CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL256-2022 Radicación n.° 83024 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ORLANDO MORA CÁRDENAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 10 de diciembre de 2018, en el proceso adelantado en contra de S.O.S EMPLEADOS S. A. y la COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Orlando Mora Cárdenas demandó a las entidades, con el fin de que se declarara: i) que operó la sustitución patronal de la empresa Prominorte S.A con la Compañía Minera Cerro Tasajero S.A. (en adelante Cerro tasajero S.A.); ii) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con esta compañía; iii) la ineficacia e ilegalidad del contrato como trabajador en misión con Conservicios S.A. y S.O.S Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 2 Empleados S.A. y iv) la ineficacia del despido ocurrido el 17 de diciembre de 2011 por encontrarse en situación de estabilidad laboral reforzada.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, requirió fueran condenadas Cerro Tasajero S.A., y solidariamente S.O.S Empleados S.A.S, a reconocer y pagar los salarios y las prestaciones dejadas de percibir, más la indemnización correspondiente a 180 días de salario, al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y la indexación de las condenas.

Adicionalmente, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por falta de consignación del auxilio a las cesantías, al pago de la nivelación salarial, teniendo como base la equivalencia del salario devengado por otros compañeros que desempeñaban el mismo cargo durante el tiempo que duró la relación laboral. Fundamentó de sus pretensiones señaló que la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Noriental otorgó licencias ambientales a la Empresa Prominorte S.A para el proyecto de exploración y explotación de carbón, licencias que fueron cedidas a la empresa Carbones Metalúrgicos de Antioquia S.A. Que el 2 de noviembre se constituyó la compañía Cerro Tasajero S.A. la cual absorbió a la sociedad Carbones Metalúrgicos S.A. Señaló que, como consecuencia de lo Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 3 anterior, la empresa adquirió las obligaciones de la sociedad absorbente tipificándose la sustitución patronal.

Agregó que prestó sus servicios en las minas explotadas por Prominorte LTDA entre enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1998 y posteriormente volvió a prestar sus servicios desde el 1° de enero de 2004 hasta el 30 de marzo de 2006. Dijo que cuando se encontraba laborando sin solución de continuidad para la empresa Prominorte S.A. y Cerro Tasajero S.A., se le informó que continuaría haciéndolo a través de empresas de servicios temporales como trabajador en misión. Así las cosas, indicó que suscribió contrato con Conservicios S.A. desde el 1º de abril de 2006 hasta el 28 de febrero de 2011, en el cargo de swichero en socavón. Sostuvo que a partir del 1° de marzo de 2011 permaneció vinculado a Cerro Tasajero S.A., en esta ocasión a través de S.O.S Empleados S.A, en el mismo cargo, a través de contrato por obra o labor, finalizado sin justa causa el 17 de diciembre de 2011.

Aseguró que Conservicios S.A. y S.O.S Empleados S.A. fueron simples intermediarias utilizadas por la minera para encubrir una verdadera relación laboral pues la actividad desarrollada fue de carácter permanente y pertenece a las actividades normales y esenciales de la entidad usuaria. Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que su salud física fue desmejorada y que sufría discopatía lumbar múltiple y pérdida auditiva bilateral; que S.O.S. Empleados S.A. terminó el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, sin que la labor para la que fue contratado y hubiese cesado realmente.

Al dar respuesta a la demanda, Cerro Tasajero S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban porque no existió relación laboral con el demandante. Aceptó que celebró contratos con Conservicios S.A. y S.O.S. Empleados S.A., a través de los cuales le suministró trabajadores en misión. Añadió que la contratación con las empresas temporales es una figura jurídica aceptada por la ley y los verdaderos empleadores fueron estas, pues todo el personal laboraba en misión y no había uno solo contratado directamente.

En su defensa propuso las excepciones de «no haber tenido la calidad de empleador del demandante, haber recibido el actor de parte de las empresas temporales, la liquidación de las obligaciones laborales al finalizar los contratos de trabajo», cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa. Al dar respuesta a la demanda, S.O.S. Empleados S.A.S se opuso a las pretensiones.

Señaló que eran hechos de terceros por lo que no le constaban. Aceptó lo relacionado al Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 5 contrato de prestación de servicios con Cerro Tasajero S.A. para el suministro de personal en misión. En cuanto a la evolución de la patología, señaló que en vigencia del contrato por las labores de oficios varios desarrolladas por el demandante, jamás se evidenció ninguna restricción médica o condición de salud que afectara su normal desempeño. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del demandado para la época que señala la demanda como inicio de la relación laboral y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 30 de septiembre de 2015, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante providencia del 10 de diciembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primera instancia. Para ello, estableció tres problemas jurídicos, así: i) determinar si existió sustitución patronal de Cerro Tasajero S.A. y Prominorte S.A.; ii) si se ajustó a los parámetros legales Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 6 que el demandante Luis Orlando Mora Cárdenas prestara sus servicios bajo la condición de trabajador en misión y iii) si existió un despido injustificado al no tener en cuenta la afectación de su salud producto de la actividad laboral.

Con referencia al primer punto, trajo a colación los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo de Trabajo y la sentencia de esta Corporación CSJ SL1943-2016 para señalar que debían reunirse tres condiciones:1) el cambio de un empleador por otro; 2) la continuidad en la empresa y 3) del servicio del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.

Agregó que no existía una prueba que permitiera establecer con certeza las fechas que el demandante estuvo como trabajador en misión al servicio de Prominorte S.A. y de Cerro Tasajero S.A., pues no se trataba de un hecho controvertible que entre marzo y diciembre de 2011 estuvo al servicio de la segunda por medio de S.O.S Empleados S.A.S. y existía incertidumbre si los contratos realizados en los años 2006 al 2010, fueron para Cerro Tasajero S.A. o de Prominorte S.A. Manifestó que se apreciaba del certificado laboral de Conservicios S.A. (folio 86) que Luis Orlando Mora Cárdenas laboraba como empleado en misión en Cerro Tasajero S.A. en el cargo de oficios varios y swichero desde abril de 2006, sin embargo, el documento contradecía la versión del demandante.

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 7 Frente al mismo documento, el Tribunal señaló que contiene una falsedad, lo que hace improcedente conferirle mérito probatorio, pues según el certificado de existencia y representación legal de Cerro Tasajero S.A, esta compañía fue creada en noviembre de 2006, ante lo cual resultaba imposible que se certificara que el demandante laboraba en ella para abril del mismo año. Exhibió que, según el historial del pago de cotizaciones, cada año suscribía contratos diferentes y el último lo hizo con S.O.S. Empleados S.A.S para operar en la Cerro Tasajero S.A. Reiteró que la jurisprudencia sostenía el criterio por el cual una continuidad de servicio del trabajo mediante distintos contratos con el nuevo patrono no configuraba la sustitución patronal.

Concluyó que en el presente asunto no se configuraban los requisitos para considerar la existencia de una sustitución patronal respecto de la vinculación laboral con Prominorte S.A. y posteriormente con Cerro Tasajero S.A. Frente a la contratación del demandante por medio de las empresas de servicios temporales, señaló que no estaba en discusión que la contratación a través de S.O.S. Empleados S.A., se ajustó a los parámetros legales.

Dijo que de las pruebas se advertía que Luis Orlando Mora Cárdenas laboró como trabajador en misión para la Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 8 compañía minera a través de S.O.S. Empleados S.A. durante los períodos comprendidos entre el 27 de febrero y el 22 de diciembre de 2011, desempeñando oficios varios en minería, encontrándose dentro de los límites establecidos en el artículo 7 de la Ley 50 de 1990.

Reiteró que si bien, con anterioridad a esta fecha fue contratado como trabajador en misión por medio de Conservicios S.A., desde abril de 2006 hasta febrero de 2011 (según su historial de cotizaciones visto a folio 40 a 44), lo cierto es que el demandante no aportó ninguna prueba válida para demostrar que la empresa se benefició de sus servicios, las cuales pudieron ser para Prominorte S.A., Carbones Metalúrgicos de Antioquia S.A. o Cerro Tasajero S.A. Concluyó que la vinculación laboral enunciada entre Cerro Tasajero S.A. y S.O.S. Empleados S.A., no desconoció la limitación establecida en el artículo 2 del Decreto 503 de 1998 y el 2º del 1707 de 1991.

Por último, respecto del fuero de estabilidad laboral que reclama el demandante con base en el Decreto 2463 de 2001, artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como en la jurisprudencia de esta Corporación, el Tribunal señaló que, debía probarse que i) contaba con una pérdida de capacidad laboral mayor al 15%; ii) que el empleador conocía de tal situación y iii) que este terminó la relación laboral por esa causa sin la respectiva autorización administrativa.

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostuvo que, de las pruebas aportadas al proceso, era posible concluir que no existía la protección invocada pues el demandante no contaba con alguna pérdida de capacidad laboral en el porcentaje exigido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y conceda las pretensiones formuladas en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que no son replicados y se resuelven a continuación en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los «[…] artículos 21, 22, 23, 24, 54, 64, 65, 127, 249 Y 254, del código sustantivo de trabajo, los artículos 71, 75, 76, 77 y 99 de la ley 50 de 1990, y el parágrafo del artículo 13 del decreto 24 de 1998, Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 10 modificado por el artículo 2 del decreto 503 de 1998, artículo 53 de la Constitución Política».

Señala como errores de hecho: Primero: Dar por demostrado sin estarlo que no existió una relación laboral como trabajador directo o de planta entre la empresa COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO Y LUIS ORLANDO MORA CARDENAS (sic). Segundo: no haber dado por demostrado estándolo, que entre la empresa COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO Y LUIS ORLANDO MORA CARDENAS (sic), existió una relación laboral contractual a término indefinido.

Sobre las pruebas manifestó que, Fueron apreciadas de manera errónea o dejadas de apreciar las piezas procesales tales como: -Historia y evolución clínica del demandante. Devela que el actor LUIS ORLANDO MORA CARDENAS (sic), presenta desmejora en su salud, por posible accidente de trabajo o enfermedad profesional, visto en los informes de la Historia Clínica No 44740408 de 2007 y No 74495956 año 2008. -Exámenes practicados por AGESO. -Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones que demuestran que los aportes efectuados por las empresas de servicios temporales, lo fue sin solución de continuidad tales como CONSERVICIOS SA Y SOS EMPLEADOS SA. -Copia de la vinculación a salud por parte de CONSERVICIOS SA. -Certificación de recursos humanos de CONSERVCIOS SA, del tiempo laborado para la compañía minera CERRO TASAJERO SA. -Desprendibles de pagos realizados por las demandadas en 39 folios aportados por la parte actora con el libelo demandatorio. -Carta de terminación del contrato por parte de SOS EMPLEADOS SA de fecha 17 de diciembre de 2011. -La oferta mercantil suscrita entre COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO SA Y LA EMPRESA CONSERVICIOS SA, aportada por la parte demandante COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO SA. -Contrato para suministro de personal ente COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO SA Y LA EMPRESA SOS EMPLEADOS SA. -Copia de la Resolución de la Superintendencia de sociedades en donde ordena la liquidación de los contratos de trabajo de los empleados de CONSERVICIOS SA por trámite de liquidación obligatoria de la sociedad CONSERVICIOS SA, elemento Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 11 probatorio aportado por la parte demandada COMPAÑIA MINERA CERRO TASAJERO SA. -En la respuesta de la demandada principal COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO, se alude que el actor laboró como trabajador en misión a través de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES ENUNCIADAS EN EL LIBELO DEMANDATORIO, toda vez que la COMPAÑIA MINERA CERRO TASAJERO SA, nunca tuvo contrato directo con ningún trabajador, estando el personal contratado por empresas de servicios temporales y solo hasta el 2015, contrató de manera directa.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal concluyó que no había logrado demostrar para quién había trabajado desde el año 2006 hasta el año 2010, sin darle el verdadero alcance a la constancia emanada de la jefe de recursos humanos de Conservicios S.A. Añade que, de la correcta apreciación de las pruebas en conjunto, se desprende que efectivamente sí prestó los servicios a Cerro Tasajero S.A., a través de las empresas de servicios temporales, teniéndose como extremo inicial de la relación contractual la fecha en que se suscribió la oferta mercantil celebrada entre Cerro Tasajero S.A. y Conservicios S.A., prueba documental aportada por la demandada.

De los desprendibles de pago de salarios se puede evidenciar que prestó servicios personales remunerados para Minera Cerro Tasajero S.A. a través de las empresas de servicios temporales, con las que sin lugar a duda existieron los contratos de prestación de servicios, para suministrar trabajadores en misión. Sostiene que, de la respuesta a la demanda por parte de Cerro Tasajero S.A., la demandada nunca negó los extremos Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 12 de la relación laboral y sostuvo que su vinculación fue como trabajador en misión, de manera que los aceptó bajo los supuestos de que no fue vinculado de manera directa, a lo largo de la contestación de la demanda.

Concluye que, […] todas las pruebas obrantes en el plenario fueron aportadas dentro del término legal y no fueron tachadas por ninguna de las partes, lo que les da pleno valor probatorio, incluyendo la constancia laboral emanada de la jefe de recursos humanos de la empresa de servicios temporales CONCERVICIOS (sic) SA. Y en ese contexto, se lleva a concluir, que se encuentra acreditada la existencia de una verdadera relación laboral entre el accionante LUIS ORLANDO MORA CARDENAS (sic) y COMPAÑIA MINERA CERRO TASAJERO, a través de las empresas de servicios temporales, por más de nueve años, pues si bien hubo un cambio de empresa de servicios temporales, lo cierto es que el actor continuó ejerciendo idénticas funciones, bajo el mismo cargo como de oficios varios — suichero, y para la misma empresa usuaria sin solución de continuidad, lo que implica un periodo que supera un máximo de un año, permitido en el numeral 30 del artículo 77 de la ley 50 de 1990 y el parágrafo del artículo 13 del decreto 24 de 1998, modificado por el artículo 2 del decreto 503 de 1998, cuando es sabido que no podía la empresa usuaria prorrogar el contrato con la EST por un término superior a doce meses, ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de ese servicio, toda vez que se desvirtúa completamente la temporalidad del mismo advirtiéndose por el contrario su vocación de permanencia, donde el usuario se convierte en un verdadero empleador y en tales condiciones, se desdibuja la legalidad y legitimidad de esta forma de vinculación laboral. […] De suerte que el tribunal se equivocó de manera garrafal al apreciar las pruebas obrantes en el proceso de manera integral o conjunta y no percatarse de la existencia del vínculo laboral mencionado y su real duración o temporalidad (superior a un año), que hace que la demandada principal se convierta en la verdadera empleadora del actor.

Toda vez que antes de eliminar la validez de la constancia laboral emanada de recursos humanos de la empresa de servicios temporales CONSERVICIOS SA, debió valorar en conjunto las demás pruebas, con las que se Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 13 demostraban que efectivamente existió una relación entre la demandada COMPANÍA MINERA CERRO TASAJERO y CONSERVICIOS SA, para enviar trabajadores en misión, y no endilgarle al actor, un presunto error y/o falsedad en la fecha de inicio de la constancia laboral aportada por el actor, haciendo más gravosa su situación. VII.

CONSIDERACIONES El Tribunal encontró que no existía claridad respecto de las fechas para las cuales Luis Orlando Mora Cárdenas había prestado servicios en misión para Cerro Tasajero S.A. y Prominorte S.A., razón por la cual no podía concluirse que existió sustitución patronal y un contrato realidad. Así mismo, expresó que no existía prueba que comprobara que se superó el límite asignado en la ley para el suministro de personal en misión desde el año 2006 al 2011 respecto de alguna de las empresas usuarias.

Para el recurrente, de las pruebas en conjunto, se desprende que sí era posible verificar la incursión en la prohibición temporal establecida. De acuerdo con los términos del cargo propuesto, no se evidencia que controvierta los argumentos referentes a la sustitución patronal, pues las consideraciones se refieren a la existencia de la relación laboral.

Debe tenerse presente que para que el recurso de casación quiebre un fallo judicial con fundamento en la valoración probatoria del juez, debe encontrarse un error Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 14 grave y evidente que permita concluir que, sin dicho proceder, el sentido de la sentencia hubiera sido radicalmente distinto; de manera que no es cualquier divergencia en su análisis la que da lugar a ello, pues esto no sólo atentaría contra el propósito especial de esta sede extraordinaria sino que además desconocería la facultad que tiene el juez para formarse de manera libre en su convencimiento.

Con base en los anteriores postulados, el Tribunal tuvo un actuar correcto y ajustado a la legalidad, el cual en ejercicio de sus facultades determinó, en una disertación que no resulta desproporcionada o irracional, sino mediante un análisis motivado y razonable, que no podía evidenciarse que el señor Mora Cárdenas hubiese prestado sus servicios para Cerro Tasajero S.A. ni por cuanto tiempo lo hizo.

A juicio de la Sala, las pruebas denunciadas no llevan a una decisión distinta, como pasa a analizarse así: 1. Más allá de si la historia y la evolución clínica del demandante y los exámenes practicados por Ageso, versan sobre el estado de salud del demandante, no son conducentes para refutar la conclusión respecto de quién fue el verdadero empleador del demandante. 2.

Sobre i) la carta de terminación del contrato por parte de S.O.S. Empleados S.A.; ii) la oferta mercantil suscrita entre Cerro Tasajero S.A. y Conservicios S.A.; iii) el contrato para suministro de personal entre Cerro Tasajero Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 15 S.A. y S.O.S Empleados S.A.; iv) la copia de la resolución de la Superintendencia de Sociedades de la liquidación de Conservicios S.A.; v) la contestación de la demanda y vi) la copia de la vinculación al Sistema de Salud por parte de Conservicios S.A., no desvirtúan la conclusión del Tribunal, ya que no evidencian que el demandante hubiese prestado sus servicios para Cerro Tasajero S.A., y mucho menos por cuánto tiempo lo hizo, de manera que se pudiera concluir que se excedió el límite permitido por la ley para que la empresa usuaria adquiriera el carácter de verdadera empleadora.

Ahora bien, sobre la certificación de recursos humanos de Conservicios S.A., el Tribunal estaba facultado para no darle credibilidad o restarle valor sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «[…] no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como lo señala el artículo 60 ibidem del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Conviene recordar que a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058-2017).

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 16 Sobre el particular la Sala en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, reiterada en la sentencia CSJ SL4514-2017, señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Así las cosas, son los juzgadores de instancia los encargados de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley. Ahora bien, la facultad otorgada por el mencionado artículo 61 de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 17 evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017).

Respecto de los desprendibles de pagos realizados por las demandadas, solo tres de ellos señalan como empresa usuaria a Cerro Tasajero S.A. en las siguientes fechas: i) 20 de mayo de 2008; ii) 23 de julio y iii) 23 de octubre de 2010. De lo anterior, es posible concluir que no hubo error del Tribunal, pues estas pruebas tampoco permiten cambiar las resultas del proceso, como quiera que son indicativas de una prestación del servicio, sin que se hubiese excedido el límite legal permitido para los trabajadores en misión. Por tanto, hubo una adecuada motivación del Tribunal en relación con las pruebas analizadas de las que se extrajo, de forma razonada y coherente, que las partes decidieron prestar un servicio en misión de acuerdo con el régimen legal vigente.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cual condujo a la trasgresión del 1º, 18, 19, 55, 57 del Código Sustantivo de Trabajo. Señala como errores de hecho: -Haber dado por demostrado sin estarlo, que el actor LUIS ORLANDO MORA CARDENAS (sic), no se encontraba protegido por la garantía de estabilidad laboral reforzada.

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 18 -No dar por probado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo el actor, tuvo como móvil o motivo la disminución de la capacidad laboral, del demandante como consecuencia de las actividades desarrolladas en la mina operada por la demandada COMPAÑIA MINERA CERRO TASAJERO SA. -No dar por demostrado estándolo que las demandadas, debían darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, el decir solicitar autorización al Ministerio de trabajo y seguridad social para darle por terminado el contrato laboral al demandante.

En la demostración del cargo señala que, durante el tiempo que prestó sus servicios para Cerro Tasajero S.A., tuvo una merma en su capacidad laboral, como se colige de la historia clínica en la que se evidencia la posible enfermedad profesional, que en efecto es propia del desarrollo de sus actividades. Describe que, a pesar de que las demandadas eran conocedoras de su situación de salud, le fueron practicados los exámenes de retiro, los cuales arrojaron que no era apto para trabajar en minería en socavón. Sostiene que, la labor que venía desarrollando como suichero continuaba y que el motivo oculto de su despido fue la merma en su capacidad para laborar y por lo tanto, debía mediar previamente la autorización de la autoridad del trabajo.

Agrega que, en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, las personas en situación de discapacidad no pueden ser discriminadas al momento de su despido y en este asunto se le despidió sin justa causa, máxime si se considera que su Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 19 situación de salud era producto de las actividades desarrolladas en el trabajo, lo que era claramente conocido por las demandadas porque venían de tiempo atrás. Señala que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el despido de una persona en estado de discapacidad o con una merma en su capacidad laboral, se presume discriminatorio y lo cierto es que no aparece demostrado que la labor para la cual fue contratado, hubiera terminado, toda vez que la mina siguió operando por Cerro Tasajero S.A., por lo tanto, se presume que la terminación del contrato tuvo como móvil único y preponderante su situación de salud.

Añade que, el examen por la empresa Ageso, arrojó como resultado «[…] no apto para trabajar en minería en socavón», dejando el tema como un nexo causal del despido. Expresa que las demandadas no desvirtuaron la carga probatoria que les correspondía de la presunción de discriminación, toda vez que no se demostró que la terminación de la obra o labor contratada.

Concluye que, […] en el caso bajo análisis, es muy evidente que el motivo argüido por la demandada SOS EMPLEADOS SA, para dar por terminado el contrato de trabajo a mi mandante es falso, pues la formalidad de la terminación del contrato contradice todas las pruebas y por el contrario que el móvil o motivo que originó la terminación es el estado de salud del actor, que llevaron a la decisión que no estaba apto para trabajar en socavón. Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 20 Señala que el fallo no corresponde a la interpretación dada en reiteradas oportunidades por esta Sala, la cual indica que la estabilidad derivada de la salud, parte de la existencia de una pérdida de capacidad laboral superior al 15 %.

IX. CONSIDERACIONES Dado que no hubo lugar a la prosperidad del primer cargo, el estudio del fuero por estabilidad laboral reforzada se realiza exclusivamente frente a la empleadora S.O.S. empleados S.A.S. Al margen de la vía de ataque, no son controvertidas en el proceso las siguientes conclusiones del Tribunal: (i) que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo el 1º de marzo 2011;

(ii) que la finalización del vínculo se produjo el 17 de diciembre de 2011, por cumplimiento de la obra o labor contratada, sin que mediara pronunciamiento por parte del Ministerio del Trabajo y (iii) que para el momento el trabajador no se encontraba en incapacidad y no contaba con calificación de pérdida de capacidad laboral. El Tribunal concluyó que el demandante no se encontraba amparado por el fuero por razones salud, de manera que la empleadora no debía contar con la autorización del Ministerio de Trabajo para terminar la relación laboral.

Así las cosas, el problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si esta conclusión corresponde al desarrollo legal y jurisprudencial sobre la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 21 Para la solución del caso en concreto la Sala comenzará por recordar la tesis sostenida por esta Corporación, continuará con los supuestos fácticos para la procedencia de la protección y, por último, se ocupará del caso en concreto.

I. La protección legal y constitucional de las personas en situación de discapacidad a la luz de la jurisprudencia de la Corporación La Corte debe comenzar por recordar que con suficiente antelación ha sostenido que el origen de la protección especial a personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 22 SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018, en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de discapacidad tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». II. Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 También ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 23 acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15% (negrilla fuera del texto) […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral superior al 15%;

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 24 que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660-2018). Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL572-2021, lo reiteró: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 25 estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Por último, frente al presupuesto, «[…] que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo», esta Sala ha precisado que esta protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones discriminatorias.

De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera. A través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala estableció que, la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente.

Así mismo, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa. De ahí que este último es el que tiene la carga de desvirtuar tal acto, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir y la sanción de Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 26 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento.

En dicha oportunidad, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Por tanto, la autorización por parte del Ministerio de Trabajo no es previa ni obligatoria cuando existe una causa objetiva, y en todo caso, el empleador puede demostrar en el litigio que el despido no obedeció a razones discriminatorias.

III. La procedencia de la protección en el caso concreto No hace parte de la discusión planteada que el trabajador no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral, lo que resulta trascendente para el estudio del recurso extraordinario comoquiera que, la Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 27 calificación superior al 15% es requisito para que proceda la protección legal ya citada.

Aunque la legislación nacional e internacional no señalan expresamente una regla numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es «parámetro jurisprudencial» en los ocurridos durante la misma (CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021).

De tal manera que, el grado de discapacidad del trabajador ha sido la que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte para identificar a los depositarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa. Bajo este entendido, no se equivocó el juzgador al indicar que la protección laboral no estaba sometida a la acreditación de un grado de pérdida de capacidad laboral específico, pues como se explicó, conforme los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia de esta Corte como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo, son aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga.

Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 28 Teniendo en cuenta que el demandante no se encuentra dentro de este parámetro establecido, no hubo error del Tribunal de manera que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no se presentó réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ORLANDO MORA CÁRDENAS en contra de S.O.S EMPLEADOS S.A. y la COMPAÑÍA MINERA CERRO TASAJERO S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 83024 SCLAJPT-10 V.00 29 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ