CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59211 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2559-2018 Radicación n.° 59211 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO RICARDO BURBANO ARRÁZOLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de junio de 2012, dentro del proceso adelantado por él, en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A.- I.

ANTECEDENTES Julio Ricardo Burbano Arrázola presentó demanda en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol S.A.- con el fin de que se declarara una relación de trabajo a término indefinido que tuvo una duración de 22 años y 8 días y que las sumas recibidas por el demandante a título de «viáticos de la Comisión de Trabajo personal asignado al Proyecto Plan Maestro de Desarrollo de Refinería de Cartagena S.A.» tuvieron el carácter de permanentes, debiendo ser incluidos dichos montos como factor salarial en la liquidación de las acreencias laborales y la pensión de jubilación del actor.

Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a la empresa demandada al reajuste de la pensión plena de jubilación, la indemnización derivada del artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y los intereses por mora por la cancelación tardía de las obligaciones a cargo del empleador. Como fundamento de sus peticiones, señaló que estuvo vinculado «por más de veintidós años» hasta el 2 de mayo de 2010 a la empresa demandada, habiendo sido asignado entre el 5 de octubre de 2008 al 28 de diciembre de 2009 al proyecto «Plan Maestro de Desarrollo de la Refinería de Cartagena» cumpliendo sus funciones como «Ingeniero mecánico» en un nivel directivo, ejecutando específicamente labores de «monitoreo y soporte técnico» y como «Supervisor de ingeniería».

Para cumplir con ello, tuvo que trasladarse a la ciudad de Houston (E.E. U.U.) junto con su familia, sin la modificación del contrato de trabajo o la pérdida de subordinación directa por parte del empleador. Indicó que el cubrimiento de los gastos de traslado y estadía los realizaba la Refinería de Cartagena S.A. «por cuenta y a cargo» de Ecopetrol, consistentes en USD 10.500 por el primer mes y USD 7.500 por los meses siguientes por concepto de costos de estadía. Los pagos tenían la destinación de atender «costos de vivienda, transporte, alimentación y en general, cualquier otro costo de vida», los cuales adquirían la naturaleza de «viáticos, impuestos de viaje y asistencia médica» según memorando del Vicepresidente de Refinación y Petroquímica.

Aseguró que los USD 7.500 mensuales eran una suma invariable y que no requería más legalización que la de constatar su estadía en la ciudad de Houston (E.E. U.U.) y que recibió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional desde el 2 de mayo de 2010 sin que en la tasación de la mesada pensional le fueran reconocidos los valores causados como viáticos permanentes recibidos en dólares.

Finalizó señalando que realizó una reclamación ante el empleador que interrumpió la prescripción, y, que éste, despachó desfavorablemente indicando que los viáticos no eran de carácter permanente. La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos, las funciones desempeñadas para el «Proyecto de Ampliación y Modernización de la Refinería de Cartagena» y la forma de terminación por el reconocimiento de una pensión de jubilación al demandante a partir del 2 de mayo de 2010.

Aclaró que el cargo desempeñado por el actor era el de «Líder de confiabilidad GRC». Aclaró que el citado proyecto fue desarrollado por la Refinería de Cartagena, Reficar S.A., la cual es una sociedad comercial de naturaleza mixta diferente e independiente a Ecopetrol S.A. y en la que ésta sólo posee una participación accionaria. Negó que el demandante hubiera devengado viáticos permanentes por lo que no debía ser incluida ninguna suma diferente a la que se incluyó en la liquidación de su prestación pensional, comoquiera que lo que tuvo ocurrencia fue que en el «Acuerdo de colaboración» suscrito entre Ecopetrol S.A. y Reficar S.A., se pactó que sin perjuicio de la autonomía de Ecopetrol S.A. como empleador pero dada su coadyuvancia en el proyecto de modernización de la Refinería de Cartagena, podría facultar a ésta última para que, en atención a las necesidades del proyecto y a costa de tal entidad, proporcionara directamente al personal dependiente de Ecopetrol S.A., las herramientas de trabajo necesarias y los medios de transporte y estipendios para gastos de alimentación y mantenimiento.

Insistió en que el trabajador fue enviado a Reficar S.A. a prestar servicios como empleado de Ecopetrol S.A. y que, si aquella empresa contribuyó con el pago de algún estipendio, fue su entera responsabilidad, tras ser independientes ambas entidades. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 11 de abril de 2012, por medio del cual resolvió absolver a la sociedad demandada. Fundó su fallo en que los reglamentos internos de la sociedad demandada establecían que los viáticos no tendrían un carácter salarial, los mismos que, para el caso del demandante, no fueron permanentes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 5 de junio de 2012, confirmó la decisión impugnada. Como sustento del fallo, afirmó que el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 estableció la regulación de los viáticos en la legislación laboral, pero no definió cuál es el alcance de la permanencia o transitoriedad de los mismos, por lo que ha sido la jurisprudencia la que ha señalado las pautas sobre ello, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso en concreto y a partir de criterios funcionales, cualitativos y cuantitativos, esto es, las funciones del empleado, la naturaleza de su actividad y la periodicidad en que se causan.

Encontró que el demandante fue comisionado para desplazarse a la ciudad de Houston (E.E. U.U.) donde tendría derecho a percibir un valor mensual aproximado de USD 7500, los cuales comprenderían el concepto de viáticos, asistencia médica e impuestos de viaje. Sin embargo, la indefinición sobre cuál era la proporción de cada uno de los pagos que recibió el trabajador, no permitía al Tribunal establecer con claridad el derecho a favor del demandante.

Aseguró que algunos documentos en los que podrían identificarse pagos no fueron traducidos de su idioma original en inglés, por lo que no podría encontrarse con claridad a qué rubros pertenecían. Insistió en que podría ser dable concluir que existieron pagos a título de viáticos, que por su indefinición no permiten la reliquidación de las acreencias laborales y pensionales pretendidas, al tiempo que no estuvo claro que fueran verdaderamente permanentes, dado que tuvieron que ser pagados previo acuerdo institucional con Reficar S.A., en varios aspectos económicos, que se derivaron de la colaboración prestada por Ecopetrol S.A. para el proyecto de modernización de la Refinería de Cartagena.

Finalizó indicando que el a quo sí se equivocó al aplicar al demandante un documento de Ecopetrol S.A. que no le era aplicable por haber sido posterior al tiempo de prestación del servicio del trabajador, pero que, en todo caso, si se entendiera que sí recibió viáticos, habría de aplicarse el contrato de trabajo del demandante que estipulaba que se pagaría con efectos salariales hasta el 80% de lo invertido como gastos de alojamiento, pero –reiteró-, no había manera de llegar a la certeza de cuáles habían sido verdaderamente los montos recibidos por el actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, la Sala revoque en todas sus partes el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta comoquiera que persiguen igual finalidad y comparten consideraciones complementarias. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 8º de la Ley 10 de 1992.

En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal apreció equivocadamente lo previsto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, comoquiera que el carácter extraordinario o no de los viáticos, lo analizó en función de la historia de la compañía y no de la actividad del trabajador, así como que desligó tal criterio de ésta y «el requerimiento calificado respecto a la empresa constituye un nuevo criterio o es innominado y de igual o mayor rango que el cuantitativo aplicado a la actividad del trabajador».

Acusó al ad quem de haberse contradicho cuando manifestó, además de lo anterior, que sí debían tenerse en cuenta los viáticos para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, pero no pudo hacerlo porque no se encontraban probados exactamente los valores. Finalizó indicando que la accidentalidad o permanencia de los viáticos se dilucidan «en el calendario y en los ingresos laborales del trabajador» de manera que, dependen de la naturaleza del oficio del trabajador sin importar cuál es su cercanía con el objeto social de la empresa y serán salario «según el porcentaje de días al año por los cuales se incrementa el ingreso laboral del trabajador, y no porcentajes que hagan referencia a la empresa, como el de los gastos de la empresa en esa misma tarea»; así como que debía evaluar la permanencia del requerimiento del servicio no en función de la empresa sino del trabajador.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el artículo 8 de la Ley 10 de 1972.

Sustentó el cargo afirmando que el ad quem erró al considerar que para el efecto de la existencia de viáticos permanentes o accidentales, se debía analizar la historia de la empresa y la necesidad que nació del acuerdo institucional con Reficar S.A. para la modernización de la refinería, siendo el supuesto la orden del empleador de trasladar de sede laboral al trabajador y para derivar de ello, si se trataba de un requerimiento ordinario o extraordinario.

TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 127 del mismo estatuto, que lo condujo a la indebida aplicación de los artículos 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Como errores ostensibles de hecho, indicó: 1. No haber dado por demostrado, estándolo que la entrega de viáticos al demandante se hacía bajo las reglas de REFICAR, contenidas en su REGLAMENTO DE ASIGNACIONES TEMPORALES. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL, además de autorizar los viáticos al demandante, señalaba su valor y los conceptos respectivos. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el derecho a VIÁTICOS del demandante era de US$7.500 mensuales. 4. No haber dado por demostrado que la prueba bancaria del pago de los viáticos es diferente y sólo auxiliar a la prueba de la existencia del derecho a los viáticos. 5. Haber dado por demostrado sin estarlo que documentos que acreditaban el pago mensual por comisiones, folios 24 a 36, no se emplea el idioma castellano. 6.

No haber dado por demostrado estándolo que si los pagos de viáticos hubieran sido realizados por ECOPETROL y de acuerdo a sus reglamentos, existía una regla contractual para precisar el monto destinado a alojamiento y manutención. Como pruebas mal apreciadas señaló:

1. REGLAMENTO DE ASIGNACIONES TEMPORALES DE REFICAR, visible a folios 56 a 59. 2. Acuerdo de Colaboración en el marco del proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena, (folios 148 a 153) especialmente la cláusula tercera, visible a folio 149 reverso y 150. 2. Los memorándum (sic) internos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica a la Presidencia de Ecopetrol o a la Vicepresidencia de Downstreet, sobre comisiones de trabajo a Houston, visibles de folio 127 a 145. 3.

Extractos bancarios del Bank of America visibles a folios 35, de enero de 2009, 36, de febrero, 42, de agosto, 44, de septiembre, 45, de octubre, 47, de noviembre, 48, de diciembre, que dan cuenta de pagos de las Comisiones por esos meses y por US$7.500. 4. La demanda (folios 90 a 98) y la contestación de la demanda (301 a 312). 5. El contrato de trabajo, entre el demandante y ECOPETROL, cláusula 10, folio 125.

En desarrollo del cargo, indicó que el Tribunal no hizo una estimación correcta del acuerdo al que llegaron Reficar S.A. y Ecopetrol S.A. y por el cual compartieron responsabilidades en el proyecto de modernización de la refinería de Cartagena, donde prestó sus servicios el demandante. Aseguró que debió advertir de aquel acuerdo, que aunque no dejara de ser trabajador de Ecopetrol, para determinar la cuantía y el concepto de los viáticos pagados al trabajador, debía acudir al Reglamento de Asignaciones Temporales en el Exterior de Reficar S.A. para el año 2009.

En aquel documento, se podían diferenciar los valores a que tenía derecho el demandante por concepto de viáticos pero bajo el nombre de «costos de estadía», lo que es diferente del «seguro médico» y los «costos de traslado»; luego, el Tribunal erró al apreciar la demanda dado que habría encontrado que el valor de los viáticos se debía deducir del Reglamento de Asignaciones Temporales de Reficar y no de documentos internos de Ecopetrol.

Indicó que los documentos bancarios no eran la prueba idónea para comprobar el pago de viáticos si aquellos en su cuantía se podían deducir del reglamento citado, al tiempo que se equivocó al analizar los memorandos internos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica que establecían que los viáticos por un valor aproximado de USD 7500, correspondían conjuntamente a los «viáticos, impuestos de viaje y asistencia médica», lo que no es lo que dicen los documentos y que, en todo caso, no trascendieron el ámbito interno de la empresa y no eran dirigidos al trabajador.

Con todo, si el Tribunal consideró que los viáticos correspondían a Ecopetrol y el contrato de trabajo suscrito entre las partes establecía que se pagarían como salario el 80% de la parte destinada a proporcionar alojamiento y manutención, quiere ello decir, que aun pudiendo estar a cargo de Ecopetrol los viáticos, debía aplicarse esa regla supletoria.

CUARTO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y por ende del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que remite a aquella norma como violación medio, la aplicación indebida del aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 127 del mismo estatuto, que lo condujo a la indebida aplicación de los artículos 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Fundó el cargo en señalar que se equivocó el Tribunal al considerar que quien tiene el deber de especificar el valor de los conceptos que son considerados salariales en los viáticos permanentes, es el trabajador quien los recibe, y no quien los otorga, que es el empleador. QUINTO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y por ende del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que remite a aquella norma como violación medio, la aplicación indebida del aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 127 del mismo estatuto, que lo condujo a la indebida aplicación de los artículos 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Sustentó el cargo con iguales argumentos que el anterior. RÉPLICA El opositor inició su intervención indicando que verdaderamente no podía hablarse de viáticos si lo que sucedió fue un traslado, es decir, el demandante se desplazó con su familia a Houston (E.E. U.U.) por lo que ningún gasto transitorio se causó a su favor y sí tuvo ello la consideración de ser un traslado.

Con todo, frente a los dos primeros cargos, señaló que lo que dice el recurrente que dedujo el Tribunal de la ley equivocadamente, lo concluyó del acuerdo empresarial entre Reficar y Ecopetrol S.A., por lo que no interpretó mal los viáticos ni hizo un quiebre de la norma acusada, dado que la accidentalidad y permanencia así descritas deben ser acusados por la vía indirecta.

Frente al tercer cargo, adujo que en ningún momento demostró el error en que hubiere incurrido el Tribunal, dado que no evidenció el valor probatorio que extrajo del acuerdo entre Ecopetrol y Reficar así como tampoco cómo se equivocó el ad quem. Insistió en que si el recurrente lo que aduce es que existió una asignación del demandante para más de dos meses, lo que está haciendo es aceptando que hubo un traslado y por ende, la ausencia misma de viáticos.

En resumen, señaló que la explicación del cargo como no demuestra el error del ad quem, devino en alegato de instancia. Finalmente, sobre los cargos cuarto y quinto, puntualizó que la vía directa es improcedente cuando la sentencia que se impugna no tiene por demostrados los hechos fundamentales del litigio. Insistió en que hubo referencia indebida a elementos probatorios y que la sustentación demostró, al final, que se trató de un traslado y no de la causación de viáticos propiamente dicha.

CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor cuando critica el enfoque de los cargos y la vía escogida para desarrollarlos, dado que aquellos enfilados por la vía directa priman en atacar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal y que juzga equivocadas la censura, a pesar de hacer mención tangencial pero necesaria, a piezas obrantes en el expediente.

Tres son los problemas que, principalmente, plantea la censura a la Sala, y que se contraen a establecer si el Tribunal se equivocó al considerar: a) que no existían elementos de juicio en el plenario para establecer con plena convicción que los pagos recibidos por el trabajador con ocasión de la prestación de su servicio fuera del país, a órdenes del empleador, eran viáticos de carácter permanente; b) que las pruebas obrantes en el plenario permitían encontrar la proporción de los pagos que correspondían a los conceptos de manutención y alojamiento, y por ende, con carácter salarial y con la capacidad de incidir en la reliquidación de acreencias laborales y de la mesada de la pensión de jubilación reconocida por la empresa, y c) que era el trabajador y no el empleador, el que debía dar cumplimiento al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de discriminar los valores pagados por concepto de manutención y alojamiento cuando se reconocen viáticos permanentes.

Para abordar los planteamientos propuestos por la censura, debe comenzar la Sala por traer a colación la reiterada postura asumida por la Corporación en relación con el concepto y la causación de los viáticos, así como la estimación de la accidentalidad o permanencia de los mismos para hallar su carácter salarial, en razón a la indefinición legal que sobre éste particular fue analizada de tiempo atrás. Sobre los viáticos, entendidos como aquellos gastos que se generan cuando el trabajador debe desplazarse a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo -sin abandonar ésta-, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las órdenes del empleador; la Sala ha considerado que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que aquellos que se causan de forma permanente constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa como factor salario, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Sin embargo, no establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como “…aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.”; de ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento de éste fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156; reiterada en sentencia CSJ SL, 1º marzo 2011, radicación 39396).

Con posterioridad, la Corporación ratificó la anterior postura en la sentencia CSJ SL562–2013 en la que, además, trajo a colación las providencias CSJ SL, 27 julio 2001, radicación 15568 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662; cuando sentó: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Vale decir por la Sala que, aunque no resulta clara, la providencia impugnada en la sede extraordinaria, no se advierte equivocada la conclusión final del ad quem que juzgó imposible determinar si los viáticos, en el evento de ser permanentes, en qué proporción correspondían a manutención y alojamiento.

Efectivamente, si en gracia de discusión se aceptara que los pagos recibidos por el trabajador mientras estuvo localizado fuera del país tuvieran la virtualidad de ser considerados viáticos permanentes, habría de concluirse que no existía manera para desglosar la proporción de lo que correspondería a la porción salarial. En lo que verdaderamente halla error la Sala es en el ligero análisis del ad quem que, partió del supuesto de que sí se encontraba frente a una hipótesis de causación de viáticos, lo que se aleja de la materialidad de los hechos, como pasa a explicarse.

No fue motivo de discusión que el demandante se trasladó a la ciudad de Houston (E.E. U.U) por un período prolongado de tiempo, por órdenes de su empleador, para cumplir funciones que eran del resorte de su cargo. Sin embargo, destaca la Sala que en el sub lite a la luz de los hechos, existió realmente una deslocalización del trabajador antes que un desplazamiento frecuente a una sede diferente a la de su domicilio contractual, de manera que la naturaleza misma de los viáticos como gastos que se generan cuando el trabajador debe desplazarse a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo -sin abandonar ésta-, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las órdenes del empleador; queda en entredicho.

Esta misma Corporación en las providencias antes mencionadas (CSJ SL562–2013 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662), tuvo el tino de aclarar respecto de la causación de viáticos permanentes, que ésta depende de los eventos en los cuales el trabajador se desplaza «con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo» alterando su diario vivir, motivo por el cual la incidencia salarial de la porción destinada a manutención y alojamiento, busca «compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio», todo lo cual constituyó el espíritu del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, lo primero que se imponía tanto para el juez de primera instancia como para el fallador de segundo grado, correspondía a analizar si las hipótesis fácticas planteadas en el litigio verdaderamente correspondían a las consecuencias jurídicas que desataba la figura de los viáticos para luego, determinar si aquellos habrían de consistir en viáticos permanentes o accidentales, y en qué cuantía; nada de lo que tuvo ocurrencia en el sub lite y que echa de menos la Sala.

Es de esta manera como, no sólo la naturaleza misma de los pagos recibidos por el trabajador mientras estuvo localizado en la ciudad de Houston (E.E. U.U.), se alejó sustancialmente del concepto de viáticos conforme la literalidad de la norma que los regula y el alcance doctrinal y jurisprudencial que los acompaña, sino que, una condición trascendental y constitutiva queda por fuera de la doctrina fijada por esta Corporación para el reconocimiento de los aquellos: la habitualidad entendida –precisamente- como el traslado frecuente del trabajador a lugares diversos a los de su domicilio contractual.

Así, la carencia de esta característica en la prestación de los servicios del actor, lo que impide que pueda considerarse verdaderamente que el trabajador percibió viáticos y menos aún, que pudieran catalogarse como permanentes. Ciertamente, el traslado del demandante a la citada ciudad fuera del territorio nacional, supuso en sí mismo una deslocalización del trabajador para desarrollar la actividad prometida al servicio del empleador, y no, una constante movilización que le generare no sólo gastos adicionales que fuera necesario asumir.

Para el caso del actor, sin ir más allá del planteamiento que éste mismo hace de los hechos, queda claro que no hubo la separación transitoria pero habitual de su núcleo familiar o de su lugar de domicilio, como sucede ordinariamente en las hipótesis del reconocimiento de viáticos permanentes. De manera que, como se dijo, en lo primero que halla reproche la Corte es en la forma como el ad quem dio por sentado, sin mayor consideración, que se trataba de una casuística clásica de causación de viáticos y no, de la posibilidad de que lo que subyacía a los hechos correspondiera a los gastos propios de un traslado de sede de trabajo.

El mismo demandante desde los albores del juicio adujo de forma espontánea que se trasladó con toda su familia entre el 5 de octubre de 2008 y el 28 de diciembre de 2009, al lugar escogido por el empleador fuera del país y desde allí continuó prestando un servicio específico de forma subordinada. Sobre la necesidad de verificar las condiciones reales de la prestación de un servicio de cara a establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que se desprenden de aquellos, esta Sala ya había tenido la oportunidad de considerar (CSJ SL17777-2017) que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de manera general encuentra su finalidad en la protección de los derechos de los trabajadores exaltando estos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834-2017, CSJ SL14152-2017, CSJ SL13518-2017, CSJ SL13444-2017 y CSJ SL13241-2017), y que su finalidad constitucional principalmente es la de favorecer el reconocimiento de las relaciones de trabajo que las partes o una de ellas pretenden ocultar en desmedro de la otra.

Sin embargo, tal principio no se agota exclusivamente en ello, dado que es aplicable no sólo en los eventos en los que una persona acude a la justicia para pretender la declaratoria judicial de la existencia de un contrato de trabajo, sino que -en razón a su espectro de aplicación como mandato de optimización de raigambre constitucional-, también permite iluminar el análisis para encontrar la inexistencia del contrato de trabajo (CSJ SL15213-2017), o la ausencia de una determinada protección o derecho, o la aplicación de una consecuencia jurídica específica.

Luego, la fijación del domicilio del trabajador fuera de los contornos de la sede contractual ordinaria a órdenes del empleador, en principio, no supone la necesidad de atención de las necesidades del trabajador a título de viáticos en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de que, por común acuerdo entre las partes, los gastos que el desplazamiento y mantenimiento del trabajador generen, sean atendidos o costeados por las partes o por un tercero, de la manera como a bien tengan las partes pactar en el marco de su autonomía. Lo que allí resultaría procedente, por ejemplo, es la atención de los gastos propios de un traslado laboral a instancias del empleador, conforme lo obliga el numeral 8º del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, hipótesis ésta más cercana a la realidad del asunto sub examine que las consecuencias del artículo 130 del mismo Código.

De allí que sea desacertado el razonamiento de la censura que pretende dotar con el rostro de viáticos permanentes a lo que correspondió, en realidad, a unos pagos que tuvieron la intención de coadyuvar la congrua existencia del trabajador trasladado y su familia en locación extranjera, lo que, a su vez, debió notar primigeniamente el ad quem.

Con todo, si bien pudo haber sido más diligente el Tribunal en el análisis de ello, no sale avante el pedimento del censor, comoquiera que aún si pasó por alto el fallador de segundo grado lo dicho, tampoco era posible llegar a la conclusión pretendida por el aquel. Efectivamente, la censura reprochó al Tribunal que analizó la habitualidad de los viáticos que dijo recibir el trabajador, a la luz de la historia de la compañía demandada y no de cara a la actividad y desempeño particular de éste, critica que hizo de una forma en la que concluyó que la excepcionalidad del «Proyecto de Ampliación y Modernización de la Refinería de Cartagena» devenía de la naturaleza única del proyecto mismo, que había motivado, incluso, un acuerdo de colaboración entre el empleador y una persona jurídica diferente a éste, como lo fue Reficar S.A. No obstante ello, lo cierto es que restarle el carácter de viáticos a los pagos que recibió el demandante mientras estuvo localizado en Houston (E.E. U.U.), de suyo excluye consideración alguna sobre la accidentalidad o permanencia de aquellos pagos, al tiempo que, aún si fuera del caso tenerlos como tales, resulta evidente que si el trabajador prestó sus servicios por más de 20 años a la empresa demandada, y sólo el último de ellos fue asignado a un proyecto específico fuera de su domicilio contractual, verdaderamente no se está ante un requerimiento necesariamente dotado de habitualidad.

Esta conclusión, pese los errores que se exhiben de la providencia bajo análisis, no riñe con aquella que fijó el Tribunal y que, como se dijo, no halló elementos de juicio para considerar como permanentes los viáticos que pudiera haber creído que sí existieron. Ahora bien, la Sala considera que tampoco resultó equivocado el Tribunal –salvo la omisión inicial en la que incurrió y que ya quedó descrita-, cuando no encontró manera alguna de tener por demostrados los valores que, de lo recibido por el demandante, tuvieran el carácter de viáticos destinados a cubrir los rubros de manutención y alojamiento.

Ello es así dado que de las pruebas denunciadas por la censura, no se llega a la probanza de lo que pretendió el demandante. El documento fundamental sobre el cual recae gran parte de la crítica que la censura eleva al ad quem, corresponde al Reglamento de Asignaciones Temporales en el Exterior de Reficar S.A. para el año 2009, el cual, en su opinión, tras ser aplicable enteramente al trabajador, sí permitía diferenciar los valores a que tenía derecho el demandante por concepto de viáticos pero bajo el nombre de «costos de estadía», lo que es diferente del «seguro médico» y los «costos de traslado».

Pues bien, lo primero que advierte la Sala sobre aquel medio de convicción tiene que ver con que se trata de un instrumento diseñado para tener como campo de aplicación «todos los empleados de Reficar» y que reglamenta de manera concreta las condiciones y los efectos que se desprenden de una asignación temporal de larga estadía para aquellos trabajadores «que por motivo de trabajo, deban ser trasladados fuera de su ciudad sede, de manera temporal».

Ello lleva a considerar que se trata del compendio de normas que gobierna los eventos en los que un trabajador es enviado transitoriamente fuera del país para ejecutar una labor específica en la que, razonablemente, no tiene otro objetivo sino el de cumplir una misión concreta, sin desdibujar la sede contractual del servicio o su vínculo intrínseco con el lugar de origen desde el cual parte a prestar sus servicios.

Allí es donde se evidencia la improcedencia para ser aplicable al caso en estudio. Primero, porque se trata de un documento que encuentra como principales destinatarios a los trabajadores de Reficar S.A., y luego, comoquiera que lo que tuvo ocurrencia con el demandante tuvo que ver con un traslado de sede del servicio y no con una movilización frecuente entre dos locaciones diferentes por órdenes de la compañía empleadora.

Bajo esta perspectiva, los pagos que recibió el demandante por su ubicación fuera del país entre el 5 de octubre de 2008 y el 28 de diciembre de 2009, bien pudieron corresponder al coste de su deslocalización, a pesar de que fueran reconocidos por un tercero que viene siendo al caso la sociedad Reficar S.A., más no, a la configuración de viáticos que fueran comprobadamente permanentes.

Vale aclarar que el principio de autonomía contractual cobijó el acuerdo de colaboración entre las dos personas jurídicas citadas en el sentido de dotar de sustento jurídico al interés común de participar mancomunadamente en el ya mencionado «Proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena», de forma que sin reproche encuentra la Sala que aquellos contratantes bien podían libremente pactar las condiciones en las que cada entidad cooperaría en el joint venture que las motivó a aunar esfuerzos institucionales.

De esta forma, quedó bajo su autónomo arbitrio establecer si una de las empresas concurrentes proporcionaría recurso humano calificado mientras la otra contribuiría a la asunción de los costes del traslado de aquel a una locación diferente en la que ordinariamente prestare sus servicios, como en efecto ocurrió. Lo dicho ratifica aún más la naturaleza lejana a los viáticos permanentes, respecto de los pagos que recibió el actor por parte de Reficar S.A., pese a que jamás se hubiera discutido su vinculación única y directa con Ecopetrol S.A. De hecho, las cláusulas del «Acuerdo de colaboración en el marco del Proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena» son claras en arribar a aquellas conclusiones: la obligación principal de Ecopetrol se materializó en el aporte de «personal suficientemente capacitado e idóneo para ocupar los cargos requeridos por el proyecto» con «dedicación exclusiva al mismo, mediante designación temporal»; al tiempo que Reficar, principalmente hacía suya la dirección del Proyecto y aportaba los elementos y herramientas necesarias para la ejecución del mismo, sin perjuicio de aportar, además, «beneficios y demás elementos» señalados en el Acuerdo, que en todo caso, no constituirían «un reconocimiento retributivo de la labor efectuada por el trabajador y como tal, salario».

Con todo, y aún si las anteriores razones no fueran suficientes para desestimar los cargos planteados, resulta contundente señalar que tampoco del Reglamento de Asignaciones Temporales en el Exterior de Reficar en el evento de ser extensivo al demandante, fluye con claridad lo que habiendo sido recibido por el actor durante su deslocalización, correspondiera exclusivamente al concepto de manutención y alojamiento, lo que a su turno fue concluido por el ad quem y que no se advierte equivocado.

En los acápites pertinentes, el Reglamento de Asignaciones Temporales en el Exterior de Reficar, establece: […] Cuando la asignación temporal sea de largo plazo y superior a (6) seis meses, el empleado podrá escoger trasladar a su cónyuge o compañera permanente e hijos. En este caso la empresa cubrirá los siguientes gastos de traslado: a) Transporte ida y regreso, tanto para el empleado como para su cónyuge o compañera permanente e hijos […]. b) Transporte aéreo para el empleado […]. c) Costo de cualquier visa necesaria. d) Cualquier impuesto relacionado con su traslado. e) Un ticket aéreo ida y regreso para el empleado […]. f) El transporte aéreo tanto de el (sic) empleado como para su cónyuge o compañero (a) permanente […]. g) […] h) […] i) Cualquier visa que sea necesaria para la realización del traslado del empleado […]. j) El seguro médico será coordinado a través del área de recursos humanos de la empresa o se utilizará la posibilidad de reembolso al trabajador, según conveniencia de la empresa. […] 3.1.2.1.

Asignación temporal de largo plazo a. La Empresa cubrirá el costo de hotel para el empleado, su cónyuge e hijos hasta por un período máximo de un (1) mes. Durante este tiempo el empleado deberá encontrar una casa o apartamento para vivir por la duración de su asignación temporal. La empresa, le proporcionará todos los medios necesarios, para la ubicación y alquiler del apartamento.

Transcurrido ese mes, la empresa asignará a el (sic) empleado una cantidad fija mensual con la cual deberá cubrir directamente los costos de vivienda, transporte, alimentación y en general cualquier otro costo de vida para él, su cónyuge y sus hijos. Esa cantidad fija mensual tiene por finalidad facilitar al trabajador el cumplimiento de sus funciones en el exterior y no constituye salario para ningún efecto legal. b. La empresa cubrirá un seguro médico para el empleado, su cónyuge o compañera permanente e hijos. c. Cuando el empleado sea asignado a laborar en los Estados Unidos, la cantidad mensual que la empresa le asignará será la siguiente: […] En el caso de trasladar a su cónyuge o compañera permanente e hijos, le será asignada la siguiente cantidad mensual: 1.

US$10500 (diez mil quinientos dólares) para el primer mes de su estadía. Este valor aplica únicamente para el caso en que el empleado no tome la opción de permanecer en el hotel el primer mes. De lo contrario, la cantidad mensual será US$7500 (siete mil quinientos dólares) 2. US$7500 (siete mil quinientos dólares) mensuales a partir del segundo mes de estadía en adelante. […] Visto lo anterior, no es cierto como lo propone el recurrente, que bastare este documento para poder llegar a la certeza más allá de toda duda, que los pagos que son descritos a título de «viáticos, impuestos de viaje y asistencia médica» correspondían específica y únicamente al concepto de viáticos, y dentro de ello, a la denominación restringida de manutención y alojamiento.

Lo que subyace del documento analizado, a no dudarlo, se limita a establecer los montos que corresponderían al trabajador que estuviere en las hipótesis fácticas allí descritas, resultando posible que dentro de las asignaciones globales, estuvieren incluidos los gastos de traslado, los estipendios legales, el pago de impuestos, los gastos de seguro médico, entre muchos otros.

Ahora bien, incluso si así lo dijera, no resultaría suficiente para encontrar acreditado un error del Tribunal y otorgar prosperidad a las pretensiones de la demanda, dado que habría de ser necesario demostrar cuáles de aquellos rubros fueron pagados en el período específico por el cual se reclama una reliquidación de acreencias laborales y pensionales.

El recurrente busca restar importancia probatoria a los comprobantes de pago que el Tribunal desechó bajo el supuesto de que no estaban aportados al plenario en el idioma castellano y que, de la información que razonablemente se podía extraer de aquellos, tampoco estaba demostrada la distribución conceptual de los pagos realizados; para volcar todo la fortaleza probatoria en el documento que se estudia, argumento éste que no logra mantenerse a flote en razón a que lo que se deriva del Reglamento de Asignaciones Temporales en el Exterior de Reficar apenas dibuja el panorama de los derechos que le asisten a los beneficiarios de aquel instrumento, pero no demuestra por sí mismo, su cumplimiento.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal cuando dijo que sí era un deber incumplido del demandante interesado en sacar adelante su pretensión, la demostración puntual y específica de aquellos valores que fueron pagados por el empleador a título de viáticos permanentes, y en la modalidad de manutención y alojamiento. Como lo ha sostenido la Sala con anterioridad (CSJ SL568-2018, CSJ SL460-2018, CSJ SL11325-2016;

CSJ SL, 22 abril 2004, radicación 21779), sabido es que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Ergo, si el actor pretendió lograr una reliquidación de las acreencias laborales que le fueron pagadas y la mesada pensional que le fue reconocida, con base en el reconocimiento de unos pagos que consideró viáticos permanentes, debía llevar a la convicción al juez que verdaderamente se trataba de viáticos, que eran de carácter permanentes, y que un valor cierto y concreto, correspondió al concepto de manutención o alojamiento, que dieran lugar a incidir salarialmente en las acreencias liquidadas a favor de aquel.

La ausencia de ello, marca el fracaso de la pretensión como lo declaró el ad quem, más aún si los supuestos viáticos –como lo reconoce el propio demandante-, no fueron pagados por el empleador sino por un tercero asociado con éste, de forma independiente. Sobre la necesidad específica de probar los presupuestos de hecho que permiten la configuración de los viáticos permanentes cuando se pretende de éstos una reliquidación de acreencias laborales o pensionales, precisamente, esta Corporación con anterioridad (CSJ SL4032-2017), sostuvo: Lo anterior significa, que el ad quem si tenía un respaldo probatorio para obtener la inferencia que se menciona, además que en este asunto el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en efecto ocurrió, para lo cual se rememora que «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).

De ahí que no se transgredió el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP. Lo dicho no quiere decir que el empleador cuando reconoce y paga viáticos a sus trabajadores se releve de la obligación legal contenida en el mismo artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo consistente en discriminar el valor de cada uno de los conceptos de manutención y alojamiento; gastos de transporte y los gastos de representación –lo que constituye el reproche específico del censor en los cargos cuarto y quinto-, sino que, aun manteniendo la obligación de hacerlo (CSJ SL562–2013), quien debe demostrar específicamente la cuantía de los viáticos cuya incidencia salarial pretende aprovechar, es el mismo trabajador, todavía más, ante una presunta omisión del empleador.

De esta forma, si el empleador que ha debido discriminar los conceptos por los cuales ha pagado viáticos a sus trabajadores en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo incumple su obligación, es el trabajador quien en el marco del proceso judicial y con apoyo en las herramientas procesales que le provee la ritualidad adjetiva laboral, debe demostrar con certeza los valores que –una vez dotados de incidencia salarial-, permiten la prosperidad del pedimento de reliquidación, todo lo cual no sucedió en el sub lite y fue advertido por el ad quem.

Las razones anteriores son suficientes para dar al traste con los cargos formulados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO RICARDO BURBANO ARRÁZOLA en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A.- Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00