SL2557-2022 — Corte Suprema

SL2557-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, las cotizaciones, los bonos pensionales y las comisiones e intereses que se hubieren causado Tesis: «[…]revisadas las pruebas aportadas al expediente, no se advierte esfuerzo alguno de la AFP Protección S. A. por acreditar que cumplió con su deber profesional de diligencia y cuidado en el acto de vinculación del actor al RAIS. En ese sentido se debe reiterar lo expuesto en sede de casación, frente a las consideraciones esbozadas por el fallador de primer grado en sustento de su decisión, así como respecto a los reparos de la apelación, relativos a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, documento que no demuestra que el afiliado tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales existentes, ni de las consecuencias que conllevaba su migración, ni mucho menos, que la Administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía, pues tales inferencias no emergen de ese medio de prueba. La revisión del documento referido (f.° 97), apenas incluye una declaración formal del asegurado, antepuesta en un formato preestablecido, respecto a que el acto se efectuó en “forma libre, espontánea y sin presiones”, expresión que resulta insuficiente para inferir de él el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria. De ahí que, ante un traslado de régimen sin haber estado precedido el consentimiento informado que presupone una información completa y veraz que debió suministrar la Administradora, la consecuencia derivada es su ineficacia, la que también apareja que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. deba regresar todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como son los rendimientos que se hubieren causado, así como los gastos de administración, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se memoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, y bajo el entendido que la consecuencia es la ineficacia del traslado. Allí se dijo: “[…] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. […]”. En consecuencia, la Sala declarará la ineficacia del traslado al RAIS, entendiéndose que el demandante siempre estuvo afiliado al RPM y nunca se trasladó al RAIS. Tal hecho implica la exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos de dicho acto, de suerte que, como se expresó en precedencia, se ordenará a Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. […] En consecuencia, se revocará el fallo del a quo, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que el señor Pérez Cadena efectuó al RAIS, a través de la AFP Protección S. A. el 25 de octubre de 1995. Asimismo; así mismo, que el accionante se encuentra válidamente vinculado al RPM administrado por Colpensiones y ello ha sido sin solución de continuidad. Igualmente, se condenará a la AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones todos los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, pues la administradora de fondos de pensiones no acreditó el deber de asesorar de manera integral, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración debidamente indexados PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - En pensión de vejez de la Ley 797 de 2003 se requiere haber cumplido cincuenta y cinco y sesenta años si se es mujer u hombre, respectivamente, o cincuenta y siete y sesenta y dos a partir del 1 de enero de 2014, además de haber cotizado mil semanas en cualquier tiempo; no obstante, a partir del 1 de enero de 2005, se incrementan por única vez en cincuenta semanas y, a partir del 1 de enero de 2006, se incrementan en veinticinco cada año hasta llegar a mil trescientas semanas en el 2015 Tesis: «Pensión de vejez Para resolver sobre la viabilidad del derecho reclamado, es menester precisar que el actor no reunió las exigencias para hacerse beneficiario del régimen de transición pensional, pues a 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 39 años de edad, dado que nació el 12 de octubre de 1954 (f.º 7), y contaba con menos de 15 años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas (f.º 66, cuaderno casación). De esta suerte, la norma que resulta aplicable es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció, como requisito para obtener la pensión de vejez, en el RPM, el cumplimiento de la edad de 60 años en el caso de los hombres (la cual se aumentó, por virtud de esa misma disposición a 62 a partir del 1 de enero de 2014); así como la realización de cotizaciones durante 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron en 50 a partir del 1 de enero de 2005, y en 25 cada año desde el 1 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Es decir, para causar la mencionada prestación, en el caso de los hombres, después del 1 de enero de 2015, la edad requerida es de 62 años, y la densidad de cotizaciones es equivalente a 1300 semanas. Ahora, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año-, consagra como requisito para el goce del derecho, la desafiliación del aportante, a efectos, de que éste pueda “entrar a disfrutar de la misma”. Por su parte, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 establece la aplicabilidad de las disposiciones, que, a la fecha de promulgación y entrada en vigencia del Estatuto de Seguridad Social, se encontraban en vigor dentro del extinto Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones, o excepciones introducidas por este último. Así las cosas, solo hasta el 12 de octubre de 2016 el demandante arribó a los 62 años de edad de que trata la norma, ya que nació en igual día y mes de 1954 (folio 7) y conforme a la historia laboral recaudada en sede extraordinaria (f.os 33-53, cuaderno casación), se tiene que Pérez Cadena superaba las 1800 semanas cotizadas para esa fecha, cantidad que excede considerablemente aquella exigida por la norma que consagra el derecho, por lo que en principio habría que acceder a la pretensión incoada en la forma en que fue pedida. Sin embargo, la evidencia recaudada es útil para determinar, también, que el actor aún se encuentra afiliado al sistema, y que viene efectuando cotizaciones, no siendo factible, entonces, disponer el pago de la prestación. Para arribar a esta conclusión basta advertir que, en el reporte de semanas recaudado por esta sede jurisdiccional, la AFP informó sobre la existencia de aportes al sistema hasta el mes de abril de 2022 (idem). Así las cosas, aun cuando las pruebas recaudadas permiten inferir el cumplimiento de los requisitos necesarios para reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), ante la inexistencia de novedad de retiro del sistema, presupuesto para definir la data a partir de la cual procede el disfrute de la prestación, se impone declarar la existencia del derecho, pero condicionando su pago al momento en que se produzca dicha desafiliación. Ahora, como a la fecha en que se dicta esta decisión no se tiene certeza del retiro del sistema, pues, se insiste, según las pruebas recaudadas el actor aún está vinculado, no resulta pertinente ordenar el pago de una mesada que tampoco se podría cuantificar, justamente porque no se sabe cuál será el último aporte. Sin embargo, para todos efectos la Sala ordenará que el Ingreso Base de Liquidación se determine con sujeción estricta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que el monto se calcule tomando como base el artículo 34 de la referida normativa, debido a que la pensión declarada, se causa bajo los parámetros de dichas normas, a partir de la data en que el demandante se desafilie o retire del sistema; aunque han de imponerse los reajustes y deducciones de ley, esto es los respectivos incrementos y los respectivos aportes tendientes a cubrir el riesgo de salud. En ese sentido, y dado que no existen mesadas, ni obligación insoluta alguna a favor del accionante, pues se reitera, el pago de mesadas supone la desafiliación del sistema, supuesto que no se vislumbra de las pruebas decretadas en esta sede, conforme se explicó, se impone la decisión absolutoria en relación con la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios. […] También se declarará que al señor Carlos Octavio Pérez Cadena le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Del mismo modo se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que proceda al reconocimiento y pago de las mesadas que por concepto de pensión de vejez se causen a favor de Carlos Octavio Pérez Cadena, solamente a partir de la fecha en que aquel se desafilie o retire de manera definitiva del RPM que administra dicha entidad, con los reajustes de ley y las deducciones por aportes con destino a salud. La mesada que en su momento corresponda al accionante deberá liquidarse con sujeción estricta a lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según se indicó en precedencia. Corolario de lo anterior se declararán no probadas las excepciones propuestas incluida la de prescripción toda vez que la prestación, aunque ya causada, no se ha comenzado a disfrutar, y se absolverá a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la pensión de vejez del demandante sin embargo como éste se encuentra afiliado al sistema y realizando cotizaciones, Colpensiones deberá reconocer y pagar tal prestación solo a partir de la fecha en que aquel se desafilie o retire de manera definitiva del régimen de prima media que administra, con los reajustes de ley y las deducciones por aportes con destino a salud, para lo cual se tomará como Ingreso Base de Liquidación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y para el monto lo dispuesto en el artículo 34 de la dicha normativa PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en la Ley 797 de 2003 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se absuelven los intereses moratorios toda vez que no existen mesadas, ni obligación insoluta a favor del accionante, pues el pago de las mesadas supone la desafiliación del sistema PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Según lo precisado en casación, es obligación de las Administradoras de Fondos de Pensiones probar que en el momento de la afiliación suministraron la información requerida, completa y transparente sobre todas las implicaciones que conlleva dicho acto y el consecuente traslado de régimen pensional. Así, era en Protección S. A. en quien recaía la carga de probar el cumplimiento de ese deber conforme al artículo 167 del CGP, pues el accionante sustentó su pretensión en la indebida información por parte de esta administradora, es decir, en el incumplimiento del deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido, que obliga a que la carga probatoria se revierta, correspondiéndole a la demandada demostrar que sí cumplió con su deber legal (CSJ SL1688-2019), toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla. Esta obligación debió cumplirse independientemente de las circunstancias que rodeaban al actor, como la señalada por la juez de primer grado, pues lo cierto es que la ineficacia se analiza frente al acto mismo del traslado, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se ha explicado por esta Corte en múltiples pronunciamientos, entre otros, en la sentencia CSJ SL4059-2021, en la que se enseñó: “Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen”. Así, resulta equivocada la tesis del juzgado al concluir que el traslado fue válido, sin haber verificado si la administradora accionada cumplió la carga de la prueba que le incumbía, y, por el contrario, exigir que fuera el demandante quien demostrara la configuración de un vicio en el consentimiento, pues, como se expresó en sede extraordinaria, le corresponde al fallador verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, más no resolver desde la óptica de las nulidades (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, una expectativa legítima, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…]solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019). Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial respecto a la declaración de ineficacia, en los términos antes explicados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2557-2022 Radicación n.º 88463 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere fallo de instancia dentro del proceso ordinario laboral instaurado por CARLOS OCTAVIO PÉREZ CADENA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Como se precisó al emitir la sentencia CSJ SL1480- 2022, el actor demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare «la ineficacia y/o nulidad de afiliación» al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuada el 25 de octubre de 1995 a través de Protección S. A. En consecuencia, solicitó se ordene a la última, enviar a Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones todos los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del asegurado incluyendo los rendimientos financieros; y a ésta a recibir tales sumas y activar la vinculación de aquel en el RPM.

Lo anterior, junto a lo que resulte demostrado en aplicación de las facultades extra y ultra petita, y las costas del proceso. Al reformar oportunamente la demanda (f.os 143-166), el accionante agregó la pretensión concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cabeza de Colpensiones, desde el momento en que cumpliera los requisitos de tiempo y edad, junto con los intereses moratorios.

Ambas demandadas se opusieron al éxito de las pretensiones; Protección S. A. alegando que el desconocimiento de la ley no generaba ningún vicio del consentimiento, el cual, en el mejor de los eventos, estaría saneado por cuanto el demandante decidió permanecer en el RAIS, además porque al momento en que ocurrió el traslado de régimen, no era exigible el deber de información. A su favor propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, y compensación. Colpensiones por su parte aseguró que el afiliado no había demostrado alguna causal de nulidad, y que su decisión de cambiar de régimen se veía reflejada en la permanencia dentro del RAIS.

Formuló como medios exceptivos, la prescripción, y las que tituló inexistencia del Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 3 derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y la innominada y genérica. El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 1 de abril de 2019 (f.os 203-204), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación del demandante, con fallo de 16 de octubre de 2019 (f.os 209- 210) confirmó la decisión del a quo. No condenó en costas. Esta Sala de la Corte con sentencia CSJ SL1480-2022 casó íntegramente la anterior decisión, ya que advirtió que el juzgador de la alzada se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales, pues le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, por lo que debió revisar el asunto desde la óptica de la ineficacia. Además, se evidenció el yerro fáctico del ad quem al colegir que la decisión del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante el 25 de octubre de 1995, estuvo precedida de la información suficiente y necesaria que le permitiera a éste seleccionar libremente el régimen pensional a cargo de la AFP Protección S. A. Ahora bien, previo a dictar la sentencia de instancia, se ordenó oficiar a las demandadas con la finalidad de que Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 4 allegaran al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional correspondientes al accionante.

Una vez se recibió, en la Secretaría Adjunta de la Sala de Casación Laboral, las respectivas respuestas por parte de las administradoras demandadas (f.os 33-54 y 60-69) dando cumplimiento a lo requerido, se brindó el término de traslado sin que hubiese pronunciamiento alguno de las partes (f.° 72). II. CONSIDERACIONES El juez de primer grado, para absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra, sostuvo que el precedente jurisprudencial de esta corporación, sobre la inversión de la carga de la prueba, no era aplicable al caso debatido, debido a que según lo entendió, se orientaba al caso de afiliados con expectativas legítimas o derechos adquiridos, situación diferente de la que aquí se planteaba, por manera que le correspondía a la parte accionante acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, sin que así lo hiciera.

Así mismo, consideró que, con los interrogatorios de parte recaudados al interior del proceso, rendidos por el representante legal de Protección S.A. y el actor, había quedado demostrado que la AFP explicó las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 5 entre ellas, la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la legal y con una mesada por valor superior a la que eventualmente reconociera el ISS, información que, dijo, era cierta.

Ahora, como en la reforma a la demanda se formuló la pretensión de reconocimiento pensional a cargo de Colpensiones, junto a los intereses moratorios, el juez dictó decisión absolutoria aduciendo que tal petición era consecuencia de la ineficacia de traslado no decretada. La anterior conclusión fue controvertida por la parte actora mediante el recurso de apelación, en el que sostuvo que no le fueron entregados los datos suficientes y claros en el momento previo a su traslado.

Añadió que la sola suscripción del formulario de afiliación no evidenciaba el cumplimiento del deber de información. En consecuencia, la controversia planteada en la alzada se centra en definir: i) si el traslado de régimen pensional que efectuó Carlos Octavio Pérez Cadena es ineficaz; y ii) si Colpensiones se encuentra obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e intereses moratorios, en razón a que, no demostró ser beneficiario del régimen de transición pensional.

Traslado de Régimen A fin de resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, se tiene que no son objeto de debate los Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 6 siguientes supuestos fácticos: i) Carlos Octavio Pérez Cadena nació el 12 de octubre de 1954 (f.º 7); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos comprendidos entre el 12 de febrero de 1982 y el 30 de noviembre de 1995, para un total de 711,57 semanas (f.° 64, cuaderno casación); iii) el 25 de octubre de 1995, suscribió formulario de afiliación al RAIS, a través de Protección S.A., traslado que fue efectivo a partir de diciembre de 1995 (f.° 41, cuaderno casación).

Según lo precisado en casación, es obligación de las Administradoras de Fondos de Pensiones probar que en el momento de la afiliación suministraron la información requerida, completa y transparente sobre todas las implicaciones que conlleva dicho acto y el consecuente traslado de régimen pensional. Así, era en Protección S. A. en quien recaía la carga de probar el cumplimiento de ese deber conforme al artículo 167 del CGP, pues el accionante sustentó su pretensión en la indebida información por parte de esta administradora, es decir, en el incumplimiento del deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido, que obliga a que la carga probatoria se revierta, correspondiéndole a la demandada demostrar que sí cumplió con su deber legal (CSJ SL1688-2019), toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla.

Esta obligación debió cumplirse independientemente de las circunstancias que rodeaban al actor, como la señalada Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 7 por la juez de primer grado, pues lo cierto es que la ineficacia se analiza frente al acto mismo del traslado, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se ha explicado por esta Corte en múltiples pronunciamientos, entre otros, en la sentencia CSJ SL4059-2021, en la que se enseñó: Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En consecuencia, el ad quem erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición. Así, resulta equivocada la tesis del juzgado al concluir que el traslado fue válido, sin haber verificado si la administradora accionada cumplió la carga de la prueba que le incumbía, y, por el contrario, exigir que fuera el demandante quien demostrara la configuración de un vicio en el consentimiento, pues, como se expresó en sede extraordinaria, le corresponde al fallador verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, más no resolver desde la óptica de las nulidades (CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 8 Ahora, revisadas las pruebas aportadas al expediente, no se advierte esfuerzo alguno de la AFP Protección S. A. por acreditar que cumplió con su deber profesional de diligencia y cuidado en el acto de vinculación del actor al RAIS. En ese sentido se debe reiterar lo expuesto en sede de casación, frente a las consideraciones esbozadas por el fallador de primer grado en sustento de su decisión, así como respecto a los reparos de la apelación, relativos a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, documento que no demuestra que el afiliado tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales existentes, ni de las consecuencias que conllevaba su migración, ni mucho menos, que la Administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía, pues tales inferencias no emergen de ese medio de prueba.

La revisión del documento referido (f.° 97), apenas incluye una declaración formal del asegurado, antepuesta en un formato preestablecido, respecto a que el acto se efectuó en «forma libre, espontánea y sin presiones», expresión que resulta insuficiente para inferir de él el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria.

De ahí que, ante un traslado de régimen sin haber estado precedido el consentimiento informado que presupone una información completa y veraz que debió suministrar la Administradora, la consecuencia derivada es su ineficacia, la que también apareja que la Sociedad Administradora de Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 9 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. deba regresar todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como son los rendimientos que se hubieren causado, así como los gastos de administración, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595- 2017 y CSJ SL4989-2018, donde se memoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, y bajo el entendido que la consecuencia es la ineficacia del traslado.

Allí se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad.31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 10 existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.

En consecuencia, la Sala declarará la ineficacia del traslado al RAIS, entendiéndose que el demandante siempre estuvo afiliado al RPM y nunca se trasladó al RAIS. Tal hecho implica la exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos de dicho acto, de suerte que, como se expresó en precedencia, se ordenará a Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 11 de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019).

Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial respecto a la declaración de ineficacia, en los términos antes explicados. Pensión de vejez Para resolver sobre la viabilidad del derecho reclamado, es menester precisar que el actor no reunió las exigencias para hacerse beneficiario del régimen de transición pensional, pues a 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 39 años de edad, dado que nació el 12 de octubre de 1954 (f.º 7), y contaba con menos de 15 años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas (f.º 66, cuaderno casación).

De esta suerte, la norma que resulta aplicable es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció, como requisito para obtener la pensión de vejez, en el RPM, el cumplimiento de la edad de 60 años en el caso de los hombres (la cual se aumentó, por virtud de esa misma disposición a 62 a partir del 1 de enero de 2014); así como la realización de cotizaciones durante 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron en 50 a partir del 1 de enero de 2005, y en 25 Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 12 cada año desde el 1 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.

Es decir, para causar la mencionada prestación, en el caso de los hombres, después del 1 de enero de 2015, la edad requerida es de 62 años, y la densidad de cotizaciones es equivalente a 1300 semanas. Ahora, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 - aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año-, consagra como requisito para el goce del derecho, la desafiliación del aportante, a efectos, de que éste pueda «entrar a disfrutar de la misma».

Por su parte, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 establece la aplicabilidad de las disposiciones, que, a la fecha de promulgación y entrada en vigencia del Estatuto de Seguridad Social, se encontraban en vigor dentro del extinto Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones, o excepciones introducidas por este último.

Así las cosas, solo hasta el 12 de octubre de 2016 el demandante arribó a los 62 años de edad de que trata la norma, ya que nació en igual día y mes de 1954 (folio 7) y conforme a la historia laboral recaudada en sede extraordinaria (f.os 33-53, cuaderno casación), se tiene que Pérez Cadena superaba las 1800 semanas cotizadas para esa fecha, cantidad que excede considerablemente aquella exigida por la norma que consagra el derecho, por lo que en principio habría que acceder a la pretensión incoada en la Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 13 forma en que fue pedida.

Sin embargo, la evidencia recaudada es útil para determinar, también, que el actor aún se encuentra afiliado al sistema, y que viene efectuando cotizaciones, no siendo factible, entonces, disponer el pago de la prestación. Para arribar a esta conclusión basta advertir que, en el reporte de semanas recaudado por esta sede jurisdiccional, la AFP informó sobre la existencia de aportes al sistema hasta el mes de abril de 2022 (idem).

Así las cosas, aun cuando las pruebas recaudadas permiten inferir el cumplimiento de los requisitos necesarios para reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), ante la inexistencia de novedad de retiro del sistema, presupuesto para definir la data a partir de la cual procede el disfrute de la prestación, se impone declarar la existencia del derecho, pero condicionando su pago al momento en que se produzca dicha desafiliación. Ahora, como a la fecha en que se dicta esta decisión no se tiene certeza del retiro del sistema, pues, se insiste, según las pruebas recaudadas el actor aún está vinculado, no resulta pertinente ordenar el pago de una mesada que tampoco se podría cuantificar, justamente porque no se sabe cuál será el último aporte.

Sin embargo, para todos efectos la Sala ordenará que el Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 14 Ingreso Base de Liquidación se determine con sujeción estricta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que el monto se calcule tomando como base el artículo 34 de la referida normativa, debido a que la pensión declarada, se causa bajo los parámetros de dichas normas, a partir de la data en que el demandante se desafilie o retire del sistema; aunque han de imponerse los reajustes y deducciones de ley, esto es los respectivos incrementos y los respectivos aportes tendientes a cubrir el riesgo de salud.

En ese sentido, y dado que no existen mesadas, ni obligación insoluta alguna a favor del accionante, pues se reitera, el pago de mesadas supone la desafiliación del sistema, supuesto que no se vislumbra de las pruebas decretadas en esta sede, conforme se explicó, se impone la decisión absolutoria en relación con la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios.

En consecuencia, se revocará el fallo del a quo, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que el señor Pérez Cadena efectuó al RAIS, a través de la AFP Protección S. A. el 25 de octubre de 1995. Asimismo; así mismo, que el accionante se encuentra válidamente vinculado al RPM administrado por Colpensiones y ello ha sido sin solución de continuidad.

Igualmente, se condenará a la AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones todos los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 15 cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. También se declarará que al señor Carlos Octavio Pérez Cadena le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Del mismo modo se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que proceda al reconocimiento y pago de las mesadas que por concepto de pensión de vejez se causen a favor de Carlos Octavio Pérez Cadena, solamente a partir de la fecha en que aquel se desafilie o retire de manera definitiva del RPM que administra dicha entidad, con los reajustes de ley y las deducciones por aportes con destino a salud.

La mesada que en su momento corresponda al accionante deberá liquidarse con sujeción estricta a lo Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 16 dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según se indicó en precedencia. Corolario de lo anterior se declararán no probadas las excepciones propuestas incluida la de prescripción toda vez que la prestación, aunque ya causada, no se ha comenzado a disfrutar, y se absolverá a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en la alzada. Las de primera instancia están a cargo de las demandadas y serán fijadas conforme al artículo 366 del CGP. III. DECISIÓN PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 1 de abril de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen del demandante, Carlos Octavio Pérez Cadena, al RAIS administrado por la AFP Protección S. A. efectuado a través de formulario de afiliación suscrito el 25 de octubre de 1995, y que el actor se encuentra válidamente vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de Colpensiones, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones todos los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 17 ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: DECLARAR que a Carlos Octavio Pérez Cadena le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que proceda al reconocimiento y pago de las mesadas que por concepto de pensión de vejez se causen a favor de Carlos Octavio Pérez Cadena, solamente a partir de la fecha en que aquel se desafilie o retire de manera definitiva del RPM que administra dicha entidad, con los reajustes de ley y las deducciones por aportes con destino a salud.

La mesada que en su momento corresponda al Radicación n.° 88463 SCLAJPT-10 V.00 18 accionante deberá liquidarse con sujeción estricta a lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según se definió en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas incluida la de prescripción.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.