellos que involucraban a terceros. Propuso como medios exceptivos definitivos, los de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.° 217 a 243, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a [las accionadas] de todas […] las súplicas de la demanda […].

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de causal de nulidad y/o ineficacia de la relación jurídica de afiliación, relevándose el despacho de cualquier otro tipo de análisis exceptivo adicional.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, en la instancia (acta de f.º 336, en relación con el CD adjunto, ib.). Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de noviembre de 2019, al decidir la apelación de la demandante, confirmó la primera decisión, e impuso costas.

Expuso, que se encontraba acreditado que la reclamante nació el 4 de diciembre de 1969; que estuvo afiliada al ISS desde el 18 de abril de 1991; que se trasladó a Colfondos S. A. a partir del 12 de diciembre de 1994, posteriormente a Horizonte S. A. en el 2002; luego a Pensiones y Cesantías Santander S. A. en el 2007 y finalmente a Skandia S. A. en el 2009; que para el 1° de abril de 1994 contaba con 24 años y un tiempo de servicios equivalente a 151.73 semanas cotizadas.

Estableció del interrogatorio de ésta, que su decisión de trasladarse obedeció al beneficio que le ofrecieron de poder pensionarse antes de la edad establecida por la ley; que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos, ni verificaciones para saber si la información que le habían brindado era cierta; que ella se trasladó entre administradoras del RAIS en varias oportunidades, en busca de mejores rendimientos; que nunca presentó inconformidad alguna frente a la AFP Horizonte; que al momento de realizar su traslado no revisó la información contenida en el formulario de afiliación; que en la primera oportunidad, esta le fue brindada en una reunión grupal y posteriormente de manera personal; que solo hasta marzo de 2017 se dirigió a Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones a solicitar el regreso al régimen de prima media; que esa entidad le hizo una proyección de su mesada pensional y que incluso realizó aportes voluntarios con la finalidad de disminuir su retención. Recordó que el traslado de régimen pensional se encontraba regulado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que dispuso, «que después de un año de entrada en vigencia dicha ley el afiliado no podía trasladarse del régimen cuando le faltaren 10 años o menos, para adquirir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»; que la demandante alegaba que la nulidad o ineficacia del cambio procedía, porque los fondos privados en los que estuvo afiliada no le suministraron una información clara, concreta y precisa, sobre la pérdida de los beneficios del RPMPD.

Memoró lo considerado por esta Corporación, […] desde la sentencia hito, esto es, la […] 31989 de 2008 […] reiterada en las 31314 de esa misma anualidad, 33083 de 2011; CSJ SL19447 de 2017, SL17595-2017, SL4964-2018, SL413- 2018, SL1451-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, [en las que] se ha reiterado, que el conjunto de obligaciones especiales que tienen las entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como las administradoras de pensiones, deben tener unas obligaciones especiales de las que deben emanar la buena fe, así como la trasparencia, la vigilancia y el deber de información y que esa información a sus afiliados debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, que en el hecho de que no otorguen esa información, clara, completa, exigible, comprensible, podía constituirse en una nulidad o en una ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS.

Aclaró, que en esos asuntos «todos los demandantes gozaban de una expectativa legitima pues eran beneficiarios Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 8 del régimen de transición»; que debían entonces tenerse en cuenta las situaciones fácticas de cada uno de esos procesos; que si bien a las administradoras les era imperativo suministrar una información clara, completa, suficiente y comprensible y precisa, el afiliado no estaba «exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y debe tener en cuenta, como principio fundamental, que de su elección dependerá su futuro pensional».

Concluyó, que la reclamante ratificó su decisión de permanecer afiliada al RAIS, ya que se trasladó de Colfondos a Horizonte, luego a Santander y finalmente a Skandia, hoy Old Mutual; que no todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limitaba a referir que no fue informado suficientemente; que consentir en ello significaría avalar que de forma inmediata perdiera efecto lo que en su momento fue consentido; que la buena fe, seriedad y honestidad debían predicarse en todos los extremos de la relación contractual.

Manifestó preocupación frente a la gran cantidad de acciones como la presente, en las que, so pretexto de una presunta falta de información, se pretendía dejar sin efectos una decisión tomada de manera libre y voluntaria; que para el caso adquiría mayor connotación lo plasmado en los formularios de afiliación suscritos por la demandante; que la desidia que alegaba no era argumento para acceder a sus pedimentos; que las obligaciones generales y especiales que Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 9 establecían los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplía con las previsiones aceptadas por la accionante al suscribir los formularios, […] donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad la cual es libre, espontánea y sin presión alguna, formatos que por demás están establecidos y se encuentran legalmente vigentes a través de dicho decreto, así como del artículo 7° inciso 11 del Decreto 692 de 1994, que establece la validez de los formatos preimpresos.

Reiteró que la protección que brindada en la jurisprudencia que ha declarado la invalidez en la afiliación, se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las especificas condiciones establecidas en el RPMPD; que la demandante al momento en que se afilió a Colfondos no se encontraba en esa situación, toda vez que «estaba haciendo uso del derecho a la libre escogencia de régimen y no era beneficiaria del régimen de transición, […] lo que indica que el traslado […] no le generó un perjuicio cierto y real, frente a su derecho pensional», por lo que confirmaba la sentencia apelada (acta de f.° 353, en relación con el CD anexo, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal y, Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 10 […] una vez constituida en sede de instancia revoque íntegramente la decisión del Juzgado […] que negó a las súplicas de la demanda […] y en consecuencia [decrete] la ineficacia y/o nulidad del traslado de la demandante a la AFP Colfondos S. A. y en este orden de ideas, las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que la demandante esta legítimamente afiliada al ISS hoy Colpensiones y su prestación […] de vejez se debe reconocer en su momento acorde a las normas propias del régimen de prima media con prestación definida, junto con sus consecuenciales (sic), como se peticionó en la demanda, y no como indebidamente lo sentenció el Tribunal […] (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, Old Mutual y Porvenir, que serán examinados conjuntamente, por cuanto, pese a que se dirigen por distinta senda de ataque, acusan similar compendio normativo y persiguen igual fin. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea, […] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la [misma ley]; […] 48 y 53 de la [CP]; […] 10° del Decreto 720 de 1994 que condujeron a la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modifico el literal e) del artículo 13 de la originaria Ley 100 de 1993.

Sustenta, que el colegiado incurrió en la interpretación errónea de la citada norma, la cual, desde la génesis del sistema de seguridad social, estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes, así como las sanciones aplicables al empleador que desconozca ese Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 11 derecho; que ese precepto se encontraba vigente al 12 de diciembre de 1994 «momento en que Colfondos realizó el traslado de demandante al RAIS, sin entregarle la totalidad de la información que la ley le impone para que pudiera tomar la decisión de manera libre y voluntaria».

Afirma, que como no se dio la migración de sistema en esas condiciones, emerge como ineficaz el cambio inicial y los posteriores traslados dentro del RAIS; que ahí surge el yerro interpretativo de la ley en que incurre el Tribunal, «que lo llevo a aplicar indebidamente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modifico el literal e) de la originaria Ley 100 de 1993, que […] impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez»; que bajo este argumento legal, de ninguna manera podía negar la ineficacia pretendida.

Trae a colación la sentencia CSJ STL1928-2020, la cual reproduce parcialmente. Reitera que el juzgador trasgredió la ley sustancial denunciada, […] de tanto en cuanto, su decisión envuelve o impone una serie de requisitos mal aplicados […] específicamente, sostener que le faltaban menos de 10 años para el traslado y/o que […] que al trasladarse en cuatro oportunidades, a [otras] administradoras […] estaba manifestando su intención de permanecer válidamente afiliada en dicho régimen, cuando […] [el] inicial ocurrido en 1994, no puede ser convalidado con las posteriores afiliaciones al mismo sistema, […] como lo dijo la [providencia] CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083 […] (demanda de casación, ib).

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con [los] artículos 1604 del CC y 10° del Decreto 720 de 1994.

Asegura que dicha violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos, Porvenir, Protección y Skandia faltaron al deber de información con la señora María Cristina Salinas Salazar, sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del [RPM] al [RAIS]. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que [esos] fondos privados […] incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del [RPM]. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se enc[ontraba] en cabeza de [tales] fondos […]. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legitima de pensionarse.

Indica que esas equivocaciones tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante (f.° 3 al 11 del expediente digital).

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (f.° 117 a 129 - 178 a 184 - 201 a 207 - 217 a 243 ibidem). 3. El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el [RPMPD] conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $4.474.374; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva. 4.

Interrogatorio del […] representante legal del fondo Colfondos S. A. en la audiencia del 28 de mayo de 2019, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que solo se le entregó información referente al RAIS pero nada se le dijo del RPM; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serían consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente.

Y por la errónea apreciación de: 1. El interrogatorio de parte absuelto por la señora María Cristina Salinas Salazar […]. […] al concluir “[…] se pudo establecer que su decisión de trasladarse obedeció al beneficio que le ofrecieron de poder pensionarse antes de la edad establecida por la ley y que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos, que no realizó verificaciones para saber si la información que le había brindado era cierta”.

En tal sentido, fácil es advertir […] [que conjeturó] una confesión intrascendente, porque el hecho de manifestar que le dijeron que podía pensionarse antes de la edad establecida, no produce ningún efecto en contra de la demandante porque esa es una situación que consagra la Ley 100 de 1993 dentro del RAIS. No obstante, lo mal apreciado por la Sala […], lo cierto es que la demandante no confesó haberse trasladó de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, […] es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absolvente. 2.

Formularios de afiliación firmados por la demandante (f.° 15 a Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 14 18). […] el Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación […] teniendo con ellos erradamente por acreditado que las demandadas dieron cumplimiento al "deber de información" que tenía el fondo privado […] al momento de [la] afiliación y consecuente traslado de régimen; dicho instrumento solamente se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, [pues] nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.

Sobre este tema […] ya la Corte Suprema de Justicia […] se ha pronunciado en sentencias CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019, preciso al respecto […]. Plantea, que la tesis que sostiene el Tribunal, esto es, que no logra extractar la existencia de vicios del consentimiento en su migración de situación jubilatoria, resulta contraevidente con la realidad probatoria; que termina negando la ineficacia del traslado solicitada, «fundamentado en la errónea apreciación de unas pruebas y en la falta de valoración de otras, e incurre en una franca tergiversación del precedente jurisprudencial».

Aduce que en el plenario está suficientemente acreditado que no fue informada debidamente al momento de efectuar la migración de régimen, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; que todo el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales, […] le generó expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, que afectó igualmente de ineficacia los traslados posteriores Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 15 efectuados a otros fondos […], tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la CSJ SL 22 nov. 2011 rad. 33083 […]. […] que en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que [fijó] sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, [al] decir que como no está en el régimen de transición no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada (sentencia SL1452-2019 (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICAS Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, pues considera que con las pruebas se logra acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen; que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado; que la actora no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias de dicho acto, ya que la hizo conscientemente y en pleno uso de su razón. Manifiesta que ella se trasladó a Colfondos el 12 de diciembre de 1994 de manera libre y voluntaria, con el diligenciamiento del formulario respectivo; que no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición; que cualquier proyección sobre su pensión era incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y, por tanto, la mesada pensional, dependían de varios factores, como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 16 económica que cada afiliado pueda crear y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Afirma que en este caso no hay vicios del consentimiento por error de hecho, ya que la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar su migración al RAIS; que tampoco hay error de derecho y en todo caso, así se hubiese presentado, no vicia el consentimiento; que si la reclamante consideraba que había sido un error el traslado, tuvo la oportunidad de corrección, la cual permaneció vigente durante más de 15 años, pero no lo hizo; que, por tanto, su corresponsabilidad en el negocio bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando vicios en el consentimiento (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Old mutual asevera que el recurso debe ser desestimado, pues en el primer cargo, no controvierte todos los argumentos del fallo impugnado; además el juez de la alzada no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, solo que entendió que presentaba condiciones especiales respecto de personas que, como la actora, no eran beneficiarias del régimen de transición pensional, pues la jurisprudencia no se ha referido a afiliados como ella.

Señala que ese razonamiento no es jurídicamente desacertado, porque no puede perderse de vista que, por sí sola, la falta de consentimiento informado en el acto de traslado no es suficiente para restarle validez, si no ha Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 17 existido un perjuicio asociado; que, no obstante, la importancia de ese consentimiento es necesario que su ausencia genere un daño. Agrega, que en el segundo ataque deja libre de cuestionamiento lo que el fallador extrajo de los formularios de traslado, esto es, que con ellos ratificó su decisión de permanencia en el RAIS; tampoco demuestra los errores de valoración probatoria que le adjudica al Tribunal; que, con todo, los actos de relacionamiento de la actora entre administradoras, son demostrativos de su interés de permanecer en el RAIS (escrito de oposición, ibidem).

Porvenir S. A. considera que los cargos están llamados al fracaso, pues en el momento del traslado en el año 1994, el mismo estaba regido el artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993, que en ninguno de sus apartes establece «que la AFP debía dejar constancia por escrito de tal información, ni mucho menos elaborar proyecciones o cálculos a futuro»; que apenas «en el 2009, con el buen consejo y en el 2014 con la doble asesoría», por lo que no se pueden exigir nuevas formalidades a las que estaban vigentes en el momento en que la demandante mutó de régimen.

Apunta que el traslado inicial no fue objeto de reproche, tanto así que la afiliada posteriormente transitó entre fondos en 2002, 2007 y 2009; que solo 23 años después reclamó la falta de información en el traslado inicial; que ello constituye un desconocimiento del sistema de pensiones; que no aportó prueba alguna que demostrara esa falta de información y se Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 18 limitó a decir que la AFP tenía la obligación de probarlo; que si la consideración es la diferencia que encuentra hoy al comparar posibles escenarios de mesadas pensionales entre uno y otro régimen, ello constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento.

Refiere que la crítica que la actora hace, no tiene sustento legal ni fáctico, ya que está probado que la selección de régimen pensional la hizo en forma libre y voluntaria y que permaneció en el RAIS hasta el presente, sin haber aprovechado las oportunidades legales para acceder al traslado, señaladas en las leyes vigentes; que solo se acordó de solicitar el regreso al RPMPD cuando le restaban menos de 10 años para cumplir sus requisitos pensionales; que cada caso debe ser examinado y analizarse de tal forma que permitan verificar las particularidades que rodean el proceso y no acudir a reglas generales.

Argumenta, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que ninguna de las condiciones establecidas en artículo 1502 del Código Civil fue probada en contrario por la recurrente; que conforme al artículo 1741 ibidem, la acción de nulidad prescribió por haber pasado más de 20 años desde el traslado inicial; que desde las sentencias CC C1024- 2004, CC SU069-2010 y CC SU130-2013, está restringido el retorno al RPMPD a quienes como la demandante, no estén en transición ni tengan expectativa legítima sobre el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, pues la ley tiene establecido que solo pueden retornar hasta antes de faltarle 10 años para alcanzar la edad pensional; que además la recurrente tuvo Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 19 «actos de relacionamiento» entre administradores del RAIS que conducen a entender que tenía el objetivo claro de permanecer allí (oposición, ib).

IX. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, a pesar de que en el segundo cargo no se cumplió en estricto rigor con la carga demostrativa de la senda seleccionada, dicha irregularidad es superable, pues de los argumentos de disenso planteados es posible inferir un conflicto de legalidad específico, en tanto enrostra al colegiado varios yerros de hecho, fruto de la actividad de valoración que emprendió de las pruebas a que se remitió, explicando, además, cómo todo ello impactó el segundo proveído y desató la trasgresión normativa que critica.

El juez plural para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado consideró: i) que la protección que se ha brindado en la jurisprudencia que declara la «invalidez» en la afiliación, se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las especificas condiciones establecidas en el RPMPD; ii) que la demandante al momento en que se afilió a Colfondos no se encontraba en esa situación, toda vez que estaba haciendo uso del derecho a la libre escogencia de régimen y no era beneficiaria del de transición, lo que indica que el traslado no le generó un perjuicio cierto y real frente a Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 20 su derecho pensional; iii) que además ésta ratificó su decisión de permanecer afiliada al RAIS, ya que se cambió entre administradoras en varias oportunidades, en busca de mejores rendimientos; que su decisión de trasladarse obedeció al beneficio que le ofrecieron de poder pensionarse antes de la edad establecida por la ley; que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos, ni verificaciones para saber si la información que le habían brindado era cierta; que nunca presentó inconformidad frente a la AFP Horizonte; que en la primera oportunidad, la ilustración le fue brindada en una reunión grupal y posteriormente de manera personal; que solo hasta marzo de 2017 se dirigió a Colpensiones a solicitar el regreso; iv) que las obligaciones generales y especiales que establecían los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplía con las previsiones aceptadas por la accionante al suscribir los formularios, decisión que tomó de manera libre y voluntaria; v) que la afiliada, no estaba «exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos y debe tener en cuenta, como principio fundamental, que de su elección dependerá su futuro pensional».

Empero la segunda instancia no acertó en su fallo y el Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 21 conjunto de la acusación tiene fundamento, en perspectiva de las siguientes precisiones jurisprudenciales asentadas por la Corte, en punto del tema del traslado de personas como la demandante del esquema pensional de reparto simple al de capitalización: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689- 2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), en su acto migratorio, pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el de ingreso a un régimen de jubilación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 22 afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», conforme la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 23 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la traslación, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del cambio entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 24 entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. En las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL1688-2019, la Corporación explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el cumplimiento del deber de la AFP consiste en: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 25 públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrada, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 26 se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto En este contexto normativo y jurisprudencial, como arriba se adelantó, emerge en diáfano que la segunda instancia incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de lo que acaba de verse: Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 27 i) Condicionó la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia, a los afiliados que demostraran una condición especial o expectativa que pudiese conducir a la existencia de un perjuicio. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación, con lo cual olvidó que tal deber no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», conforme se orientó en la providencia CSJ SL3778-2021. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplieron con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Aseveró que la reclamante ratificó su decisión de permanecer afiliada al RAIS, ya que se trasladó entre administradoras del RAIS en cuatro oportunidades; que no realizó preguntas a los asesores de Colfondos; no verificó para saber si la información que le habían brindado era cierta; nunca presentó inconformidad alguna frente a la AFP Horizonte, además que, en la primera oportunidad, la información le fue brindada en una reunión grupal y posteriormente de manera personal, condicionando así el instituto de ineficacia y desconociendo sus efectos.

Todo lo cual, le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 28 cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno» como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021.

En ese norte, contrastado el proveído atacado con el material probatorio aportado, no se advierte que la afiliación que la señora Salinas Salazar realizó el 12 de diciembre de 1994 a la Colfondos Pensiones y Cesantías (f.° 15 del cuaderno principal), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.

Así se dice, pues, aunque el formulario que diligenció, se encuentra firmado por la accionante en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación», que reseña la elección del régimen de forma voluntaria, libre y sin presiones, ello únicamente evidencia manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a mostrarle a aquélla el pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

En relación con esta clase de formularios, la Corte tiene adoctrinado que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 29 Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado» (CSJ SL1217-2021).

Además, si bien en su interrogatorio de parte la accionante reconoció, […] que cuando trabajaba como aprendiz del Sena ella junto con otras personas fueron convocadas a una reunión grupal, en donde se presentaron asesores de diversos fondos, los cuales les indicaron sobre el cambio de la ley y las posibilidades de afiliarse a ese fondo, en el cual iban a obtener mayores beneficios, como por ejemplo pensionarse antes de la edad legalmente establecida; que se podían retirar los aportes en cualquier momento y obtener una mayor pensión que la que ofrecía el ISS, el cual se iba a acabar; que su principal motivación para trasladarse de régimen fue la posibilidad de pensionarse antes; que no hizo preguntas adicionales, que tampoco hizo verificación alguna con el ISS; que escogió Colfondos porque fue el que les hizo la presentación; que realizó traslados horizontales en el RAIS, porque le ofrecían mejores rendimientos, (lo cual exaltó el Tribunal); que no recibía los extractos de la cuenta de ahorro individual; que ella misma le proporcionó los datos al asesor para diligenciar el formulario, el cual firmó de manera libre y voluntaria; que sus preguntas siempre fueron sobre los rendimientos que obtendría; que durante los 20 años que llevaba afiliada al RAIS solo hasta marzo de 2017 se acercó a Colpensiones a solicitar una proyección de su mesada pensional, al ver que con los fondos privados no habían cumplido lo prometido; que se trasladó a Old Mutual porque allí tenía todo su portafolio y con aportes voluntarios que realizó podía bajar su retención en la fuente; que su profesión era de Contador Público.

Lo cierto es que en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno, ya que, por el contrario, enfatizó, que nada de eso se le comunicó, por lo que sin duda tal medio de prueba también resulta insuficiente para satisfacer el deber de información. Finalmente debe indicarse, que respecto al traslado Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 30 entre administradoras del RAIS, la Corporación ha orientado, que no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el tránsito de régimen que se efectuó sin los parámetros de conocimiento adecuados y suficientes.

Al respecto, en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en las CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se puntualizó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».

Así las cosas, conforme a las reglas examinadas, al no haber prueba que dé cuenta que la accionante fue ilustrada sobre las características del RAIS y del RPMPD, así como respecto de las condiciones en las que recibiría su mesada en uno y otro esquema, más de las modalidades de prestaciones pensionales y los gastos o costos que acarrearía la administración en ambos, contrario a lo fallado por la segunda instancia, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos prosperan por lo que se casará la segunda decisión. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 31 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». 2.

Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 32 por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. 3.

Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. 4.

Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. 5.

Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349- 2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 33 6. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 7.

Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por tanto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez desatinó al absolver a las accionadas de todas las súplicas de la demanda y al declarar probada la excepción de inexistencia de causal de nulidad y/o ineficacia de la relación jurídica de afiliación, por lo que se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del RAIS al RPMPD, realizado el 12 de diciembre de 1994.

Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 34 En consecuencia, se ordenará a Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a la que se encuentra afiliada actualmente la señora Salinas Salazar, que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Así mismo, al tenor de lo expuesto en la providencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Protección S. A. retornar a Colpensiones, debidamente actualizados monetariamente, con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció vinculada a cada una de esas administradoras.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 35 Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que MARÍA CRISTINA SALINAS SALAZAR le instauró a las SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A, PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de MARÍA CRISTINA SALINAS SALAZAR al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 36 través de la afiliación a la AFP Colfondos S. A. el 12 de diciembre de 1994, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., al que se encuentra afiliada actualmente la señora María Cristina Salinas Salazar, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A., PORVENIR S. A. Y PROTECCIÓN S. A. que retornen a Colpensiones, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensiones mínimas, debidamente indexados, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a cada una de esas administradoras.

CUARTO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 89535 SCLAJPT-10 V.00 37 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

SÉPTIMO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA