CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58067 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2560-2018 Radicación n.° 58067 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LENIS DEL CARMEN CERA CERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso adelantado por ella, en contra del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Lenis del Carmen Cera Cera presentó demanda en contra de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación –Caja Agraria en liquidación-, el Banco Agrario de Colombia, la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se restableciera su contrato de trabajo sin solución de continuidad, y se pagaran los salarios y prestaciones compatibles con la reinstalación con sus debidos incrementos y aumentos legales.

En un primer nivel de pretensiones subsidiarias, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; en un segundo nivel de pretensiones subsidiarias, solicitó la indemnización convencional por despido injusto, el valor deducido o compensado de la liquidación definitiva, la reliquidación de las diferencias a favor del demandante por concepto de prestaciones sociales legales y extralegales, la indemnización moratoria, la indexación, la reparación integral de perjuicios causados por el despido y la constitución de los «bonos pensionales e incluir a la demandante en el cálculo actuarial para pensión de jubilación».

En un tercer nivel de pedimentos subsidiarios, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión restringida de jubilación desde la fecha en que se hiciere exigible por cuanto el despido no fue justo ni fue legal, así como la indemnización convencional por despido injusto, el valor deducido o compensado de la liquidación definitiva, la reliquidación de las diferencias a favor del demandante por concepto de prestaciones sociales legales y extralegales, la indemnización moratoria, la indexación, la reparación integral de perjuicios causados por el despido y la constitución de los «bonos pensionales e incluir a la demandante en el cálculo actuarial para pensión de jubilación».

Como fundamento de sus peticiones, señaló que se vinculó al servicio de la Caja de Crédito Agrario mediante contrato de trabajo a término indefinido el 3 de agosto de 1987 y fue desvinculada mediante el Decreto 1065 del 28 de junio de 1999. Indicó que el último cargo ocupado fue el de «Subdirectora VI» con un salario de $1.608.349 en calidad de trabajadora oficial y beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 15 de abril de 1998, presentándose a su lugar de trabajo hasta el 12 de julio de 1999.

Afirmó que fue desvinculada porque su cargo fue suprimido de la planta de personal por disolución de la Caja Agraria en virtud del citado decreto, el cual fue declarado inexequible junto con el Decreto 1064 de 1999 mediante las providencias CC C-702-1999 y CC C-918-1999 de la Corte Constitucional, lo que fue ratificado en la sentencia CC SU-879-00, sin que a la fecha existiera acto administrativo que dispusiera la supresión del cargo o de la planta de personal.

Señaló que la justa causa prevista en el citado decreto no hace parte de las que están consagradas en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2127 de 1945, el contrato de trabajo, la Convención Colectiva vigente o el reglamento interno de trabajo, por lo que resultó inexistente, además, con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1065 de 1999 con efectos retroactivos.

Manifestó que el 25 de junio de 1999 con la participación de la fuerza pública, fueron cerradas las oficinas de la Caja Agraria de forma intempestiva y sin previo aviso a los trabajadores lo que configuró un «despido masivo» que además, fue un hecho notorio. Adujo que una vez declarada la inexequibilidad de los Decretos 1064 y 1065 de 1999 por la Corte Constitucional, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución n.° 1726 del 19 de noviembre de 1999 por la cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Caja Agraria para iniciar la liquidación de la misma, bajo el entendido que, con las citadas decisiones de inexequibilidad, se retrotrajo lo actuado al 26 de junio de 1999, sin que se dispusiera algo particular en relación con los contratos de trabajo.

Señaló que la Caja Agraria en liquidación en su momento no solicitó permiso al Ministerio del Trabajo para la desvinculación masiva de los trabajadores violando el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, así como que conforme a los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, se configuró una sustitución de empleadores entre la Caja Agraria en liquidación y el Banco Agrario de Colombia S.A., entre los cuales existió un contrato de cesión de activos, pasivos, contratos e inversiones, por lo cual son solidariamente responsables así como en concurso con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por ser la entidad a la cual está adscrita la Caja Agraria, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por ser la entidad que asumió a través de FOPEP las obligaciones pensionales de aquella.

Finalizó señalando que, al darse la cesión de activos, pasivos, contratos e inversiones entre la Caja Agraria en liquidación y el Banco Agrario de Colombia S.A. y al no haberse proveído por esta última los cargos que ocupaban «los demandantes» los cuales se encuentran vacantes, es factible el reintegro a esta entidad. Así mismo, que nació el 30 de junio de 1960 y sólo fue afiliada con posterioridad a la vigencia de su contrato por lo que no se realizaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones entre el 3 de agosto de 1987 y el 31 de diciembre de 1994.

El Banco Agrario de Colombia S.A., dio respuesta a la demanda presentando oposición a lo solicitado. Adujo que ningún hecho de la demanda le consta por no existir una relación de trabajo entre las partes. Aclaró que no se dieron las condiciones de una sustitución patronal entre esta entidad y la Caja Agraria en liquidación dado que no se cumplieron los requisitos legales y las actividades de la entidad eran diferentes a las cumplidas por aquella.

Señaló que la planta de personal fue fijada por el Decreto 1066 de 1999 con independencia de la suerte de la planta de personal de la Caja Agraria en liquidación. Formuló las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, de la sustitución patronal y de solidaridad. A su turno, la Caja Agraria en liquidación contestó la demanda también oponiéndose a las pretensiones.

Afirmó que se atenía a lo demostrado documentalmente en lo relacionado con la existencia de un contrato de trabajo, la liquidación y pago de los derechos laborales y a las causales que como liquidación definitiva de la entidad, dan lugar a la terminación de los contratos de trabajo. Aclaró que no se dieron los requisitos de la sustitución de empleadores pretendida dado que no hubo continuidad contractual, que no existió un despido colectivo en razón a que era una figura inaplicable para el caso.

Interpuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y causa, buena fe y prescripción. La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Indicó que nada le consta acerca de la demandante y los hechos que narra en la demanda comoquiera que no fue trabajadora suya y que la entidad Caja Agraria fue una entidad vinculada a dicho Ministerio hasta 1999 sin que exista responsabilidad de la entidad sobre la actuación de aquella.

Aseguró que las actuaciones que tienen que ver con la expedición de los Decretos 1064 y 1065 de 1999, así como la Resolución n.° 1726 de 1999 de la Superintendencia Bancaria son de público conocimiento. Formuló las excepciones de inexistencia de causa respecto de tal Ministerio, así como del vínculo laboral con el mismo, falta de legitimidad en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte, contestó oponiéndose de igual forma a lo pretendido.

Respecto de los hechos de la demanda aseguró que no le consta ninguno de aquellos por no haber tenido relación jurídica alguna con la demandante. Aclaró que el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000 y el Decreto 255 de 2000 determinaron que la Nación a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social asumiría a través del Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional (FOPEP) las obligaciones pensionales de la Caja Agraria en liquidación, así como que, con carácter de deuda pública, asumiría el valor resultante de la diferencia a cargo de la entidad en la liquidación por la cesión de activos, pasivos y contratos al Banco Agrario, y las obligaciones a cargo de la entidad por créditos obtenidos con entidades financieras.

Pero, en ningún caso, hizo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable en lo concerniente a la suerte de los contratos de trabajo o de sus trabajadores. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Descongestión de Sabanalarga (Atlántico), profirió fallo el 30 de septiembre de 2009, por medio del cual resolvió absolver a las entidades demandadas.

Fundó su fallo en que se observó el pago de una indemnización o bonificación pagada a la demandante conforme a la Convención Colectiva de Trabajo y que, al haber sido liquidada la entidad Caja Agraria, se hacía nugatorio cualquier reintegro pretendido, al tiempo que no existió sustitución patronal con el Banco Agrario de Colombia S.A. por carecer de continuidad en la prestación del servicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en sentencia del 30 de noviembre de 2011, confirmó la decisión apelada. Como sustento del fallo, afirmó que la Caja Agraria en liquidación, el día 26 de junio de 1999 comunicó a la demandante la terminación de su contrato de trabajo de forma unilateral y con justa causa correspondiente a la supresión de su cargo, por lo que procedió a la liquidación de sus prestaciones sociales y al pago de una indemnización o bonificación por valor de $26.562.832.

Aseguró que la relación de trabajo estuvo alinderada entre el 3 de agosto de 1987 y el 27 de junio de 1999. Indicó que la causal alegada para la terminación de su contrato no se encuentra en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 como una justa causa a favor del empleador, por lo que el despido deviene en injusto y por ello se reconoció la citada indemnización. Luego, si es premisa para el reintegro el despido sin justa causa, analizó si por ello era procedente el reintegro y concluyó que la jurisprudencia de esta Corporación con anterioridad señaló que el reintegro resultaba improcedente por la prevalencia del interés general de la sociedad sobre el interés particular de la conservación del empleo en el marco de las decisiones gubernamentales tendientes a modernizar la administración pública, lo que no contradice lo dispuesto por la Corte Constitucional cuando en sentencia CC C-918-1999 declaró inexequible el Decreto 1065 de 1999, comoquiera que para esa fecha el cargo de la trabajadora ya había sido suprimido y de igual forma prevalecía el interés general sobre el particular en la supresión de los cargos en la entidad pública reestructurada.

Sobre la indemnización por despido convencional, el Tribunal halló que el éste fue injusto pero que el empleador canceló la indemnización respectiva sin que se demostraran valores adicionales adeudados. En lo tocante a la pretensión de devolución de los valores retenidos en la liquidación definitiva, señaló el ad quem que resultaba lógico que la entidad empleadora dedujera el valor de lo pagado con ocasión de derechos exigibles sólo con posterioridad a la fecha de la supresión del cargo, por lo que la demandante los recibió de forma anticipada, y por ende, podían ser compensados por la entidad.

En lo tocante a la reliquidación de prestaciones sociales e indemnización, aseguró el Tribunal que era cargo de la demandante demostrar que le asistía el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados, sin que ello verdaderamente resultara probado. En lo tocante a la indemnización por mora, indicó el Tribunal que quedó demostrado que el contrato finalizó el 27 de junio de 1999 pero sus acreencias laborales fueron canceladas el 3 de noviembre del mismo año, es decir, más de 90 días después de la terminación del vínculo.

Sobre ello, adujo que en principio sería motivo de imposición de condena sino fuera porque quedó demostrado que en el interregno la empresa entró en liquidación por lo que estimó una buena fe en la mora en el pago de las acreencias y por ende, una inviabilidad de proferir condena sobre el particular. Por último, frente a la pretensión asociada a la expedición de un bono pensional y la pensión sanción, afirmó el Tribunal que la demandante estuvo vinculada hasta el 27 de junio de 1999, fecha para la cual estaba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que bastaba con encontrar que la trabajadora estuviera afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para no cumplirse la condición establecida en la ley para el nacimiento del derecho.

De igual forma, indicó el Tribunal que no se demostró que la demandante se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual para que pudiera decidirse la viabilidad de expedición de un bono pensional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE, las sentencias dictadas el 30 de septiembre del año 2009 […] proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Descongestión de Sabanalarga Atlántico, y la sentencia del 30 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla […], mediante la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico de la sentencia de primera instancia; y a su vez se reliquiden todas sus prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa con base en la tabla de indemnización por despido injusto consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha del despido […] así como la PENSIÓN SANCIÓN DE JUBILACIÓN que establece el art. 8 de la Ley 171 de 1961.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados por uno de los opositores, pasan a ser examinados por la Corte. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2 y 8 de la Ley 153 de 1887 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, sostuvo que el Tribunal se equivocó al haber aplicado el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para negar el derecho pensional a la demandante cuando habiendo sido afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, sólo después de 7 años y 5 meses de servicio, debió aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y en la medida en que reconoció que existió una afiliación tardía al Sistema, por lo que le dio una interpretación restrictiva al citado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual no podía ser entendido de forma que vulnerara los derechos fundamentales de los trabajadores.

RÉPLICA Sólo la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de vocera administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR-Caja Agraria en liquidación se opuso a la demanda de casación, señalando respecto del cargo que la demandante no cumplió con los requisitos legales para obtener a su favor una pensión sanción en la forma como lo solicita.

CONSIDERACIONES Previo al análisis de fondo del cargo planteado, debe decirse que varios fueron los pilares de la sentencia impugnada que resultaron carentes de ataque, lo que contradice la técnica que se exige al recurso extraordinario de casación y provoca la permanencia de la sentencia ante la imposibilidad de anularla en lo que no resultó impugnado (CSJ SL13129- 2014 y CSJ SL8907-2017).

Ahora bien, la Sala deduce de la demostración del cargo que el alcance de la impugnación resulta parcializado en la medida en que la sustentación del ataque supondría dejar sin efecto los apartes específicos de la sentencia que supusieran la acreditación del error del Tribunal, dado el caso. En claro lo anterior, encuentra la Sala que se propone como problema jurídico determinar si el Tribunal erró en la interpretación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para denegar la pretensión pensional del actor, en lugar de darle aplicación al artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Lo primero que advierte la Corte es que el cargo está enfocado por la vía correcta, que corresponde a la senda directa, en la medida en que la discusión resulta eminentemente jurídica. Así ya lo ha sentado en asuntos de idénticos linderos conceptuales con antelación, en los cuales, además, ha aclarado que el derecho de los ex trabajadores de la entidad empleadora demandada a la pensión sanción, no nació autónomamente de un instrumento interno del empleador denominado «Manual administrativo de personal» como se discutió en algún momento, sino, precisamente de la Ley (CSJ SL, 21 noviembre 2006, radicación 28997;

CSJ SL, 30 agosto 2005, radicación 26149; CSJ SL, 13 marzo 2006, radicación 25365; CSJ SL, 23 marzo 2006, radicación 26255; CSJ SL, 13 febrero 2007, radicación 28188; reiteradas, entre otras, en la providencia CSJ SL8306-2015). Ahora bien, en lo que respecta exclusivamente a la norma que gobierna el derecho pensional pretendido por la actora, en la medida en que está aceptado en el proceso que sólo fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el mes de enero de 1995, vale decir que esta Corporación ha dejado claro en asuntos similares al discutido y frente a la misma entidad demandada (CSJ SL1185-2018, CSJ SL12516-2017, CSJ SL590-2014;

CSJ SL, 11 septiembre 2007, radicación 28429), al haber sido impuesta de manera obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el sector oficial, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su omisión sí podría generar, como consecuencia, el pago de la pensión sanción a cargo del empleador omiso pero aclaró que éste se libera de dicha carga en el evento que cumpla con la afiliación de manera oportuna.

En la providencia CSJ SL, 11 septiembre 2007, radicación 28429, precisamente, sostuvo la Corte: Este criterio jurisprudencial ha sido constante, así en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiteró la del CSJ SL, 11 sept. 2007, rad. 28429, en la que se dijo: Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.

De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.

Esto para significar que en ningún desacierto jurídico incurrió el Tribunal, cuando concluyó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 era el aplicable al asunto bajo examen, y que conforme a los aspectos fácticos no controvertidos, al estar afiliado el demandante al sistema de seguridad social no era posible reconocerle la pensión sanción. Así pues, no incurrió en error el Tribunal cuando concluyó que no era procedente el reconocimiento pensional invocado a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien se estableció que los contratos de trabajo de la demandante fue terminado sin justa causa, no se configuró el requisito restante, esto es, la falta de afiliación de ella al Sistema General en Pensiones, pues se produjo para su caso a partir de enero de 1995.

En torno a clarificar lo que discute la censura, relacionado con la norma aplicable para el caso en concreto, la cual señala que corresponde a la Ley 171 de 1961 y no a la Ley 100 de 1993, basta recordar por la Corporación que en innumerables casos anteriores ha sentado que la norma aplicable corresponde a aquella en vigencia de la cual se produce el despido injusto y no el cumplimiento de la edad, el cual constituye sólo un requisito de exigibilidad pero no de causación. En el sub lite, habiendo sido la trabajadora desvinculada en 1999, resulta obvio que se trataba de la Ley 100 de 1993, en su artículo 133.

Así lo dijo la Sala entre otras, en las sentencias CSJ SL1149-2018, CSJ SL960-2018, CSJ SL580-2018, CSJ SL723-2018, CSJ SL885-2018, CSJ SL49625-2017, CSJ SL21920-2017, CSJ SL2831-2017, CSJ SL18049-2016, CSJ SL1237-2016, y en la providencia CSJ SL17431-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL773-2013, donde a su turno, se aclaró: Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ahora bien, establecido como está, que el Tribunal no se equivocó al dilucidar la controversia a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que tampoco incurrió en equivocó al colegir que bajo esa preceptiva al accionante no le asistía el derecho a la pensión sanción reclamada, toda vez que no se cumple con todas las exigencias allí señaladas, pues si bien es cierto fue despedido sin justa causa tras haber laborado para la misma empleadora por más de 15 años continuos, también es un supuesto fáctico no discutido, su afiliación al sistema de seguridad social meses después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda tildarse de tardía, lo que exonera a la demandada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida.

Sobre el tema resulta oportuno recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL590-2014, en la cual, al resolver un asunto con similares características al aquí planteado, se manifestó: […] Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima que la reflexión del ad quem entorno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.

Ahora bien, bajo ese contexto y para responder el argumento del cargo, reitera la Sala lo dicho en la sentencia CSJ SL885-2018 cuando precisó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales tenía un carácter meramente facultativo, por lo que a las entidades no se les podía acusar o responsabilizar por no realizarla, tal como se sostuvo, a su turno, en sentencia CSJ SL, 17 agosto 2011, radicación 36889, reiterada en decisión CSJ SL, 8306-2015, que enseñó lo que por su importancia -en la medida en que se discute por la censura la obligatoriedad de la afiliación entre 1987 y 1995-, se transcribe in extenso,: La censura le reprocha al Tribunal que no haya condenado a la empleadora a reconocerle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, para lo cual estima que ese juzgador quebrantó lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no tomar en cuenta que esa pensión se causa cuando la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, pues los aportes que hizo la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora.

Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos.

Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales [..]”.

Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS”.

Por lo tanto, si una empresa oficial no afilió a sus trabajadores al Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, si lo hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 100 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía, ineficaz o incompleta, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de la que se hizo mérito al responderse el primer cargo.” Aclarado lo dicho, resulta imperioso precisar adicionalmente que, como ya se ha sostenido antes, la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea.

También se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del Sistema de Seguridad Social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses de aquél. Así se aclaró en la mencionada sentencia SL8306-2015 donde se rememora la providencia CSJ SL, 2 junio 2009, radicación 34427.

Lo dicho, para despejar cualquier duda respecto de lo concluido por la Corte en el sentido de que si una entidad oficial afilia a sus trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el sub lite, se exonera válidamente del pago de la pensión sanción, salvo que dicha afiliación resulte notoriamente extemporánea, la cual supone que se vea comprometido el reconocimiento de la pensión de vejez y que el lapso dejado de cotizar sea superior a la mitad del tiempo laborado.

Finalmente, importa resaltar que, en todo caso, pese a no existir error en la denegación del beneficio pensional deprecado como lo coligió el Tribunal por no estar configurados los requisitos legales que le hubieran dado lugar a éste, ello no dispensa a la entidad empleadora de otras obligaciones para con el sistema pensional, por ejemplo, en lo referente a la liquidación y pago de un cálculo actuarial por el tiempo de cotización en las que hubiere incurrido, como ya ha tenido también oportunidad de sentar la Corporación (CSJ SL1185-2018, CSJ SL051-2018, CSJ SL068-2018, CSJ SL287-2018 y CSJ SL738-2018), en la medida en que hubieren sido discutidas judicialmente.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo planteado. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, «en la modalidad de falta de valoración de una prueba aportada al expediente, del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo (folios 35-66) del cuadernillo principal, artículos 14, 16 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo».

Como errores manifiestos de hecho, describió: 1. No dar por demostrado, estándolo a la señora LENIS DEL CARMEN CERA CERA; no obstante, a ser beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “SINTRACREDITARIO” 1998-1999, no fue liquidada conforme la norma convencional, y así consta en el formato de LIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA TOTAL, visible a folio (134) del cuadernillo principal, con el cual le fueron cancelada (sic) sus prestaciones sociales, indemnización y/o bonificación. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “SINTRACREDITARIO” 1998-1999, demuestra por sí sola en lo dispuesto por los art. 4 Campo de aplicación; art. 29 Prima Semestral de Servicios; art. 31 Prima de vacaciones; art. 37 Liquidación de cesantías; art. 45 Indemnización por despido sin justa causa, que a la demandante no le liquidaron correctamente sus prestaciones sociales e indemnización y /o bonificación tras el despido injustificado de que fue víctima. 3.

No dar por demostrado, estándolo que le fue cancelada la suma de $26.562.831,02 folio (134) cuadernillo principal, siéndolo correcto la suma de $36.125.748, en aplicación y total acatamiento a la pluricitada norma convencional, tal como fue advertido en el alegato presentado a la Honorable Sala de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla Atlántico, en el término de traslado, escrito que adjunto nuevamente.

Como prueba no apreciada, señaló la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja Agraria en liquidación y el sindicato Sintracreditario. Fundó el cargo en que el Tribunal se equivocó al apreciar la prueba citada al no acceder a reliquidar las prestaciones sociales y la indemnización de la demandante por considerar no demostrados los derechos a su favor, pero desconociendo la existencia de la Convención Colectiva obrante en el plenario para lo que debió confrontar el formato de liquidación de cesantía total, donde se colige que a la demandante «se le liquidó y canceló de forma ERRADA y amañada a beneficio de la demandada sus prestaciones sociales e indemnización y/o bonificación por despido injustificado».

RÉPLICA El único opositor afirmó que la liquidación de la bonificación que se hizo a favor de la demandante cumplió con los requisitos convencionales pero fue compensada parcialmente a favor de la entidad, lo que avaló el fallador de segundo grado. CONSIDERACIONES Por la vía indirecta, la censura busca demostrar que existió un error de hecho en el Tribunal al no tener por deficitarias la indemnización y las prestaciones sociales que recibió la demandante, según lo argumentado por la recurrente.

El Tribunal, a su turno, en lo pertinente, razonó así: En esta ocasión se debe señalar que el mismo [el despido] está debidamente probado con la comunicación de 26 de junio de 1999 (fl. 131) y el pago de la indemnización, también admitido por la demandante, al reclamar entre las pretensiones subsidiarias, la reliquidación de la indemnización, y cuya valor aparece en la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 134), liquidada en la suma de $26.563.83,02.

Por ende, la demandada despidió sin justa causa a la demandante e igualmente le canceló su indemnización, no adeudando suma alguna por este concepto, salvo que más adelante aparezcan demostrados algunos factores salariales que conlleven a la reliquidación de la misma. […] Así mismo, [solicita] que el auxilio de cesantía y la indemnización deben reliquidarse para tomar en cuenta algunos factores salariales no incluidos inicialmente.

Pues bien, era de cargo de la demandante demostrar que le asiste el derecho a percibir los beneficios laborales que reclama de su ex empleadora, por ser hechos de su incumbencia. Otro tanto, sucede con los factores salariales no especificados. Lo anterior, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., consagratorio del principio general de la carga de la prueba, sin que se observe en la actuación el cumplimiento de este deber procesal que le permita a este Tribunal constatar si efectivamente a (sic) la demandada incurrió en las omisiones señaladas en su contra.

Entre otras cosas, por no serle permisible al operador judicial suponer cuantía o conceptos que requieren estar plenamente demostrados. Esta precisa y concreta argumentación del Tribunal no se aprecia disparatada. Todo lo contrario, de una forma muy puntual informó a la interesada que su pedimento no encontró sustento probatorio, de manera que no podía ser siquiera estudiado en la forma como lo pretendió. Ello, se repite, no contiene equivocación alguna.

En efecto, era carga de la trabajadora demostrar en las instancias los presupuestos fácticos y jurídicos que le permitieran acceder al derecho que reclamaba judicialmente, y, en sede extraordinaria, era su deber demostrar que el Tribunal se equivocó al no reconocer un derecho que sí estaba plenamente probado, a través de acreditar con suma suficiencia, y más allá de cualquier duda razonable, que el ad quem se equivocó al valorar una determinada prueba o al no tenerla en cuenta.

Sin embargo, en el asunto sub lite, no está demostrado nada distinto a la fuente normativa de los derechos que pretende reclamar, esto es, la Convención Colectiva de Trabajo. Empero, no está probado cómo se equivocó la entidad pública empleadora en liquidar los créditos laborales que sí demostró pagar, y menos aún está demostrado que el ad quem se hubiera equivocado concluyendo precisamente eso, razones de más para desechar el cargo.

Vale aclarar que la Convención Colectiva por sí misma no demuestra sino la existencia contingente del derecho, pero no el error en que haya incurrido la entidad al darle aplicación a la misma. Debe la Sala recordar sobre el particular, que el error de hecho en materia laboral para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El error de hecho entonces, como se dijo por esta Sala en sentencia CSJ SL, 11 febrero 1994, radicación 6043, reiterada en la providencia CSJ SL5988-2016 y en la CSJ SL4032-2017: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» Si no se ha demostrado error protuberante en la actuación del Tribunal, como ocurrió en el sub lite, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 14, 16 y 471 del mismo texto legal. Sustentó el cargo en señalar que la buena fe que exonera de la sanción moratoria hay que demostrarla y en el presente asunto quedó demostrado que las prestaciones sociales de la demandante además de estar mal liquidadas, se pagaron extemporáneamente, de forma que es procedente la condena por aquel concepto.

RÉPLICA El opositor se limitó a aclarar que se cumplieron las obligaciones laborales a favor de la demandante y a cargo de la Caja Agraria en liquidación. CONSIDERACIONES El cargo planteado contiene errores insalvables de técnica que hacen imposible su estudio por la Corte. En efecto, la censura arremete por la vía directa en contra de la sentencia dictada por el Tribunal en lo concerniente a la exoneración de la condena por la mora en el pago de salarios y prestaciones sociales a la trabajadora demandante, pero la demostración y desarrollo del cargo expuesto necesariamente invita a la Sala a descender a lo demostrado en el expediente para hallar la prueba de las condiciones por las cuales la actuación del empleador debiera ser considerada de buena fe y por ende, exonerarlo de la sanción moratoria impuesta.

Ello, entraña una contradicción técnica inadmisible para habilitar la competencia de esta Corporación para el estudio del ataque formulado. Se observa del cargo que la recurrente indebidamente genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos –a pesar de enfocar su reproche por la vía del puro derecho-, dejando de lado que la Corte tiene dicho de tiempo atrás, que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Debe recordarse que habiendo sido la vía directa la senda escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuye al Tribunal en torno a la aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se deduce que la casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017), por lo que le está vedado incursionar en el reproche de las pruebas que debieron apreciarse o aquellas que deben ser valoradas en forma distinta.

También resulta ajeno a la técnica de la vía directa que, aún si no se reprocha la valoración en concreto de una prueba específica, en la discusión jurídica planteada deba necesariamente descender la Sala a la verificación de lo que quedó demostrado en el plenario y el alcance de dicha probanza, es decir, cuando la censura acude en la demostración del cargo a conclusiones o argumentos de orden fáctico.

En el sub lite, la recurrente criticó las consideraciones jurídicas que sentó el ad quem pero con base en la valoración de los medios de prueba, o al menos, con la necesidad imperiosa de volver sobre éstos. Efectivamente, adujo que se equivocó el Tribunal al no proferir condena respecto de la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales estando probado que hubo mora injustificada en el pago de las acreencias adeudadas, conclusión ésta, a no dudarlo, de carácter fáctico.

Siendo lo anterior así, el cargo deviene en impróspero comoquiera que la señalada deducción empírica se mantuvo tras haber sido el cargo encauzado por la vía de derecho, porque haberlo formulado de esta forma presuponía aceptar aquella conclusión. Sabido es, que la buena o mala fe que el juzgador debe valorar del empleador al momento de decidir sobre la imposición de la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 o el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, corresponde necesariamente a un raciocinio que se construye a partir de las pruebas y no deviene de la aplicación de la ley, puesto que en ésta sólo existe de forma objetiva el efecto constitutivo de la sanción, pero no su aplicación inexorable.

Precisamente la naturaleza no automática ni indefectible de la sanción moratoria hace que el ad quem en cada caso deba desplegar un análisis probatorio y conductual del demandado más allá de las consideraciones jurídicas que tenga a bien hacer. Luego, si las consecuencias no son automáticas, para su aplicación el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017). Por lo dicho, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso y correrán a favor del único opositor.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LENIS DEL CARMEN CERA CERA en contra del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00