Radicación n.° 60551 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2561-2018 Radicación n.° 60551 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le promovió JUAN CARLOS PRADO CABALLERO.
I.
ANTECEDENTES Juan Carlos Prado Caballero demandó en proceso ordinario laboral al extinto Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 8 de marzo de 2004 hasta el 31 de agosto de 2008, fecha en que éste fue terminado sin justa causa. Como consecuencia, pidió que se condenara a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a uno de igual o superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones compatibles con el reintegro, incluyendo los incrementos legales, convencionales y adicionales, las vacaciones compensadas en dinero, la prima de vacaciones y el auxilio de transporte.
De forma subsidiaria, solicitó el pago de la indemnización legal o convencional por su desvinculación sin justa causa, o los salarios por el tiempo faltante para completar el plazo pactado o presunto, y el auxilio de cesantías, los intereses sobre las cesantías con su correspondiente sanción, las primas de servicio legales o convencionales, la prima adicional, las vacaciones compensadas en dinero, la prima de vacaciones, el pago de aportes para pensión, las indemnizaciones moratorias del Decreto 797 de 1949 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada, en el cargo de Auxiliar de oficina de la sede Bellavista de la seccional Valle, de manera ininterrumpida y mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, entre el 8 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2008; que asistió regularmente a las instalaciones de la empresa, donde cumplió las órdenes impartidas por sus superiores Hernán Rodríguez Galvis y María Elena Múnera, así como el horario de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que el último salario mensual devengado ascendió a $808.531 y que agotó la reclamación administrativa, obteniendo una respuesta negativa del Instituto, bajo el argumento de haber actuado como contratista independiente.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, enfatizó que la relación que unió a las partes fue de carácter administrativo regulada por la Ley 80 de 1993, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, cuyas condiciones se cumplieron de común acuerdo dentro de los términos pactados.
Adujo que le cancelaron al demandante, en su condición de contratista independiente, los honorarios profesionales que causó, dado que nunca devengó salarios, en tanto su relación, desempeñada con plena autonomía técnica y sin subordinación, nunca fue laboral. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, la carencia del derecho e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2011, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexados, el auxilio de cesantías por valor de $2.156.082.67, los intereses a las cesantías por $258.729.92, la compensación de vacaciones y la prima de vacaciones por $1.078.041.33 y la sanción moratoria por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías, en cuantía de $258.729.92.
También condenó al ISS, a devolver al demandante los valores pagados por aportes a pensión y salud, desde el 31 de agosto de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, equivalentes al porcentaje que le correspondía como empleador. Absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2012, modificó la de primera instancia, declarando la existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 4 de marzo de 2004 hasta el 31 de agosto de 2008, y condenando a la demandada a reintegrar al demandante y pagarle los salarios dejados de percibir, las diferencias por incremento salarial, las vacaciones y los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral desde el 31 de agosto de 2008.
Para arribar a las anteriores decisiones, el Tribunal empezó por señalar que los problemas jurídicos a resolver se centraban en determinar la clase de vínculo que unió a las partes y, en caso de encontrar configurados los elementos del contrato de trabajo, analizar lo concerniente al reintegro y las inconformidades de los recurrentes en torno a la liquidación efectuada por el a quo.
Explicó que, sobre el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, también llamado contrato realidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en incontables ocasiones, como en las sentencias C-555 de 1994 y C-665 de 1998, cuyos apartes transcribió. Señaló que también la Corte Suprema de Justicia, incluso antes de existir el principio constitucional, había reiterado que la relación laboral prevalece frente a cualquier tipo de formalidad con la que se le pretenda disfrazar, de las cuales, dijo, la más utilizada es el contrato de prestación de servicios, que: […] se diferencia del contrato laboral por cuanto la persona que es contratada, llámese contratista, es independiente y autónoma de quien la contrata.
En consecuencia: 1) tiene conocimientos especializados para llevar a cabo una tarea específica que no es afín al objeto social que ejecuta el empleador. Por esta razón se precisa su contratación de manera externa, y no interna a la planta; 2) maneja sus propios horarios; 3) generalmente desarrolla la actividad requerida en sus propias instalaciones y c on sus propios medios técnicos y científicos; y principalmente 4) no recibe órdenes ni está sujeta a los reglamentos de quien solicita sus servicios; de manera que por ningún motivo puede ser objeto de sanciones.
(Subrayado en el texto original). Manifestó que, en el caso de las entidades del Estado, el contrato de prestación de servicios tiene una regulación propia, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo numeral 3° es del siguiente tenor: 3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [ ]. De esa norma, adujo, se desprenden los siguientes dos requisitos que deben cumplir las funciones que se pacten: «1) que sean relacionadas con la administración y el funcionamiento de la entidad contratante.
Y 2) que no puedan ser ejecutadas por el personal de planta o interno de la entidad, por requerir, como se venía diciendo, un conocimiento especializado». Luego de trascribir apartes de la sentencia CC C-154 de 1997, mediante la cual se estudió la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal aseguró que, examinada la prueba documental del proceso, encontró que la demandada «[…] suscribió diecisiete contratos continuos con el actor en un período de más de cuatro años […]» De los testimonios rendidos por Dora Sofía Sánchez Artunduaga y Carmenza Cuellar Valencia, afirmó que «[…] coincidieron en manifestar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo, es decir, subordinación, prestación personal del servicio y el salario mensual como retribución».
Concluyó, en relación con este primer problema jurídico, que: […] la figura jurídica del Contrato de Prestación de Servicios no se fundamenta ni tiene como fin servir de escudo y de excusa a los empleadores para remunerar indebidamente la fuerza de trabajo que les ofrecen sus empleados, y mucho menos si el empleador es el Estado. El contrato en comento tiene como fin el permitir que se pacten obligaciones entre la administración y un particular de carácter temporal, directamente relacionadas con la necesidad que tiene el contratante de un servicio conexo a un conocimiento especializado, sea propio de una profesión u oficio. […] Igualmente, plantea la Corte Constitucional que "La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido", pues de lo contrario, si las necesidades del servicio pierden su carácter excepcional y temporal para tornarse permanentes, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política.
Según se expuso, en el presente caso la contratación que efectuó el I.S.S. con el señor JUAN CARLOS PRADO CABALLERO, estuvo lejos de ser consecuencia de una necesidad temporal y extemporánea; pues no sólo permaneció laborando para dicha entidad por más de 4 años a través de breves contratos de prestación de servicio, lo que va en contra de toda lógica que a una persona natural vinculada como contratista por una entidad Estatal se le prorrogue un contrato en 17 oportunidades.
Citó la sentencia CC C-056 de 1993, antes de rematar su argumento de la siguiente forma: De acuerdo a los párrafos citados, es deber del Juez laboral no tolerar y, por el contrario, censurar actuaciones como las que se estudiaron en el presente caso; en especial, cuando provienen por parte de las entidades Estatales. En este orden de ideas, el cargo de la procuradora judicial del ISS apelante no está llamado a prosperar en este puntual aspecto.
En relación con el segundo problema jurídico que planteó, el Tribunal indicó que a folios 384 a 421 del expediente, reposaba la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el ISS, entre el 1° de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, que fue allegada con la respectiva nota de depósito. Precisó que, frente a ella, operó la prórroga automática prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo, toda vez que no fue denunciada ni reemplazada por una nueva, o modificada por un laudo arbitral, de forma tal que se encontraba vigente y por ello sus beneficios se extendieron al demandante.
De la pretensión de reintegro señaló: Conforme se acaba de ver, y teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario del Acuerdo Convencional (Art. 3 C.C.), sin perder de vista además que la declaratoria del contrato de trabajo en los términos expuestos, dichos contratos de prestación de servicios desaparecieron de la vida jurídica, lo que implica que la contratación del demandante lo fue a término indefinido, tal como se infiere del artículo 117 del texto convencional.
Así pues, se tiene que el contrato inició el 04 de marzo de 2004, prorrogándose por períodos de seis meses conforme lo indica el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945; en ese sentido la última prórroga finalizaba el día 04 de septiembre de 2008, siendo finalizado el contrato el 30 de agosto de ese mismo año, antes de haber transcurrido el plazo presuntivo de seis meses, por lo gue dicha terminación a juicio de esta Colegiatura debe tenerse como injusta, de acuerdo al artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, del cual el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, hace referencia. Por lo anterior, hay lugar al reintegro deprecado, a la luz del citado artículo 5° de la pluricitada Convención Colectiva de Trabajo, como quiera que para la finalización del contrato, ningún procedimiento se efectuó; el mismo deberá hacerse efectivo en el cargo de Auxiliar de Oficina en la Oficina de Contratación de Salud en la Sede del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Valle- Sede Bellavista de Cali, en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente o a uno de igual o mejor categoría Y en las mismas condiciones, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, teniendo en cuenta para el efecto un salario de $808.531.oo (FI. 38), que deberá ser pagado desde el 01 de septiembre de 2008.
(Resaltado en el texto original). Fundó su decisión en las sentencias CSJ SL, 7 febrero 2012, radicado 41792, CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 35954 y CSJ SL, 24 junio 2009, radicado 32547, última en la que se expuso: Con todo, aun de admitirse que el contrato que existió entre las partes se debe entender sometido al plazo presuntivo de ley, sobre el particular se observa que si el último contrato, que es el que interesa para tos efectos del fallo de instancia, se celebró el 23 de abril de 2003 y terminó el 30 de junio de ese año, no había trascurrido el término presuntivo de 6 meses, de tal suerte que esa terminación debe considerarse sin justa causa, incluso a la luz de lo establecido en et artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, al que remite el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo.
De conformidad con ese precepto, tal como quedó dicho en sede de casación, "El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente el contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta Convención Colectiva.
No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante reintegro en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir ”.
Por lo tanto, es claro que si el contrato de trabajo de la actora se terminó sin que existiera una de las justas causas establecidas en et artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y no se cumplió ningún trámite en forma previa a la terminación de ese contrato, resulta procedente el restablecimiento del contrato de trabajo en tos términos allí indicados, esto es, mediante el reintegro de la demandante en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de la terminación de su contrato hasta que sea efectivamente reintegrada.
Para el efecto, deberá tenerse en cuenta un salario mensual de $650.840,00, que es el que surge del documento de folio 22 vuelto”. (Subrayado en el texto original). Indicó que, dada la prosperidad del reintegro, desaparecía la causa legal para condenar al auxilio de cesantías, aclarando, no obstante, que el término prescriptivo de esa prestación empezaba a contarse a partir de la terminación del contrato y no, como lo explicó el a quo, desde la finalización de cada año calendario.
Liquidó los salarios dejados de percibir, junto con los incrementos convencionales para cada año y la compensación de vacaciones, precisando que: Sobre la anterior liquidación, se debe aclarar no se liquidó la tanto (sic) la prima de vacaciones, como la prima de servicios, debido a que dentro de la Convención aportada al proceso no reposan los artículos correspondientes a la prima de vacaciones, ni a la prima de servicio, pues se observa que del artículo 48 del texto convencional visible a folio 391, pasa al artículo 53 que obra folio 392 (Subrayado del texto original).
Finalmente, para sustentar la condena por aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, pues concluyó que no había lugar al pago de los correspondientes a salud y riesgos laborales, acudió a los artículos 2º y 4º de la Ley 797 de 2003, 22 y 153 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia CSJ SL, 2005, rad. 23216, de la cual trascribió el siguiente aparte: La controversia se refiere en este caso, a la legitimación del trabajador, aportante a la seguridad social, para demandar de su empleador las cotizaciones completas, toda vez que el Tribunal concluyó que el actor carecía de aquella titularidad.
Al respecto debe advertirse que, en la forma señalada por la censura, el accionante sí está facultado legalmente para obtener una sentencia de fondo que le resuelva su pretensión relativa al derecho de lograr unas cotizaciones completas a la seguridad social, acordes con el salario realmente devengado, tal como se propuso en este evento. Lo anterior es así, puesto que indudablemente como lo dice la impugnación, es el trabajador perjudicado con la omisión del empleacior, quien tiene legitimidad para demandar de él la satisfacción de su derecho, y aunque eventualmente las administradoras de pensiones puedan ejercitar las correspondientes acciones, de conformidad con las disposiciones legales citadas en la acusación, que sirvieron de fundamento al Tribunal, ello no le impide en modo alguno al interesado reclamar directamente. […] pero ello no descarta, como lo entendió el ad quem, que sea el mismo afiliado quien solicite a su empleador, por la vía judicial, el pago de unas cotizaciones que resultaron insolutas total o parcialmente, y que estime, configura un detrimento de su derecho pensional, máxime si, se reitera, pueden existir equivocaciones en los aportes, que las entidades administradoras no están en posibilidad o capacidad de evidenciar, como es el caso del reporte de un salario base de cotización distinto al que corresponde al trabajador, circunstancia que se reitera, refrenda la posibilidad de que sea el interesado el llamado a iniciar las correspondientes acciones, para que se corrijan tales inconsistencias.
De este modo nace para el propio afiliado a la entidad administradora la facultad de demandar directamente a su empleador. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, que no fue objeto de réplica y que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de: […] violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5º y 32 de la Ley 80 de 1993, 8º del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2 y 3 del Decreto 2013 de 2012 y 122 de la Constitución Política.
Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO y el I.S.S., existió una relación subordina (sic) y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 04 de marzo de 2004 hasta 31 de agosto de 2008. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JUAN CARLOS PRADO CABALLERO, es beneficiario del reintegro consagrado el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 – 2004. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el vínculo contractual con el demandante, el ISS debió dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2004.
Denunció como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: 1. Contratos de prestación servicios (sic) suscritos por el señor contratista JUAN CARLOS PRADO CABALLERO, obrantes de folios 7 a 38. 2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 370 a 421.
Como no apreciadas, la censura denunció las siguientes pruebas: 1. Actas de liquidación de mutuo acuerdo de contrato de prestación de servicios, suscritas entre el señor JUAN CARLOS PRADO CABALLERO y el Vicepresidente Administrativo, obrantes a folios 100 a 112. 2. Propuestas de prestación de servicios profesionales, suscritas por el señor JUAN CARLOS PRADO CABALLERO, obrantes a folios 141, 156, 167, 182, 193, 203, 213, 230, 249, 267, 26, 284, 304, 309, 323, 355, 356 y 367. 3.
Pólizas de cumplimiento expedidas por el señor JUAN CARLOS PRADO CABALLERO a favor del ISS, obrantes a folios, 119, 133, 149, 160, 174, 185, 194, 205, 215, 226, 239, 252, 256, 257, 271, 272, 273, 285, 292, 324 y 369. 4. Estudios sobre la idoneidad del contratista JUAN CARLOS PRADO CABALLERO, expedido (sic) por el ISS, obrante a folios 123, 141, 157, 168, 183, 192, 202, 212 y 228. 5.
Comunicación de fecha 17 de julio de 2009, suscrito (sic) por Doris Jiménez Molina, Jefe del Departamento Nacional de Relaciones Laaborales (sic) del ISS, mediante el cual da respuesta a la reclamación administrativa, obrante a folios 5 y 6. Y como pruebas no calificadas, erróneamente apreciadas señaló las siguientes: 1. Testimonio de la señora DORA SOFIA SÁNCHEZ ARTUNDUAGA, obrante de folio 424 a 429. 2.
Testimonio de la señora CARMENZA CUELLAR VALENCIA, obrante en Cd (sic) de folio 424 a 429. En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal «[…] desconoció todos los contratos de prestación de servicios que con fundamento en la ley 80 de 1993 firmaron las partes, los cuales obran en el expediente de folios 100 a 112». En todos esos contratos, dijo, se señalaron de forma clara el objeto, en donde se especificaba que el contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a cargo del contratista, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir y lo relacionado con su «juridicidad», donde se aclaró que se regiría por las normas del Código Civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre el contratista y el Instituto, todo de conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Adujo que entre los contratos no existió continuidad y que, al contrario, todos fueron interrumpidos y liquidados por mutuo acuerdo, circunstancia que permitía avizorar la buena fe de la demandada, pues creía estar cumpliendo con el requisito de transitoriedad, y el conocimiento del contratista acerca de las normas que regulaban su vinculación con el Instituto.
Concluyó, frente a este punto, que: […] no se vislumbra ninguna violación al régimen laboral, ni privado ni de los trabajadores oficiales, pues tanto el demandante como el Seguro Social actuaron con el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios y esa autonomía de su voluntad, libre de todo vicio del consentimiento, debió privilegiarse por el Tribunal al momento de decidir el asunto puesto a su consideración, lo cual infortunadamente no hizo, lo que conllevó a la aplicación indebida de las normas expuestas en la proposición jurídica, especialmente las que establecen la presunción de una relación laboral.
Además de ese protuberante yerro, el Tribunal incurrió en otro de similares dimensiones, al no tener en cuenta para la resolución de este conflicto, que conforme a los artículos 2º y 3º del decreto 2127 de 1945, la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo. Afirmó que la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladó al actor, quien no allegó documentos que demostraran la relación laboral y no la civil, que fue la que mantuvieron las partes.
Al efecto, indicó que el demandante no «acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral». El otro error, dijo la censura, consistió en considerar que el demandante se beneficiaba automáticamente de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004 y, por tal razón, podía ordenarse su reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual categoría, así como también, el pago de unas acreencias laborales convencionales.
Aseguró que tal conclusión resultaba inadmisible, dado que el demandante no podía ser legalmente beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el ISS con Sintraseguridad Social, toda vez que: […] i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hacen los trabajadores amparados directa o indirectamente por este beneficio.
Lo que lleva a sugerir que en el remoto evento de que la H. Corte no case la sentencia, el reclamante tenga la obligación de cancelar los aportes a la organización sindical. Al no beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ISS con sus sindicatos, mal podía el Tribunal conceder al demandante una “estabilidad” a la cual no tenía derecho y mucho menos podía imponer, como lo hizo, obligaciones de tipo pecuniario a la demandada, partiendo de la existencia de un contrato de trabajo que en realidad nunca existió, ni formal ni realmente.
Acusó al Tribunal de ignorar los artículos 467 a 471 del CST, en los que se consagra, entre otras cosas, que las Convenciones Colectivas de Trabajo, fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato durante la vigencia de la Convención, las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados al sindicato.
Por último, dijo que no podía pasarse por alto la incidencia jurídica del Decreto 2013 de 2012, que suprimió y liquidó al ISS, pues se estaría frente a la imposibilidad física y jurídica del reintegro. VII. CONSIDERACIONES Por la vía utilizada para dirigir el ataque contra la sentencia del Tribunal, debe advertir la Sala que conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, además de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta en su contenido, proviniendo de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Cuando el soporte de la sentencia también esté constituido por pruebas que, como los testimonios, no son calificadas en casación, es deber del censor, una vez demostrados los errores protuberantes del Tribunal, a partir del análisis de la prueba calificada, desquiciar los demás soportes jurídicos, fácticos y probatorios del fallo acusado.
Así se dijo en la sentencia CSJ SL, 16 octubre 2012, radicado 38706: Auscultada la sentencia recurrida, encuentra la Sala que tal aserto lo obtuvo el Tribunal, de los testimonios de Vicente Efraín Ortiz Moncayo, Carlos Alfonso Araujo Enríquez, Alberto Rolando Pantoja Agreda y José Luis Guerrero Martínez, los cuales se rememoran pues además de que constituyeron el báculo de la decisión, examinado el ataque, que está dirigido por la vía indirecta, se colige que el censor ningún cuestionamiento hace en torno a la forma como el Tribunal los apreció; omisión que es suficiente para propiciar el fracaso de la impugnación, en vista que es carga ineludible del recurrente en casación desquiciar todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios de la providencia cuya anulación procura.
Lo anterior, toda vez que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que, demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda entrar a examinar los testimonios.
El no actuar en la forma indicada implica que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto que la cobija frente al recurso de casación. Revisado el escrito con el cual se sustentó el recurso, se observa fácilmente que los testimonios de Dora Sofía Sánchez Artunduaga y Carmenza Cuellar Valencia, fueron denunciados como «Pruebas no calificadas, erróneamente apreciadas».
Sin embargo, tales pruebas sólo pueden estudiarse, cuando previamente se demuestran los errores evidentes del Tribunal, en la valoración de la prueba calificada. De todas formas, conviene mencionar que así se cumpliera con la demostración de los errores a través de la deficiente valoración de la prueba calificada, la censura no hizo el más mínimo esfuerzo para explicar por qué esos medios de convicción no calificados fueron erróneamente apreciados por el Tribunal, lo cual conduciría a entender que la decisión del Colegiado seguía amparada por las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.
El cargo no está llamado a prosperar, por cuanto del análisis de los documentos denunciados como erróneamente apreciados (contratos de prestación de servicios y Convención Colectiva de Trabajo), y de aquellos que se dijo por la censura no fueron apreciados (actas de liquidación, propuestas de prestación de servicios, pólizas de cumplimiento, estudio de idoneidad del demandante y respuesta a la reclamación administrativa), lo que en verdad se desprende es que el demandante prestó sus servicios al ISS, de forma ininterrumpida, entre el 8 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2008, tal como atinadamente lo concluyó el Tribunal, a través de diecisiete contratos amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que, sin embargo, no correspondieron a una necesidad temporal del Instituto, ni fueron suscritos en atención a que las labores contratadas no pudieran ser ejercidas por el personal de planta.
En efecto, la actividad desempeñada por el demandante fue la de Auxiliar de oficina, que no requería de un conocimiento especializado, pues sus labores se concretaron en la atención al público, para autorizar servicios médicos, hospitalizaciones y otros procedimientos requeridos por los pacientes que asistían al Seguro Social de Bellavista, labores que también desempeñaban otros trabajadores del ISS.
Y si bien, reposan en el expediente las propuestas de prestación de servicios, las pólizas de cumplimiento y las actas de liquidación de los contratos, suscritas todas por el demandante, ello no desvirtúa la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y, al contrario, sólo ratifica que el demandante prestó sus servicios a la demandada durante más de cuatro años, de forma subordinada, pero bajo la apariencia de un vínculo autónomo e independiente.
Por lo anterior, no incurrió el Tribunal en los cuatro primeros errores que se le endilgaron, toda vez que sí se acreditó la prestación personal del servicio a favor de la demandada, no de forma autónoma ni independiente, durante el período comprendido entre el 4 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2008, sin que se lograra desvirtuar la presunción en comento.
Se reitera que la transitoriedad es condición de esta clase de contratación pública, pues así se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que en el sub lite no se cumple y que hace incurrir a la entidad demandada en uso indebido de la figura, dado su carácter excepcional. De manera que no resulta legítimo, por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante, ni por su duración prolongada en el tiempo, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, especialmente en cuanto a la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.
Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley otorga a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.
Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, pues el operador judicial está llamado a examinar el comportamiento del empleador de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
Recuerda la Corte que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario.
En el sub lite quedó acreditada la prestación personal del servicio del accionante como Auxiliar de oficina de la sede Bellavista del ISS, pues las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de ello, tal como atrás quedó reseñado y como efectivamente lo encontró demostrado el ad quem. Para dar respuesta a los restantes tres errores endilgados al Tribunal, relacionados con la aplicación del artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en el ISS para los años 2001-2004, basta con recordar lo que frente al tema ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica.
En la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: Es indiscutido por la censura la existencia de varios contratos de trabajo entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que empezaron desde el 1º de octubre de 1996 con solución de continuidad, el último entre el 21 de abril y el 30 de junio de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, adscrita al Departamento Financiero de la Seccional Boyacá, dependiente de la Vicepresidencia Financiera; que tenía calidad de trabajadora oficial; que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2004 fue debidamente depositada, la cual consagra el derecho al reintegro y que el Sindicato firmante era mayoritario.
Como se recuerda, su cuestionamiento gravita en que la decisión de segundo grado negara el reintegro bajo la convicción equivocada de que la vinculación terminó por ser fija y que en todo caso no era viable por impedirlo el artículo 122 de la Constitución Política. Pues bien, surge patente la contradicción alegada por la recurrente ya que, si la Sala sentenciadora declaró que la actora fue trabajadora oficial y, por ende, beneficiaria, por extensión, de los derechos convencionales, debió dar aplicación al artículo 5° del acuerdo colectivo, que estatuye: ESTABILIDAD LABORAL.
El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva.
No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.
Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo del cargo que se reemplaza para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo.
No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo”. Así mismo, la cláusula 117, también referida en la acusación, dispone: “MODALIDADES DE CONTRATO.
Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo.
En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.
Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.
Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores (la de trabajadores oficiales). Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad. […] Incluso, la tesis del Tribunal sobre el artículo 122 de la Constitución Política ha sido abordada por esta Corte en casos análogos y se ha fijado criterio en el sentido de que prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal pues así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto no constituye razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, toda vez que la protección del derecho y, por ende, la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.
Esta Corte, en providencia CSJ SL, del 24 de mar. de 2010, rad. 37912, que memoró otras, enseñó: “(….) Teniendo en cuenta lo acotado, no sobra anotar que sobre el aspecto relativo a la procedencia del reintegro frente al hecho de contar la entidad con una plantilla o planta de personal definida y la consecuente aplicación de la convención colectiva de trabajo en esos eventos, esta Sala de la Corte en asunto similar tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 23 de octubre de 2003 con radicación 20885, en un proceso que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se dijo: La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto>. En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”.
Y en decisión del 13 de septiembre de 2006 radicado 26539, la Sala había señalado: “(….) Con todo, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha precisado en asuntos seguidos contra la misma entidad demanda, que la inexistencia del cargo al cual se ordena el reintegro de un trabajador oficial en la planta de personal no es razón jurídica que impida la aplicación de las normas convencionales a ese servidor y, precisa ahora, tampoco el cabal cumplimiento de ese reintegro, pues el derecho a la estabilidad laboral de un trabajador no puede verse afectado por las disposiciones internas de la entidad que ha terminado su contrato de trabajo de manera ilegal, aparte de que no existe ningún obstáculo legal para que la plantilla de personal sea ajustada para cumplir con una orden judicial.
Y en el caso que nos ocupa, si el cargo del demandante no fue incluido en la plantilla de los trabajadores oficiales del instituto llamado a juicio, es cuestión que no le puede ser a aquel imputable, pues obedeció a la ilegal decisión de esa entidad de no considerarlo como uno de sus trabajadores pese a que, en realidad, como se estableció en el proceso, la prestación personal de sus servicios estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo”.
Puestas en esta perspectiva las cosas, y ante la trasgresión que supone que una entidad, como la demandada, utilice la figura del «contrato de prestación de servicios» de forma irregular, no es posible eximirla de que asuma el reintegro de un cargo que existía, que no fue transitorio y que, por demás, cumplía las funciones en planta al punto de mantenerse por varios años.
Descendiendo al caso en estudio, es preciso señalar que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial y por tanto era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el período 2001-2004, y que el contrato de trabajo comprendido entre el 4 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2008, tuvo el carácter de indefinido según las cláusulas 5 y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo cual a la luz de las referidas cláusulas convencionales es viable el reintegro pretendido.
No obstante, debe precisar la Corte, como lo ha hecho en otras ocasiones, que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, si bien da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso, no conduce a desconocer que la obligación de reintegro se mantenga, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, data en la que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme «a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
De lo expuesto, se colige que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, y por el hecho de que el trabajador no pueda retornar al empleo, que se aniquilen o anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo compelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, específicamente las concernientes al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como las de la seguridad social, puesto que jurídicamente, el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la extinción del Instituto demandado, por la indiscutible circunstancia de que el reintegro lleva a la no solución de continuidad.
Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, por cuanto no se presentó escrito de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), por la Sala Sexta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS PRADO CABALLERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas, por lo explicado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00