SL256-2023 — Corte Suprema

SL256-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1933Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: « Con el fin de responder de manera metodológica los reparos efectuados por la empresa recurrente, la Sala aborda el análisis de lo cuestionado en los dos cargos en los siguientes temas: i) normatividad aplicable y procedencia del cálculo actuarial; ii) vigencia de la relación laboral a la entrada en vigor del sistema de seguridad social como presupuesto para el pago del cálculo actuarial y; iii) concurrencia del trabajador en el pago. i) Normatividad aplicable y procedencia del cálculo Para definir este asunto, la Sala debe resaltar que la censura parte de un supuesto errado al entender que la obligación del pago del cálculo actuarial nació con la Ley 100 de 1993. Lo cierto es que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la referida ley, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021). En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue reforzado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente. En consecuencia, no puede considerarse que el Tribunal hubiera aplicado de manera errada la disposición. Además, esta Sala debe resaltar que de acuerdo con lo dispuesto por el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el empleador conserva la responsabilidad por los periodos que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, tal y como ocurre en el caso objeto de estudio. Así fue precisado en decisión CSJ SL2138-2016: “En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. De acuerdo con lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los errores jurídicos que se le endilgan porque se ajustó a la jurisprudencia de esta corporación que admite el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la cancelación del mentado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital requerido para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, de manera tal que, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Es claro que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció el pago del ya mencionado cálculo, por lo que mal señala la censura en entender que este nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, mediante la decisión CSJ SL9856-2014, la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es “facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS. En sentencia CSJ SL2465-2021, se indicó: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación, con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «ii) De la vigencia de la relación laboral a la fecha en que entró en vigor el sistema pensional como presupuesto para el pago del cálculo actuarial Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó 31 de diciembre de 1987, esto es, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte señaló: “[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018)”. La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que “la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral” (CSJ SL673-2021). Al respecto, en providencia CSJ SL 2138-2016 explicó: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. (Subrayado fuera del texto)”. Además, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio decidendi se fundó “desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política” (CSJ SL673-2021). Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese a que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: “Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014. (CSJ SL2138-2016)”. Por lo anterior, la Sala advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios prestados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: « iii) Concurrencia del trabajador en el pago Tampoco le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura (artículo 20 de la Ley 100 de 1993) no es aplicable porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones. Tal temática ha sido aclarada por esta Sala en los siguientes términos: “En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente. Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida norma dispone que: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo. Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [...] (CSJ SL2912-2019 Subraya la Sala)”. De esta manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así también lo precisó el proveído CSJ SL673-2021, en el que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. Si bien la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: “Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993 y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores en el lapso en que se extendió el nexo laboral. En consecuencia, la Sala no advierte la comisión de los yerros jurídicos denunciados por la recurrente y, por ende, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL256-2023 Radicación n.° 92117 Acta 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ TABORDA contra la sociedad recurrente y CHEVRON PETROLEUM COMPANY y PARENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED. I.

ANTECEDENTES Carlos José Rodríguez Taborda llamó a juicio a las sociedades Chevron Petroleum Company, Exxonmobil de Colombia S.A. y Perinco Oil and Gas limited, con el fin de que Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 2 se declare que: prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a favor de Chevron Petroleum Company del 6 de febrero de 1978 al 23 de febrero de 1982; a Exxonmobil de Colombia S.A. entre el 1 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987 y con Perinco Oil and Gas limited del 8 de enero de 1988 al 15 de febrero de 1993.

Como consecuencia de lo anterior pidió que se condene a las sociedades accionadas al pago o traslado de los valores que debieron cotizar al sistema de seguridad social con destino a Porvenir S. A., la indexación, las costas y lo que resulte probado ultra o extra petita. Para fundamentar sus peticiones indicó que se vinculó mediante contrato de trabajo con las sociedades demandadas así: Chevron Petroleum Company del 6 de febrero de 1978 al 23 de febrero de 1982;

Exxonmobil de Colombia S.A. del 1 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987 y con Perinco Oil and Gas limited del 8 de enero de 1988 al 15 de febrero de 1993; que tales empresas no cotizaron los aportes al sistema de seguridad social. Perenco Oil and Gas Colombia Limited al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Respecto de los hechos admitió la relación de trabajo e indicó que el contrato finalizó por mutuo acuerdo; de los demás hechos manifestó que no le constaban. Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa manifestó que con el actor suscribió un acuerdo conciliatorio, en el cual se dirimió cualquier conflicto relacionado con derechos inciertos y discutibles donde se encontraba lo relacionado con la afiliación y pago de aportes al sistema general de pensiones.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, compensación, cosa juzgada, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y mala fe. A su turno, Exxonmobil de Colombia S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones toda vez que, no era posible jurídicamente condenarla al pago de un bono pensional o cálculo actuarial.

Respecto de los hechos aceptó la relación de trabajo, sin embargo, aclaró que estuvo vigente del 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987. Señaló que no es cierto que adeude cotizaciones al ISS, pues, para el periodo referido no existía dicha obligación. En su defensa adujo que la empresa se dedica a la explotación y exploración del petróleo; que el llamamiento obligatorio al ISS se hizo a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y, antes de la vigencia de la citada norma, el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a empresas petroleras era asumido de manera directa por estas, pues no existía subrogación al sistema de seguridad social.

Anotó que la pretensión sobre un posible reconocimiento de un título, bono pensional o pago de cálculo actuarial carecía de fundamento, habida cuenta que nunca nació en favor del actor un derecho pensional a cargo de la empresa accionada. Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica.

Chevron Petroleum Company se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aseguró que no se presentó una omisión en el pago de los aportes por concepto de pensión sino la imposibilidad legal e insuperable de hacerlo. Respecto de los hechos aceptó la relación de trabajo y los extremos temporales, sin embargo, insistió en que no existía obligación legal para afiliar al demandante.

Frente a los demás hechos dijo que no le constaban. En su defensa afirmó que para la fecha en la que el actor prestó sus servicios, la empresa no estaba llamada a realizar la inscripción al ISS, pues de acuerdo con el objeto social, esto es, la industria del petróleo no existía dicho deber y este solamente se configuró hasta finales de 1993.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 19 de julio de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JOSÉ RODRIGUEZ TABORDA y la demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY, existió un contrato de trabajo entre el 6 de febrero de 1978 hasta el 23 de febrero de 1982. Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante CARLOS JOSÉ RODRIGUEZ TABORDA y la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., existió un contrato de trabajo entre el 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987.

TERCERO: DECLARAR que entre el demandante JOSÉ RODRIGUEZ TABORDA y la demandada PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED, existió un contrato de trabajo entre el 10 de enero de 1988 hasta el 16 de febrero de 1993.

CUARTO: CONDERNAR a los demandados CHEVRON PETROLEUM COMPANY y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., a gestionar ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como entidad reconocedora de la pensión de vejez del demandante CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ TABORDA, el cálculo actuarial del periodo laborado por éste y no cotizado de la siguiente manera: A) A cargo de CHEVRON PETROLEUM COMPANY el cálculo actuarial comprendido entre el 6 de febrero al 31 de diciembre de 1979 y desde el 1 de enero de 1982 al 23 de febrero de 1982, teniendo como base de cotización para el año de 1978 la suma mensual de $19.411, para el año 1979 $26.475 y para 1982 $62.618.

B) A cargo de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. el cálculo actuarial comprendido entre el 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987, tendiendo como base de cotización; el 2 de julio de 1982 al 31 de julio de 1983 la suma mensual de $120.900; el 1 de agosto de 1983 al 31 de agosto de 1984 la suma de $146.700; el 1 de septiembre de 1984 al 30 de junio de 1985 la suma mensual de $183.200; del 1 de julio de 1985 al 31 de julio de 1986 la suma mensual de $249.100; desde el 1 de agosto de 1986 hasta 31 de enero de 1987 la suma mensual de $305.900, desde el 1 de febrero de 1987 al 31 de agosto de 1987 la suma mensual de $345.700 y desde el 1 de septiembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1987 la suma mensual de $420.7000.

QUINTO: CONDENAR a los demandados CHEVRON PETROLEUM COMPANY y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., a cancelar el cálculo actuarial por los periodos relacionados en el numeral primero de la presente sentencia; por lo indicado en parte motiva del presente proveído.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO: CONDENAR a los demandados CHEVRON PETROLEUM COMPANY y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., en costas a favor del demandante, por secretaría tásense, para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma de 1smlmv. Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 6 OCTAVO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada PERENCO OLD AND GAS COLOMBIA LIMITED, acorde a lo considerado.

NOVENO: ABSOLVER a la demandada PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED- de toda y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el señor CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ TABORDA acorde a los considerado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Exxonmobil y Chevron Petroleum Company, mediante decisión del 11 de febrero de 2020 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el literal a) del ordinal CUARTO de la sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso promovido por Carlos José Rodríguez Taborda en contra de las sociedades CHEVRON PETROLEUM COMPANY, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED, única y exclusivamente en cuanto fijó como salario devengado por el demandante para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 24 de febrero de 1982 a cargo de CHEVRON PETROLEUM COMPANY para efectos del cálculo actuarial la suma de $62.618 para en su lugar fijarla en la suma de $25.560, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a las demandadas CHEVRON PETROLEUM COMPANY y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. [… En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar si existía el deber de afiliar y cotizar a favor de los trabajadores que prestaban sus servicios en municipios en los que no existía Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 7 cobertura del ISS y cuál es la forma del financiamiento de dicha prestación. Indicó que se encontraban por fuera de discusión los siguientes supuestos: i) que el actor prestó sus servicios con Chevron Petroleum Company del 6 de febrero de 1978 al 23 de febrero de 1982; ii) con Exxonmobil de Colombia S.A. del 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987 y, iii) que durante los lapsos en mención las sociedades empleadoras no afiliaron al demandante al ISS.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el empleador está llamado a responder ante el sistema de seguridad social por el pago de los periodos en los que el trabajador prestó sus servicios. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el 260 del CST, el contratante no está liberado del pago de las cotizaciones, toda vez que, el trabajador no puede ver limitada la consolidación de su derecho pensional.

Recordó que con antelación a la Ley 90 de 1946 el empleador asumía el pago de las pensiones de jubilación, y sostuvo que a partir de la disposición en mención se estableció una subrogación de manera gradual de la contingencia de vejez, siendo un deber de las empresas, conforme lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de dicha legislación, aportar las cuotas proporcionales.

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 8 Estimó que el tiempo de servicio sin cotización por falta de cobertura del ISS no puede ser ignorado por el empleador, pues este conservó la responsabilidad del financiamiento de la pensión, lo que se traduce en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varía de acuerdo al régimen en el que se encuentre vinculado el trabajador.

Agregó que sería injusto e inequitativo para los operarios que por la ausencia de materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización se genere un perjuicio que afecte su expectativa pensional. Anotó que la responsabilidad del empleador deviene de la reserva que estaba obligado a hacer y no por una presunta mora, por lo que no era procedente la solicitud dirigida a cambiar la orden de elaboración de un cálculo actuarial por la de determinar el monto del bono pensional.

Para finalizar sostuvo que el juez de primera instancia acertó respecto de la modalidad del título pensional que se debía emitir a favor de la administradora de pensiones Porvenir S. A. Respecto de los salarios, manifestó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario se tenía plenamente acreditado el valor a pagar a favor del trabajador para los años 1978-1979; sin embargo, para el año 1982 de las documentales aportadas al proceso, folios 303-304, se advertía que el salario mensual del actor era de $28.560.

Por lo anterior, modificó el ordinal a) del numeral cuarto de la decisión del a quo, en el sentido de establecer como salario para el año de 1982 el valor de $28.560. Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la empresa Exxonmobil de Colombia S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S.A. pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, sea absuelta de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda. Subsidiariamente, case la decisión en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por José Rodríguez Taborda y que se resolverán de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía, perseguir el mismo fin y valerse de argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 5 del Decreto 1993 de Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 10 1964; 1 del Decreto 1887 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 188 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST.

En la demostración del cargo señala que comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal en lo que respecta a: i) que Carlos José Rodríguez Taborda prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia por el periodo comprendido del 12 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987; ii) que no se hizo la afiliación al ISS en la medida que, para la data de la prestación del servicio, no existía el llamamiento obligatorio y; iii) que la inscripción obligatoria operó en octubre de 1993.

Anota que el reproche a la decisión del juez colegiado es estrictamente jurídico. Considera que el Tribunal se equivocó al establecer que era una obligación de la demandada pagar el cálculo actuarial por el periodo en el que el demandante estuvo vinculado laboralmente con la empresa, cuando lo cierto es que, para la data en que el aquel prestó sus servicios no existía el deber de afiliar a los trabajadores, pues el llamamiento a inscribirlos se generó a partir de octubre de 1993.

Asegura que el ad quem aplicó de manera indebida los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Decreto 1887 de 1994, ya que el actor prestó sus servicios por un periodo de 5 años y que, el contrato finalizó en diciembre de 1987, data en la que no se había expedido la Ley 100 de 1933. Sostiene Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 11 que la única norma que gobierna este asunto es el artículo 33 de la referida Ley 100, la cual fue aplicada de manera aislada, toda vez que, la disposición en comento exige que para la convalidación del bono o título pensional es indispensable que el contrato de trabajo esté vigente para el 23 de diciembre de 1993 o haber iniciado de manera posterior a dicha data.

Aclara que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue analizado por la Corte Constitucional, quien declaró su exequibilidad mediante sentencia CC C-506-2001. Concluye que, al no existir omisión del empleador, en razón a que el contrato finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar un cálculo actuarial resulta imposible de cumplir.

Cita la decisión CSJ SL 3 de jul. de 2008, rad. 33319. Reitera que no existe omisión alguna por parte del empleador al no haber afiliado a Carlos José Rodríguez al ISS, pues para la data en que el extrabajador prestó sus servicios dicha obligación no le era oponible; recuerda que el demandante laboró entre el 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987, fecha en la que no existía la obligación material ni legal de afiliación. Sostiene que la empresa tampoco tenía la obligación legal de realizar el traslado de los aprovisionamientos previstos por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente lo consideró el Tribunal, pues, en dicha norma no se establece la obligación de tener reservas actuariales.

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene que el deber de pagar los aportes solo surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993. Concluye que, en el evento en que los argumentos expuestos no prosperen, se debe tener en cuenta que la condena debe recaer exclusivamente sobre las transferencias de los aportes dejados de cancelar, pero bajo ninguna circunstancia debe ordenarse el pago de un bono pensional, título pensional o cálculo actuarial, pues, insiste en que, al momento en que el trabajador prestó sus servicios a Exxonmobil, no existía posibilidad de afiliarlo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 20, 2, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo señala que el Tribunal no aplicó las normas que gobernaban el asunto, pasó por alto que, en este caso, el pago del cálculo actuarial debía ser cancelado en un 75% por parte del empleador y un 25% por el extrabajador.

Cita la decisión CC T-492-2013 y manifiesta que, en concordancia con lo establecido por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y con el principio de proporcionalidad, el pago del referido cálculo debió ser por el 75% del valor, pues de lo contrario, se impondría una carga económica adicional al Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 13 empleador y se exoneraría al trabajador de su aporte al sistema pensional.

Para finalizar, reitera que el juez colegiado debió aplicar de manera íntegra la Ley 100 de 1993 y, no de forma parcializada como lo hizo, al omitir el análisis del artículo 20 de la citada ley. VIII. RÉPLICA CONJUNTA La parte actora se opone a la prosperidad de los cargos pues aduce que la empresa recurrente insiste en los mismos argumentos expuestos desde el inicio del proceso judicial, esto es, la ausencia en el deber del pago de las cotizaciones.

Razones que no aportan nada nuevo dentro del trámite del recurso extraordinario, toda vez que, existe una posición pacífica respecto a este tema. Por lo que, afirma los cargos no deben prosperar. IX. CONSIDERACIONES La censura asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros jurídicos: i) entender que legalmente la empresa demandada estaba obligada a responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto así no lo dispone.

Más cuando al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 ya había finalizado el vínculo contractual con el demandante (1987); ii) condenar a cancelar el referido cálculo, cuando lo procedente es el pago de los aportes causados en el tiempo no cancelado y; iii) Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 14 ordenar que únicamente fuera la demandada -empleadora- la que debe cancelar el 100% del valor del aporte, cuando la norma -artículo 20 Ley 100 de 1993- dispone que el trabajador también debe contribuir.

El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial conforme a los lineamientos expuestos por esta Sala de Casación Laboral y, además, en atención a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones. Señaló que el tiempo de servicio sin cotizar por falta de cobertura del ISS no puede ser ignorado por el empleador, quien debe sufragar los periodos laborados y no cotizados en virtud de la reserva que estaba en deber de realizar y no por una mora, lo que se cubre a través de un cálculo actuarial.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar: i) si efectivamente el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y como consecuencia de ello interpretó de manera equivocada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; lo que lo condujo a considerar que era procedente condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones por falta de cobertura del ISS y; ii) si se equivocó al disponer el pago de un cálculo actuarial y no ordenar el pago de las cotizaciones únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador.

La Sala encuentra que no existe controversia entre las Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 15 partes sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que José Rodríguez Taborda prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia S.A. del 2 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 1987; ii) que la empresa accionada no efectúo la afiliación al ISS; iii) que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo ya no se encontraba vigente y; iv) que para la fecha en la que se prestó la relación laboral no existía cobertura del ISS.

Con el fin de responder de manera metodológica a los reparos efectuados por la empresa recurrente, la Sala aborda el análisis de lo cuestionado en los dos cargos en los siguientes temas: i) normatividad aplicable y procedencia del cálculo actuarial; ii) vigencia de la relación laboral a la entrada en vigor del sistema de seguridad social como presupuesto para el pago del cálculo actuarial y; iii) concurrencia del trabajador en el pago. i) Normatividad aplicable y procedencia del cálculo Para definir este asunto, la Sala debe resaltar que la censura parte de un supuesto errado al entender que la obligación del pago del cálculo actuarial nació con la Ley 100 de 1993.

Lo cierto es que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no surgió de lo dispuesto por la referida ley, en su artículo 33, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse dispuesta desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 16 En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS; deber que fue reforzado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente. En consecuencia, no puede considerarse que el Tribunal hubiera aplicado de manera errada la disposición. Además, esta Sala debe resaltar que de acuerdo con lo dispuesto por el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el empleador conserva la responsabilidad por los periodos que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, tal y como ocurre en el caso objeto de estudio.

Así fue precisado en decisión CSJ SL2138-2016: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 17 De acuerdo con lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los errores jurídicos que se le endilgan porque se ajustó a la jurisprudencia de esta corporación que admite el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la cancelación del mentado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital requerido para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, de manera tal que, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Es claro que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció el pago del ya mencionado cálculo, por lo que mal señala la censura en entender que este nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993. Ahora, mediante la decisión CSJ SL9856-2014, la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 18 densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS. En sentencia CSJ SL2465-2021, se indicó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación, con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial. ii) De la vigencia de la relación laboral a la fecha en que entró en vigor el sistema pensional como presupuesto para el pago del cálculo actuarial Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó 31 de diciembre de 1987, esto es, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial.

Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte señaló: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).

La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021).

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto, en providencia CSJ SL 2138-2016 explicó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subrayado fuera del texto). Además, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio decidendi se fundó «desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política» (CSJ SL673-2021).

Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese a que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

(CSJ SL2138-2016). Por lo anterior, la Sala advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios prestados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión. iii) Concurrencia del trabajador en el pago Tampoco le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura (artículo 20 de la Ley 100 de 1993) no es aplicable porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones.

Tal temática ha sido aclarada por esta Sala en los siguientes términos: En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 22 cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo.

Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [ ] (CSJ SL2912-2019 Subraya la Sala).

De esta manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 23 una contribución del empleado. Así también lo precisó el proveído CSJ SL673-2021, en el que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Si bien la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 24 tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993 y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 25 en el lapso en que se extendió el nexo laboral.

En consecuencia, la Sala no advierte la comisión de los yerros jurídicos denunciados por la recurrente y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 a favor del opositor demandante, suma que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ TABORDA contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., CHEVRON PETROLEUM COMPANY y PARENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED. Las costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 92117 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.