CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2559-2022 Radicación n.° 91511 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró FERNANDO ARCESIO URREA CALDAS.

I.

ANTECEDENTES Fernando Arcesio Urrea Caldas demandó a Salud Total EPS S. A., a fin de que se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido, la cual se terminó por justa causa imputable al empleador; que abusando de su condición dominante lo obligó a suscribir un pacto de exclusión salarial sobre una porción importante de su Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 2 salario; que como consecuencia, se condenara a pagarle la indemnización por despido indirecto debidamente indexada; reajustes del auxilio de cesantía, intereses de esta, prima y vacaciones, desde el 1º de abril de 2003 hasta el 15 de mayo de 2014; las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, más las costas.

Relató, que ingresó a Salud Total el 1º de abril de 2003, en el cargo de médico ortopedista y traumatólogo, con un contrato a término indefinido; que a partir del 1º de enero de 2014, sin explicación, empezó a disminuirle la agenda de los pacientes que atendía; que el 27 de febrero y el 17 de marzo de 2014, envió Comunicaciones solicitando información al respecto; que siguió trabajando pero sin atender pacientes porque no le programaban citas; que por esa razón, el 15 de mayo de 2014, se vio obligado a presentar renuncia. Dijo que la demandada mediante el que denominó «Reglamento Plan de Beneficios de los empleados de Salud Total», lo forzó a suscribir un pacto de exclusión sobre una porción importante de su salario; que dividió su remuneración en un básico y en ese paquete de supuestos beneficios, que no contaban para efecto prestacional; que devengaba $4.848.725,oo mensuales, pero la empresa lo fraccionó en $2.909.235,oo como básico y $1.939.490,oo a título de beneficios, monto este último que en realidad eran salario y representaban casi el 70 % de su ingreso por sus servicios laborales.

Indicó que el mencionado plan incluía: Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 3 […] beneficio educativo (Fundación Hispanoamericano Cali); bono de alimentación; bono combustible; beneficio seguro de vida; beneficio seguro de incapacidad; beneficio voluntario empresa; beneficio de aporte voluntario convenio; beneficio aporte voluntario empresa semestral y beneficio aporte mensual VOL empresa PEN (OBL).

Aseveró que al momento de liquidarle las prestaciones, no le tuvo en cuenta lo que efectivamente percibía (f.° 3 a 9, subsanada f.° 104 a 113 cuaderno n.° 1 del juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, solo admitió la fecha en que el actor ingresó a trabajar, el cargo que desempeñó y el tipo de contrato; argumentó que las sumas de dinero que se le pagaron a título de plan de beneficios, nunca fueron salario por no ser contraprestación directa del servicio; que había prerrogativas que eran pagadas al trabajador desde el nacimiento de la relación laboral, pero eran una dadiva suya, como empleadora; que fue responsable con los pagos efectuados al trabajador; que siempre lo remuneró en su totalidad.

Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, pago y la innominada (f.° 128 a 153, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral de del Circuito de Cali, el 15 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor Fernando Arcesio Urrea Caldas y la EPS Salud Total, existió un contrato de trabajo Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 4 a término indefinido entre el 1° de abril de 2003 y el 15 de mayo de 2014.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.

TERCERO: Costas a cargo de la parte vencida […] (f.° 471 a 472, cuaderno n.° 2 del Juzgado, en relación con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, el 29 de octubre de 2020, resolvió: REVOCAR la sentencia consultada […] y, en su lugar, PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción frente a la reliquidación de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 8 de abril de 2012, con excepción del auxilio de cesantía y no probadas las demás […].

SEGUNDO: CONDENAR a [la demandada] a pagar a Fernando Arcesio Urrea Caldas los siguientes valores: $16.350.305,oo por reajuste del auxilio de cesantía; $426.620,oo por reajuste de los intereses sobre la cesantía; $3.266.778,oo por reajuste de prima de servicios y, $2.324.392,oo por reajuste de vacaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a [la accionada] a pagar al [demandante] la suma de $69.854.783,oo, por concepto de sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignación completa del auxilio de cesantía de los años 2012 y 2013 en un fondo de cesantías, la cual va desde el 15 de febrero hasta el 15 de mayo de 2014 cuando finalizó el contrato de trabajo.

CUARTO: CONDENAR a [la enjuiciada] a pagar al [actor] la suma de $116.369.400,oo, por la sanción moratoria del artículo 65 del CST liquidada desde el 16 de mayo de hasta el 15 de mayo de 2016 y, a partir del 16 de mayo de 2016, se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales.

Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: ABSOLVER a Salud Total EPS de las demás pretensiones […].

SEXTO: COSTAS en primera instancia a cargo de Salud Total EPS y a favor de Fernando Arcesio Urrea Caldas. Sin costas en esta instancia. Planteó, con fundamento en las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL444-2019 y, CSJ SL5328- 2019, que el llamado «plan de beneficios» que suscribieron las partes, «era una contraprestación directa del servicio prestado por el señor Urrea Caldas»; que la aparente ventaja patrimonial se recibía como retribución del servicio, conforme lo establecían los artículos 127 y 128 del CST; que, además, «los pagos eran habituales o periódicos; la destinación específica era de nombre, formal, de discurso más no real»; que las partes no eran enteramente libres de pactar cláusulas de exclusión salarial.

Señaló, que la accionada desnaturalizó el concepto de salario, vulnerando los principios constitucionales de la primacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, más el Convenio 95 de la OIT que hacía parte del bloque de constitucionalidad; que por tal razón había lugar a declarar ineficaces los otrosíes, a reliquidar las acreencias laborales y a condenar al pago de las indemnizaciones moratorias solicitadas.

Reseñó «el desarrollo legal y jurisprudencial en torno a los beneficios no constitutivos de salario», refiriéndose a lo que esta Corporación ha reflexionado en las sentencias que citó, Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 6 en las que se ha explicado: i) Que el salario es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido; que, además, cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia, por lo que a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad, prohibición de cesión, garantía del mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (artículos 53 de la CP y 127 y ss. del CST); que a partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social, parafiscales, el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia; que de allí emerge la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. ii) Que el criterio para determinar si un pago era o no salario, consistía en establecer si su entrega tenía como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir, se había recibido como contraprestación o retribución del mismo; que, por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo; que, de esa forma, no son tal las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 7 de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes), las prestaciones sociales, el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, así como las sumas ocasionales entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. iii) Que la facultad que otorgaba el artículo 128 del CST, no era una autorización para que los interlocutores sociales restaran incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que la ley no autorizaba a las partes para que dispusiera que aquello que por esencia era salario, dejara de serlo. iv) Que de todas maneras los pactos de exclusión, en tanto eran una excepción a la generalidad salarial que se reputaba de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, debían ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, ya que no era posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco, por vía de interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto; que por ello, la duda de si determinado emolumento estaba o no incluido en este tipo de acuerdos, debía solucionarse en el sentido que, para todos los efectos, era retributivo. v) Que por regla general los ingresos que recibían los trabajadores eran salario, a menos que el empleador demostrara su destinación específica, es decir, que su Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 8 entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio, pues al ser el empresario el dueño de la información y quien diseñaba los planes de beneficios, se encontraba en una mejor posición probatoria para acreditarla.

Consideró, tras examinar, «el conjunto de pruebas que obran en el expediente» y lo que declaró Henry Ladino Díaz: 1. Que el referido plan, tenía como propósito ocultar el incremento salarial y su destinación específica «no eran los vales de mercado, pagar el crédito del vehículo, el crédito de vivienda, el colegio del hijo, hacer aportes al fondo voluntario de pensiones o el arrendamiento, sino esconder un incremento salarial vía beneficios». 2.

Que ese esquema era demasiado amplio, razón por la que esa retribución en sí misma era la contraprestación directa del servicio, que se disfrazaba con una supuesta escogencia del demandante, en la que él ya no pagaba sus gastos cuando recibía el salario, sino que era la empresa la que lo hacía; que esto no le restaba incidencia salarial, en tanto que la ley no autorizaba a las partes para que dispusieran que aquello que por esencia era salario, dejara de serlo. 3.

Que admitir este tipo de acuerdos era desnaturalizar el salario; que era tanto como permitir que el trabajador acordara con su empleador que cualquier pago que tuviera que hacer ya no lo hiciera él, sino la empresa; que esa no era la destinación específica a la que se refería la jurisprudencia; Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 9 que parte de los dineros, en algunas ocasiones eran entregados al trabajador, «ora en junio ora en diciembre y en otras ocasiones no se hacía directamente sino por interpuesta persona para satisfacer necesidades que usualmente se colman mediante el salario tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros». 4.

Que el aporte voluntario a convenio (Fondo de Pensiones Voluntarias Protección) era universal y abstracto, pues de él «no se desprend[ía] un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos»; que a este le dio el mismo tratamiento de las causales para el retiro del auxilio de cesantía, así como a los intereses de tal auxilio o a la prima legal de servicios, como lo señaló el testigo «Henry Ladino Díaz». 5.

Que dicho declarante manifestó que había otros valores que se le consignaban al señor Urrea Caldas y puso como ejemplo la consignación de la doceava parte en una cuenta de aportes voluntarios a Protección; señaló, […] que financieramente era el equivalente a la prima de servicios y se utilizaba por el trabajador en el mes de junio o diciembre; la diferencia es que la demandada la consignaba a Protección; pero iba generando intereses; […] que esto estaba en los desprendibles de pago y se llamaba auxilio semestral; […] que había otra cuenta en la que se calculaba la doceava parte de este beneficio y se le sumaba el 12 % que era el equivalente financieramente al auxilio de cesantía y a los intereses a la cesantía, pero aquí el dinero solamente se podía utilizar en el momento en que el trabajador se retiraba de la empresa, o por mejora de vivienda, por compra de vivienda o para estudio; […] que este esquema es igual al retiro de la cesantía. Iteró que, en realidad, el plan de beneficios se asimilaba Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 10 al concepto de salario; que la enjuiciada le daba un tratamiento similar; que no podía perderse de vista que estos acuerdos debían ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros que cobijaban, «en tanto eran una excepción a la generalidad salarial que se reputaba de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo»; que no era posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueran objeto de pacto; que «la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo (CSJ SL1798- 2018)».

Expuso, que declaraba parcialmente probada la excepción de prescripción, en relación al reajuste de los intereses a la cesantía, la prima legal de servicios y las vacaciones causadas con anterioridad al 8 de abril de 2012; que frente al reajuste del auxilio de cesantía no lo declaraba, porque se contaba desde la finalización del vínculo, que fue el 15 de mayo de 2014; que la demanda se presentó el 8 de abril de 2015; que «las vacaciones se contabilizaban desde el 8 de abril de 2011, es decir, en 4 años, por cuanto el trabajador tenía un año para reclamarlas».

Liquidó a continuación el reajuste de las prestaciones sociales y de las vacaciones; así mismo, las sanciones moratorias por la no consignación completa del auxilio de cesantía en un fondo, de los años 2012 y 2013, así como por la falta del pago completo de las prestaciones al finalizar el Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 11 contrato de trabajo.

Advirtió que como no se configuró un despido sin justa causa, no se generaba indemnización por ese concepto; que la demandada no obró de buena fe al disfrazar el salario con un plan de beneficios, que no correspondía a la realidad; que no encontraba hechos o circunstancias que permitieran deducir o presumir ese obrar leal; que por el contrario optó por restarle la calidad de salario al casi 70 % de la remuneración convenida, por medio de los llamados «beneficios», que disfrazaban el aumento salarial, situación que mantuvo durante los 11 años de relación laboral; que las excepciones de compensación y pago no prosperaban, […] pues los beneficios que se dice se pagaron a título de cesantía, interés a la cesantía, primas, etc., no son compensables por cuanto fueron ilegales y, mucho menos, se puede aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como lo alega la demandada porque [son] obligaciones distintas, ya que los pagos realizados por Salud Total al trabajador no tienen la calidad de prestaciones […] salario y vacaciones, pues son diferentes a los […] que cobijan a los trabajadores dependientes reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo.

Agregó que tampoco podía decirse que había enriquecimiento sin justa causa en eventos en que la demandada buscaba encubrir el pago de acreencias laborales; que «no se configuraban de manera conjunta a) un enriquecimiento, b) un empobrecimiento, c) relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, d) ausencia de causa jurídica, e) ausencia de otra acción y f) observancia de la ley y la inexistencia de fraude».

Aclaró, respecto a excepción de compensación, con Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 12 referencia en la sentencia CSJ SL5328-2019, que no procedía, porque la consecuencia de tener los beneficios como salario, era que las prestaciones y derechos pagados sobre una base inferior, debían reajustarse; que tampoco prosperaba la de pago, pues la demandada le adeudaba al actor las diferencias por acreencias laborales.

Colofonó, que no había lugar a la indemnización por despido indirecto ya que el reclamante no cumplió con la carga de demostrar que las causas de la renuncia obedecieron a motivos imputables al empleador, conforme a lo orientado por la jurisprudencia (f.° 29 a 41, en relación con el CD anexo, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, […] en cuanto revocó la [del Juzgado] para en su lugar condenar, al pago del reajuste de la cesantía, los intereses sobre ella, la prima de servicios y las vacaciones, y en cuanto impuso la condena por concepto de las moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

En su lugar, en sede de instancia, […] la confirmación del proveído absolutorio de primer grado. En subsidio, […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto condenó al pago de las sanciones por mora previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 65 del CST, para que en sede de instancia se confirme la absolución impartida por Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 13 el [primer Juez] respecto de tales rubros.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso (f.° 5 y 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, […] los artículos 13, 14, 23, 27, 55, 65 (29 Ley 789 de 1990), 127 (14 Ley 50/90), 128 (15 Ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del [CST]; 1° de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; […] 53 y 83 de la [CP].

Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60 y 61 del CPT y SS. Asevera que el quebranto normativo se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Afirmar sin que corresponda con la realidad, que lo entregado como dádiva por la demandada al actor “sí era contraprestación directa del servicio prestado”. 2.

Dar por demostrarlo, sin que tenga soporte, que el plan de beneficios “era un pretexto para ocultar la retribución del salario” o “disimular el incremento consagrado en el artículo décimo tercero del pacto colectivo”. 3. Dar por demostrado sin soporte alguno, que la intención de Salud Total S. A. EPS al establecer el plan de beneficios era “ocultar la retribución del salario”. 4.

No dar por demostrado que un tercero independiente de Salud Total S. A. EPS, fue el que diseñó el plan de beneficios para sus trabajadores. 5. No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante firmó sin reparo o constancia alguna, por varios años, tanto el contrato de trabajo como todos los otrosís (sic) que se convinieron en el curso de la relación laboral. 6.

Dar por sentado, sin estarlo, que los pagos por beneficios Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 14 hechos por la demandada al actor, tuvieron la condición de contraprestación directa del servicio. 7. No tener por demostrado, estándolo que en desarrollo del plan de beneficios implementado por la empleadora, se incluyeron en favor del trabajador pagos verdaderamente destinados para vivienda, fondo de pensiones, fondo de solidaridad y “Ben. ahorro cooperativa convenio”, sin que se tuvieran como salario. 8.

No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones del actor entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salario y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario. 9. Afirmar en contra de la evidencia, que la demandada no obró de buena fe al supuestamente disfrazar el salario con un plan de beneficios que no correspondía a la realidad. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe. Señala como pruebas mal apreciadas, las siguientes: 1. [El] Contrato de trabajo […] (f.° 21 y ss.). 2. Otrosís (sic) suscritos por las partes, fechados: […] 2 de febrero de 2015; 1° de marzo de 2005; 1° de abril de 2011; 1° de mayo de 2011; 1° de marzo de 2013; 1° de abril de 2012; 30 de abril de 2014; 18 de junio de 2009; 16 de julio de 2010 (f.° 62 a 84). 3.

Reglamento Plan de Beneficios de los empleados de Salud Total (f.° 27 y ss.). 4. Certificados de pagos de beneficios de educación, seguro de vida, seguros de incapacidad total y parcial, aportes voluntarios a pensión (f.° 36 a 48). 5. Formatos de liquidación y pagos de beneficios (f.° 49 a 54). 6. Pacto colectivo (f.° 85 y ss). Indica como no apreciadas: 1.

Plan de pensiones institucional voluntario (f.° 154 y ss. y 181 y ss). 2. Circular externa 018 del 16 de abril de 2012 del Ministerio del Trabajo (f.° 158). Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 15 3. Sentencia de la Sección 4a del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2014 (f.° 161 y ss.). 4. Sentencia del Consejo de Estado. Sección 4a, del 2 de agosto de 2016 (f.° 199 y ss.). 5.

Concepto 158781 del Ministerio del Trabajo del 16 de septiembre de 2014 (f.° 179 y ss.) 6. Contrato de prestación de servicios entre Salud Total y Pacc Beneficios Ltda. (f.° 269 a 273). 7. Relación histórica de movimientos Porvenir del demandante - pagos hechos por Salud Total (f.° 326 a 345). 8. Estado de cuenta del actor en Protección (f.° 347 a 374). 9.

Pagos hechos por Salud Total al demandante (f.° 385 a 407). Prueba no Calificada (mal apreciada). Testimonio de Henry Ladino Díaz. Aduce que el estudio probatorio del Tribunal es muy limitado; que «aunque incluye una (mención) genérica a las pruebas», buena parte de las afirmaciones se refieren a un elemento intencional que le atribuye, del cual no hay prueba; que, […] cuando hace alusión a una intención de alguna de las partes, como se trata de una función abstracta, debe contarse con algún elemento externo que permita afirmar que esa intención existe.

De no tenerlo, dado que la intención como elemento del pensamiento permanece en la mente de quien la tiene, en tanto su autor no la revele, es imposible demostrarla. Plantea, que el sentenciador no podía entrar en la mente de ella como empleadora; que no hay pruebas que digan que pensó lo que el juzgador le atribuye; que ello basta para desquiciar la decisión, porque sus cimientos carecen de soporte.

Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que el «plan de beneficios» no fue diseñado por ella, sino por la firma «Pacce Beneficios Ltda (f.° 269 y ss)» que contiene el contrato de prestación de servicios celebrado con dicha compañía; que entonces, […] si con acierto o sin él, se creó un plan de beneficios que para el Tribunal genera la intención de la empleadora de "ocultar la retribución del salario" o la de "disimular" un incremento establecido en el pacto colectivo, ese elemento intencional no es de la demandada sino del contratista que hizo el plan de beneficios.

Esta claridad permea la totalidad de este cargo, pero fundamentalmente lo resuelto erradamente por el Tribunal en relación con las sanciones por mora que impuso en su fallo. Argumenta, que el fallo acepta que los beneficios reconocidos al actor, «estaban unos destinados a reforzar la pensión, otros orientados a cubrir las necesidades que generaran eventuales incapacidades, temporales o definitivas, unos más asimilados al auxilio de cesantía, sus intereses y la prima de servicios»; que claramente, «todos esos destinos son prestacionales, es decir, no constituyen salario por expreso mandato del artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»; que todo ello demuestra, que el segundo juez «en su afán de impartir condenas, se confundió en el manejo de los conceptos a los cuales se destinan los beneficios reconocidos por la demandada, hasta tratar como factor de salario lo que por ley expresamente no tiene tal condición».

Sostiene, que en el contrato de trabajo y las adiciones al mismo se aclara que los beneficios convenidos con diferentes destinos, «no constituyen salario ni se tendrán como factor de salario para ningún efecto, pacto que resulta Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 17 claramente legítimo si se tiene en cuenta que el destino de esos beneficios los excluía de la posibilidad de encuadrarlos como factor de salario»; que el Tribunal los apreció mal, pues no vio, […] que los destinos no son salario según la ley o pueden no serlo sencillamente porque no constituyen la contraprestación directa del servicio, sino un ingreso complementario, estimulante de la vinculación a la demandada.

Además, […] fueron firmados por el demandante sin observación alguna y por varios años [en señal de aceptación. Refiere, que todo ello se constata con los certificados de pagos para beneficios de educación, seguro de vida, seguro de incapacidades, aportes voluntarios a pensión, con los formatos de liquidación y pagos de beneficios y con los comprobantes (f.° 385 a 407, ibidem), en los que se observa que eran independientes de los salariales y prestacionales básicos del actor; que la segunda instancia tampoco reparó en el contenido del plan de pensiones institucional voluntario, suscrito con un fondo real y reconocido (Protección S. A.), dedicado exclusivamente al manejo de elementos pensionales que, como tales, no son salariales.

Puntualiza, que todos los ciudadanos están «cobijados por la presunción general de buena fe establecida en la Constitución Política»; que la afirmación en contrario requiere de prueba; que el Tribunal «no pudo identificar si la tenía y en tal caso, cuál era ella (sic)»; que ella en cambio, tiene pruebas de su buena fe, pues: […] el contrato muestra que no fue la que diseñó el aludido plan de beneficios; que el contrato o plan de pensiones igualmente Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 18 muestra que es real ese plan y lo administra una entidad autorizada para el efecto; la relación de pagos puntuales de salarios y prestaciones [al accionante]; el contrato y los otrosís (sic) con los que se aclaró que los pagos derivados del plan de beneficios no eran salario, pero especialmente los dos conceptos del Ministerio del Trabajo y las dos sentencias del Consejo de Estado que respaldan o avalan la práctica a la cual acudió Salud Total para el manejo del plan de beneficios.

Es imposible no ver todos esos respaldos respecto de la positiva conducta laboral de la demandada. Indica, en punto a la declaración de Henry Ladino Díaz, que el segundo sentenciador acudió a ella para concluir que intencionalmente había disfrazado los pagos originados en el plan de beneficios, para no tenerlos como salario, cuando en la realidad, «lo que muestra es que los pagos en cuestión tenían como destino el cubrimiento de elementos y finalidades de contenido prestacional, por lo que no podían tenerse como salario» (f.° 6 a 9, cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Manifiesta que la recurrente no expone razones serias y objetivas suficientes para alcanzar su cometido, pues sus fundamentos son «absurdas suposiciones y teorías conspiradoras en contra del Juez de alzada»; que ignora que la Constitución, la legislación laboral, los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina, contemplan una serie de principios y normas que determinan, […] qué constituye salario, cuáles son los elementos para determinar si determinado rubro ostenta naturaleza salarial, cómo se predica si una cláusula contractual es ineficaz, la imperiosidad de que prevalezca la realidad sobre las formas, y sobre todo la libre formación del convencimiento, que faculta a los jueces a que en virtud del principio de la sana crítica, funde Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 19 su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables, como en efecto lo hizo el [Tribunal].

Sostiene, que de ninguna manera el colegiado necesitaba una «especie de telepatía, mentalismo, ciencia o habilidad psíquica», para establecer que los rubros cancelados a través del plan de beneficios, ostentan naturaleza salarial y, una vez ordenar la reliquidación de prestaciones sociales, condenar al pago de las indemnizaciones moratorias, pues para su análisis, acudió a razones serias y objetivas.

Agrega, que el tema que se discute en procesos contra la misma accionada, ya ha sido examinado por la Corporación en varias oportunidades, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4663-2021 y CSJ SL2007-2021, las cuales reproduce parcialmente, en las que se ha determinado que no puede surgir un correcto actuar cuando mediante el denominado «plan de beneficios» se eliminó el carácter salarial de los pagos realizados a través de dicha figura (f.° 33 a 37, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, busca garantizar el orden jurídico y no decidir el conflicto entre las partes, lo cual, según se ha expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 20 en las CC C586-1992;

CC C1065-2000; CC C252-2002; CC C261-2001 y CC C668-2001, está limitado a las instancias. Para hacer efectivo el objetivo de aquel medio no ordinario, la confrontación efectuada por el recurrente debe ser «completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido», conforme se ha explicado en las providencias CSJ SL1982-2020;

CSJ SL4699-2020; CSJ SL200-2021; CSJ SL674-2021 y CSJ SL1471-2021. Lo primero, se logra cuando se satisfacen los elementos del artículo 90 del CPTSS y se atacan todos los soportes cardinales de la decisión de segunda instancia; lo segundo, cumpliendo con la carga propositiva y demostrativa de la vía y el sub motivo en que se soporta la vulneración normativa denunciada, mientras lo tercero, si el cuestionamiento de legalidad es acorde o armónico con la senda de ataque elegida (la directa o indirecta en la causal primera del recurso) y enjuicia, además, las verdaderas razones del fallo, según se ha explicado en la sentencia CSJ SL21798-2017.

Empero, contra los parámetros recién expuestos, el único cargo por la vía indirecta que plantea la censura, deja intactas las conclusiones jurídicas basales a las que arribó el Tribunal en su proveído, tales como: i) que el salario es la contraprestación básica correlativa al servicio ofrecido, de allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo;

Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 21 ii) que la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo; iii) que los pactos de exclusión salarial deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, ya que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco, vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, escenario en el que la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe solucionarse entendiendo que, para todos los efectos, es retributivo y, iv) que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Omisión de ataque que es suficiente para desestimar la acusación, en cuanto aquellos trascedentes soportes del segundo fallo, lo mantienen indemne, amparado por la doble presunción de legalidad y acierto que le asiste, según iteradamente lo recuerda la Corte, enfatizando que es deber ineludible del acudiente en casación destruir todos los cimientos de la decisión cuya anulación procura, conforme lo ha explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL16794- 2015;

CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019, CSJ SL4817- 2020 y CSJ SL5038-2020. Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 22 Por otra parte, la recurrente omitió ceñirse a lo que la vía de ataque por la que optó le impone, ya que, pese a que enlistó algunos defectos fácticos y denunció unas pruebas como indebidamente apreciadas, más otras como dejadas de valorar, obvió, en la forma en que se ha adoctrinado en las decisiones CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635;

CSJ SL544- 2013; CSJ SL038-2018 y CSJ SL2610-2020, que además debía: i) explicar lo que cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas pruebas habría recaído el yerro achacado y, ii) argumentar de forma seria y lógica, sobre cómo la falta o defectuosa valoración condujo a los yerros achacados a la decisión. Requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, pues en realidad la impugnante se extendió en consideraciones propias de un alegato de instancia, limitándose a expresar su visión del conflicto jurídico con el reclamante, como cuando afirma: i) que el estudio probatorio del Tribunal fue muy limitado; ii) que buena parte de las afirmaciones en las que se fundó «se refieren a un elemento intencional que le atribuye a la demandada, de lo cual no hay prueba»; iii) que no hay medios de prueba que digan que la demandada pensó lo que el juzgador le atribuye; iv) que en su afán de impartir condena, éste se confundió en el manejo de los conceptos a los cuales se destinan los beneficios reconocidos por ella, hasta tratar como factor de salario lo que por ley expresamente no tiene tal condición; v) que apreció mal el Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 23 contrato de trabajo y las adiciones al mismo, pues no vio que muchos valores allí reconocidos al demandante no tenían por finalidad retribuirlo por sus servicios, sino dispensarle ingreso complementario, estimulante de la vinculación, que éste firmó en señal de aceptación; vi) que todos los ciudadanos «estamos cobijados por la presunción general de buena fe establecida en la Constitución Política».

Precisa recordar, que en la sentencia CSJ SL1169- 2019, la Corporación ha reflexionado acerca de las cargas argumentativas de quien utiliza la vía indirecta para controvertir la legalidad de un fallo como el recurrido, así: Bastante se ha dicho en la jurisprudencia que el recurso extraordinario de casación no representa una tercera instancia, en la que el recurrente pueda desplegar cualquier tipo de argumento tendiente a rebatir las consideraciones jurídicas y fácticas del Juzgador de segunda instancia o en la que la Corte pueda desarrollar libremente un tercer grado de jurisdicción, menos aun cuando se trata de revisar las conclusiones fácticas de los juzgadores de instancia, rodeadas por las presunciones de acierto y legalidad y por los principios de libre valoración probatoria y libre formación del convencimiento.

Por lo anterior, […] corresponde al recurrente en casación, cuando acude a la vía indirecta, cuestionar directa y claramente las reflexiones fácticas del Tribunal y demostrar que están afectadas por algún error de hecho, que, además, aparezca de manera protuberante o manifiesta en los autos, a partir del examen de las pruebas calificadas en la casación del trabajo, esto es, el documento, la confesión o la inspección judicial.

Adicionalmente se observa que la impugnante adjudicó al juzgador de la alzada un error de valoración en el no pudo haber incurrido, al señalar que no valoró «el plan de pensiones institucional voluntario» y los «pagos hechos por Salud Total al demandante», cuando lo cierto es que sobre tal medio de prueba expresamente aludió: Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 24 […] [del primero] que era universal y abstracto, pues de él «no se desprendía un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos»; se le dio el mismo tratamiento de las causales para el retiro del auxilio de cesantía; así como a los intereses a la cesantía o a la prima legal de servicios, [como lo corroboró el testigo]. […] [y de los segundos] que la destinación específica [del plan de beneficios] «no eran los vales de mercado, pagar el crédito del vehículo, el crédito de vivienda, el colegio del hijo, hacer aportes al fondo voluntario de pensiones o el arrendamiento, sino esconder un incremento salarial vía beneficios.

Que ese esquema era demasiado amplio, por cuanto el trabajador podía escoger los gastos que tenía de manera fija; por ejemplo, del arriendo, la cuota del carro, la cuota del apartamento, entonces esa retribución en sí misma era la contraprestación directa del servicio que se disfrazaba con una supuesta escogencia del demandante, en la que él ya no pagaba sus gastos cuando recibía el salario, sino que era la empresa la que lo hacía; que esto no le restaba incidencia salarial, en tanto que la ley no autorizaba a las partes para que dispusieran que aquello que por esencia era salario, dejara de serlo. […] que parte de los dineros, en algunas ocasiones eran entregados al trabajador, «ora en junio ora en diciembre y en otras ocasiones no se hacía directamente sino por interpuesta persona para satisfacer necesidades que usualmente se colman mediante el salario tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros».

Olvida la acusadora, que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la providencia CSJ SL643- 2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. Deficiencia que en el caso no es de poca monta si se repara que sobre el contenido e impacto de ese medio probatorio se estructuró el conflicto entre las partes, se Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrolló el debate en las instancias y dirimió la apelación el Tribunal.

Ahora, en lo que respecta a las demás pruebas que se denuncian como no valoradas, se advierte que la censura no se refirió en específico a cada una ellas en el desarrollo del cargo, pues se limitó a afirmar, de forma genérica, que la demandada tenía pruebas de su buena fe, ya que, «el contrato muestra que no fue la que diseñó el aludido plan de beneficios; […] pero especialmente los dos conceptos del Ministerio del Trabajo y las dos sentencias del Consejo de Estado que respaldan o avalan la práctica a la cual acudió Salud Total para el manejo del plan de beneficios».

Alegaciones que de paso permiten evidenciar, en primer lugar, que la censura introdujo argumentos nuevos en el recurso extraordinario, cuando afirma: […] que el «plan de beneficios» no fue diseñado por Salud Total S. A. EPS sino por la firma «Pacce Beneficios Ltda (f.° 269 y ss)» que contiene el contrato de prestación de servicios celebrado con dicha compañía; que entonces, si con acierto o sin él, se creó un plan de beneficios que para el Tribunal genera la intención de la empleadora de "ocultar la retribución del salario" o la de "disimular" un incremento establecido en el pacto colectivo, ese elemento intencional no es de la demandada sino del contratista que [lo hizo].

Pues ninguno de ellos fue propuesto por la convocada a juicio como motivo de defensa, en razón a que lo que puntualmente sostuvo fue: que las sumas de dinero que se le pagaron al trabajador a título de plan de beneficios, nunca fueron salario por no ser contraprestación directa del servicio; que había beneficios que eran pagados a este desde Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 26 el nacimiento de la relación laboral, pero eran una dadiva suya; que fue responsable con los pagos que le hizo y siempre lo remuneró en su totalidad.

Por tanto, en sede de casación, no resulta viable abordar esos aspectos, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso constitucional de la contraparte, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1237-2021, con referencia en las CSJ SL9584-2017; CSJ SL8546-2017; CSJ SL653-2018; CSJ SL4822-2020; CSJ SL3788-2020; CSJ SL3818-2020; CSJ SL3808 2020;

CSJ SL3006 2020; CSJ SL4341-2020; CSJ SL3341-2020 y CSJ SL5159-2020. Ahora, en cuanto a la prueba testimonial referenciada en el cargo, debe recordarse que no es susceptible de examen por la Corporación, con apego a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, con la precisión que solo es viable su análisis, si se comprueba un error valorativo del Tribunal sobre una prueba calificada, lo cual no ocurre en este proceso, por manera que es irrelevante consideración alguna al respecto.

Con todo, al margen de lo anotado, se añade con importancia doctrinaria, que en todo caso las consideraciones del Tribunal no se apartan de lo explicado por esta Corporación en torno a las reglas para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, a saber: 1. Que por regla general en los términos de los artículos Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 27 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2.

Que conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, como, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018).

Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 28 3. Que en la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Que si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018). 5.

Que la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad, se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 29 los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6.

Que es el empleador quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). 7.

Que la sola circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación (CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118). 8.

Que las sanciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador, (CSJ SL9641-2014). 9. Que la aceptación de los trabajadores y la ausencia Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 30 de reclamo en vigencia del vínculo laboral, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe, […] toda vez que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, como en este caso, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 CST y 53 de la CP (CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016) Por todo lo expuesto, pero, especialmente, por las deficiencias formales del cargo, este se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandada recurrente, en favor del replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que FERNANDO Radicación n.° 91511 SCLAJPT-10 V.00 31 ARCESIO URREA CALDAS le instauró a SALUD TOTAL EPS S. A. Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.