72425 sumatoria de tiempos en pens iones ISS última versión jefe SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2557-2020 Radicación n.° 72425 Acta 24 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 9 de julio de 2015, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare que es beneficiaria del régimen de transición y que su pensión de vejez se liquidó de manera errónea. En consecuencia, requirió su reliquidación a partir del 1.º de julio de 2006, teniendo en cuenta el 90% de todos los factores salariales percibidos, el retroactivo por las diferencias resultantes, «con la Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 2 correspondiente indexación, de la primera mesada pensional», los intereses moratorios y las costas procesales.
En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 29 de enero de 1946 y cumplió 55 años en la misma data de 2001; que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 1.º de octubre de 1977 al 15 de octubre de 1980, de modo que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, y que reunió un total de 1445 semanas entre las cotizaciones efectuadas a dicha entidad y el tiempo de servicio público prestado al Departamento de Cundinamarca, aportes que efectuó a través de CAPRECUNDI y FONPRECUNDI.
Indicó que por medio de Resolución n.º 05240 de 3 de marzo de 2004, el ISS le concedió la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $599.486; que fue incluida en nómina de pensionados el 4 de julio de 2006 y que a través de las Resoluciones n.º 0446 de 27 de marzo de 2006 y 06920 de 27 de febrero de 2012 se reajustó su mesada inicial; que la primera incluyó los ciclos de julio de 1996 a 30 de junio de 1999, y la segunda calculó el ingreso base de liquidación conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, y aplicó una tasa de reemplazo del 85% en atención al artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, por ser más favorable, razón por la cual la cuantía de la prestación se fijó en $781.759, pero «sin indexar la primera mesada».
Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, afirmó que la última ley referida se aplicó retroactivamente, toda vez que no estaba vigente al 29 de enero de 2001, cuando adquirió su derecho pensional; que deben incluirse la totalidad de los factores salariales que recibió a junio de 2006, y que su ingreso base de liquidación corresponde a $1.435.746,50 (f.º 2 a 23 y 64 a 85).
Por auto de 25 de septiembre de 2014, la jueza de conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f.º 89). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 4 de marzo de 2015, la Jueza Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra; asimismo, concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada e impuso costas a la actora (f.° 106 a 107).
Para arribar a esa determinación, la a quo indicó que: (i) el régimen anterior de la accionante era la Ley 71 de 1988 y no el Acuerdo 049 de 1990, pues este no permitía la sumatoria de los tiempos de servicios no cotizados al ISS; (ii) el ingreso base de liquidación, conforme al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ascendía a $1.009.395;
(iii) en atención a la tasa de reemplazo del 75%, la mesada inicial equivalía a $757.046 para el 2006, y (iv) dicho valor era inferior al que la accionada reconoció por medio de la Resolución n.º 6920 de 2012. Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, mediante sentencia de 9 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de la a quo y condenó en costas a la accionante (f.º 126).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el juez plural indicó que en el proceso se acreditó que: (i) la actora es beneficiaria del régimen de transición; (ii) reunió 1445 semanas, entre el tiempo de servicio cotizado en los sectores público y privado; (iii) por medio de la Resolución 5240 de 3 de marzo del 2004, el ISS reconoció la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía de $599.486 y condicionada a que se acreditara el retiro efectivo del servicio;
(iv) a través de Resolución 28044 de 27 de julio del 2006, la demandante fue incluida en nómina de pensionados y reliquidó su prestación a la suma de $735.974, y (v) por Resolución 6920 del 27 de febrero del 2012, previa solicitud de la accionante, se reajustó la pensión de acuerdo a lo previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y se aplicó una tasa de reemplazo del 85% a un ingreso base de liquidación de $919.717, por lo que a partir del 4 de julio del 2006 la primera mesada se fijó en $781.759.
Asimismo, señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la actora tenía derecho o no a la reliquidación de su pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta las cotizaciones tanto en el sector público como en el privado. Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 5 En esa dirección, reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indicar que dicho precepto contempló el régimen de transición pensional, que permitía aplicar la edad, el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones y el monto de la pensión del régimen anterior al cual se encontraba afiliada la actora.
Advirtió que no se podía acoger la pretensión de la demandante de aplicar el régimen más favorable entre la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, pues se trataban de regímenes autónomos sobre los que no podía extraerse lo más ventajoso de cada uno, de modo que debían aplicarse en su integridad, so pena de configurar un nuevo régimen no contemplado en la ley.
Destacó, además, que el Acuerdo 049 de 1990 solo posibilitaba contabilizar los aportes cotizados al ISS, por lo que tenían que descartarse las 825 semanas aportadas a FONPRECUNDI y CAPRECUNDI -Caja de Previsión Social de Cundinamarca. Y que, como en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, la accionante sufragó 648 semanas, le correspondería una tasa de reemplazo del 56%, de modo que este régimen no le era favorable.
Señaló que la Ley 71 de 1988 tampoco era más beneficiosa a los intereses de la demandante, pues en esta la tasa de reemplazo sería del 75%, mientras que la prestación se reconoció con el 85% del ingreso base de liquidación de Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 6 $919.717, conforme lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Por último, mencionó que el valor de la pensión que reconoció el ISS fue mayor al que estableció el liquidador del Tribunal.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo de la a quo y acceda a las pretensiones de la demanda, «especialmente [ ] la reliquidación [ ] con el noventa por ciento del salario mensual de base o del ingreso base de liquidación, el que sea más favorable».
Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, con las Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 7 modificaciones a los dos primeros preceptos realizadas a través de la Ley 797 de 2003, y el 19 de del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, denuncia la infracción de los artículos 13, literal f), 31 y el parágrafo del citado artículo 36, 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, manifiesta que su inconformidad radica en que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, pese a que esta última normativa entró en vigencia después de adquirir el estatus de pensionada, esto es, el 29 de enero de 2001.
Resalta que el régimen pensional anterior aplicable en su caso, por ser beneficiaria del régimen de transición, es el Acuerdo 049 de 1990, que hace parte del esquema de prima media con prestación definida, que antes era administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Indica que «el segundo período gramatical» del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 establece que son aplicables a dicho régimen pensional las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo de dicho instituto, aspecto que debe armonizarse con el artículo 36 ibidem y el parágrafo 2.º del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo que permite calcular su pensión con una tasa de reemplazo del 90%.
Afirma que el Colegiado de instancia ignoró que los artículos 13, literal f), 33 y el parágrafo del 36 de la Ley 100 Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 8 citada permiten adicionar o sumar las cotizaciones al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como el tiempo de servicio como empleados públicos; y que la aplicación de estas disposiciones con los previstos en el reglamento del ISS «no hacen escindible el derecho a la pensión», pues es la misma ley la que lo avala.
Por último, asevera que lo relevante es el número de cotizaciones efectuadas y que si bien laboró en el Departamento de Cundinamarca, este le pagó a la demandada el bono pensional respectivo según la Resolución n.º 6920 de 27 de febrero de 2012. VII. RÉPLICA La opositora afirma que bajo el Acuerdo 049 de 1990 solo debe contabilizarse lo efectivamente cotizado al ISS.
En apoyo mencionó las sentencias CSJ SL23611, 4 nov. 2004, CSJ SL27651, 23 ag. 2006, CSJ SL29805, 1 mar. 2007 y CSJ SL30187, 19 nov. 2007. Manifiesta que lo correcto era aplicar la tasa de reemplazo establecida en la Ley 100 de 1993, por ser la más favorable a la demandante y que debe tenerse en cuenta que el Tribunal calculó la pensión y advirtió que el reconocimiento administrativo fue superior al que correspondía. Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII.
CONSIDERACIONES En sede de casación no se discute que: (i) la accionante es beneficiaria del régimen de transición; (ii) entre tiempos de servicios públicos y aportados en el sector privado reunió 1445 semanas, y (iii) por medio de la Resolución n.º 5240 de 3 de marzo del 2004, el ISS reconoció a la actora la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, la cual empezó a disfrutar en julio de 2006.
Ahora, el Tribunal estimó que el Acuerdo 049 de 1990 era aplicable a la situación pensional de la demandante, solo que no le resultaba favorable pues con dicha disposición obtenía una tasa de reemplazo del 56%, pues, adujo que solo podían tenerse en cuenta las 648 efectivamente cotizadas al ISS. Por su parte, la accionante considera que en el marco de ese régimen deben acumularse los tiempos de servicios públicos o aportes sufragados a otras cajas o fondos de previsión social, con los cuales totaliza 1445 semanas y, por tanto, tiene derecho a una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, conforme lo reglado en el artículo 20 del acuerdo en mención. Así, la Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en un error jurídico al determinar que el Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular los tiempos de servicios públicos cotizados a otras cajas o fondos, con los efectivamente aportados al ISS.
Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 10 Pues bien, en recientes pronunciamientos la Corte cambió de criterio jurisprudencial y estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotización al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020).
Precisamente, en la primera referida, la Corporación explicó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.
Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.
Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.
Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 11 privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 12 modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (…).
Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento. De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.
Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. En el anterior contexto, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, la Sala procede a resolver el recurso de apelación que formuló la demandante. Su inconformidad se restringió a la posibilidad de sumar todos los aportes que efectuó en su vida laboral, conforme al Acuerdo 049 de 1990 y así obtener una tasa de reemplazo del 90%.
Pues bien, además de lo expuesto en casación, la Sala advierte que del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que la demandante estuvo vinculada al ISS y efectuó cotizaciones a dicha entidad desde el 1.º de octubre de 1977 hasta el 15 de junio de 1980 (f.º 36 a 40 y 153, 214 a 218, 230 y 231 del expediente administrativo a folio 104).
Por lo tanto, el Acuerdo 049 de 1990 le es aplicable en virtud del régimen de transición del que es beneficiaria. Así, se estudiará lo relativo al (i) ingreso base de liquidación, (ii) el retroactivo pensional adeudado y (iii) la procedencia de los intereses moratorios. (i) Ingreso base de liquidación Si bien la demandante no cuestionó el ingreso base de liquidación que calculó la a quo, la Sala debe precisar este punto a efectos de descartar alguna afectación del patrimonio de Colpensiones.
Pues bien, el certificado de información laboral (f.º 41) da cuenta que para los servidores públicos que laboraban en el Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 14 Departamento de Cundinamarca, la vigencia del sistema general de pensiones inició el 1.º de enero de 1995, como es el caso de la accionante. Por otra parte, los litigantes no discuten que aquella cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de vejez el 29 de enero de 2001, cuando cumplió 55 años de edad y acumuló 1000 semanas de aportes, y así lo corrobora la Corte, conforme a la historia laboral (f.º 36 a 40 y 214 a 218 del expediente administrativo a folio 104), el certificado de información laboral emanado del ente territorial mencionado (f.º 41) y el certificado laboral de empleador para bono tipo B salario base (f.º 58 del expediente administrativo).
Por tanto, el ingreso base de liquidación debe obtenerse conforme al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, por el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta entre la fecha en que entró en vigencia el sistema de pensiones y la que adquirió el estatus de pensionada o, el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior.
En relación con el primer método, entre esas calendas transcurrieron 2159 días. Sin embargo, como la demandante continuó cotizando para mejorar su ingreso base de liquidación hasta el 3 de julio de 2006 (f.º 40), debe hacerse una trasposición de tiempos y contar 2159 días desde el último día cotizado hacia atrás (CSJ SL 44023, 25 sep. de 2012, reiterada en decisiones CSJ SL15091-2015 y CSJ SL2878-2018).
Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, el período a calcular comprende del 5 de febrero de 2000 al 3 de julio de 2006. Realizadas las operaciones pertinentes, se obtiene un ingreso base de liquidación de $1.067.676, que es superior al obtenido por el segundo método -toda la vida laboral-, que asciende a $640.527, tal como se detalla en el siguiente cuadro: CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN CON EL TIEMPO QUE LE HACÍA FALTA: Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 2000 1/02/2000 29/02/2000 26 547.836 $808.193 9.733 2000 1/03/2000 31/03/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/04/2000 30/04/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/05/2000 31/05/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/06/2000 30/06/2000 0 $- 0 2000 1/07/2000 31/07/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/08/2000 31/08/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/09/2000 30/09/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/10/2000 31/10/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/11/2000 30/11/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2000 1/12/2000 31/12/2000 30 579.443 $854.820 11.878 2001 1/01/2001 31/01/2001 30 644.820 $874.762 12.155 2001 1/02/2001 28/02/2001 30 688.159 $933.555 12.972 2001 1/03/2001 31/03/2001 30 658.159 $892.857 12.407 2001 1/04/2001 30/04/2001 30 658.159 $892.857 12.407 2001 1/05/2001 31/05/2001 30 658.159 $892.857 12.407 2001 1/06/2001 30/06/2001 30 1.223.296 $1.659.521 23.060 2001 1/07/2001 31/07/2001 30 658.159 $892.857 12.407 2001 1/08/2001 31/08/2001 30 658.159 $892.857 12.407 2001 1/09/2001 30/09/2001 30 763.464 $1.035.714 14.392 2001 1/10/2001 31/10/2001 30 763.477 $1.035.731 14.392 2001 1/11/2001 30/11/2001 30 763.464 $1.035.714 14.392 2001 1/12/2001 31/12/2001 30 763.464 $1.035.714 14.392 2002 1/01/2002 31/01/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/02/2002 28/02/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/03/2002 31/03/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/04/2002 30/04/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/05/2002 31/05/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/06/2002 30/06/2002 30 824.846 $1.039.469 14.444 2002 1/07/2002 31/07/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/08/2002 31/08/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 16 Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio 2002 1/09/2002 30/09/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/10/2002 31/10/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/11/2002 30/11/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2002 1/12/2002 31/12/2002 30 824.847 $1.039.470 14.444 2003 1/01/2003 31/01/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/02/2003 28/02/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/03/2003 31/03/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/04/2003 30/04/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/05/2003 31/05/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/06/2003 30/06/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/07/2003 31/07/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/08/2003 31/08/2003 0 $- 0 2003 1/09/2003 30/09/2003 30 1.772.432 $2.087.934 29.013 2003 1/10/2003 31/10/2003 30 886.216 $1.043.967 14.506 2003 1/11/2003 30/11/2003 0 $- 0 2003 1/12/2003 31/12/2003 30 1.772.432 $2.087.934 29.013 2004 1/01/2004 31/01/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/02/2004 29/02/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/03/2004 31/03/2004 30 1.433.409 $1.585.474 22.031 2004 1/04/2004 30/04/2004 0 $- 0 2004 1/05/2004 31/05/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/06/2004 30/06/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/07/2004 31/07/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/08/2004 31/08/2004 30 955.606 $1.056.983 14.687 2004 1/09/2004 30/09/2004 30 1.209.794 $1.338.137 18.594 2004 1/10/2004 31/10/2004 30 975.327 $1.078.796 14.990 2004 1/11/2004 30/11/2004 30 975.327 $1.078.796 14.990 2004 1/12/2004 31/12/2004 30 975.327 $1.078.796 14.990 2005 1/01/2005 31/01/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/02/2005 28/02/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/03/2005 31/03/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/04/2005 30/04/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/05/2005 31/05/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/06/2005 30/06/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/07/2005 31/07/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/08/2005 31/08/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/09/2005 30/09/2005 30 1.039.000 $1.089.289 15.136 2005 1/10/2005 31/10/2005 30 1.127.000 $1.181.548 16.418 2005 1/11/2005 30/11/2005 30 1.050.000 $1.100.822 15.296 2005 1/12/2005 31/12/2005 30 1.050.000 $1.100.822 15.296 2006 1/01/2006 31/01/2006 30 1.133.000 $1.133.000 15.743 2006 1/02/2006 28/02/2006 30 1.133.000 $1.133.000 15.743 2006 1/03/2006 31/03/2006 30 1.133.000 $1.133.000 15.743 2006 1/04/2006 30/04/2006 0 $- 0 2006 1/05/2006 31/05/2006 30 1.133.000 $1.133.000 15.743 2006 1/06/2006 30/06/2006 30 1.133.000 $1.133.000 15.743 2006 1/07/2006 31/07/2006 3 133.000 $133.000 185 Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 17 Año Desde Hasta Días laborados IBC IBC Actualizado Salario promedio $1.067.676 Conforme lo anterior, en aplicación del régimen de transición en relación con el Acuerdo 049 de 1990, se obtiene un ingreso base de liquidación superior al que reconoció el entonces ISS a través de la Resolución n.º 6920 de 27 de febrero del 2012 -ingreso base de liquidación de $919.717 y una primera mesada de $781.759 con fundamento en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993-.
Asimismo, el mencionado resultado también es mayor al que calculó la a quo con igual apoyo normativo (artículo 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993), esto es, $1.009.395. No obstante, como este aspecto no fue cuestionado por la apelante, en atención al principio de consonancia, deberá mantenerse incólume este punto del fallo y tener como ingreso base de liquidación este último valor referido; y al aplicarle una tasa de reemplazo de 90%, toda vez que la demandante cotizó 1445 semanas, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, se obtiene una mesada inicial para el año 2006 de $908.456.
(ii) Retroactivo pensional Comoquiera que la pensión de vejez se adquirió con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, la demandante tiene derecho a 14 mesadas anuales (Acto Legislativo 01 de 2005, Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 18 parágrafo 6.º). A la fecha de este fallo, por diferencias pensionales causadas entre lo concedido por la accionada desde el 4 de julio de 2006 y el monto pensional que realmente debió reconocer a igual fecha, se adeuda la suma de $33.710.395, según se aprecia en el siguiente cuadro: RETROACTIVO PENSIONAL E INDEXACIÓN: Año Valor de mesada reconocida por el ISS Valor de la mesada calculada Diferencia Pagos por año Retroactivo de las diferencias por año Indexación de las diferencias por año 2006 $781.759 $908.456 $126.697 7 $869.983 $626.240 2007 $816.782 $949.154 $132.373 14 $1.853.215 $1.189.488 2008 $863.257 $1.003.161 $139.904 14 $1.958.663 $1.042.504 2009 $929.468 $1.080.104 $150.635 14 $2.108.892 $1.008.813 2010 $948.058 $1.101.706 $153.648 14 $2.151.070 $953.862 2011 $978.111 $1.136.630 $158.519 14 $2.219.259 $877.309 2012 $1.014.595 $1.179.026 $164.431 14 $2.302.038 $816.497 2013 $1.039.351 $1.207.794 $168.443 14 $2.358.207 $772.656 2014 $1.059.514 $1.231.226 $171.711 14 $2.403.957 $692.590 2015 $1.098.293 $1.276.288 $177.996 14 $2.491.941 $555.999 2016 $1.172.647 $1.362.693 $190.046 14 $2.660.646 $370.494 2017 $1.240.074 $1.441.048 $200.974 14 $2.813.633 $265.146 2018 $1.290.793 $1.499.987 $209.194 14 $2.928.710 $176.899 2019 $1.331.840 $1.547.686 $215.846 14 $3.021.843 $71.479 2020 $1.382.450 $1.606.498 $224.048 7 $1.568.337 $897 TOTALES $33.710.395 $9.420.875 (iii) Intereses moratorios Los intereses moratorios no son procedentes dado que la pensión se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencia (CSJ SL4650-2017).
En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, dado que es necesario compensar el impacto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo. A la fecha de esta sentencia, este concepto asciende a $9.420.875, sin perjuicio de la que se cause hasta el pago Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 19 efectivo de la obligación. Este valor se explica en el cuadro antes relacionado.
Por último, en atención a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá realizar las deducciones para cotización en salud respecto del retroactivo pensional, con destino a la EPS a la que esté afiliada la actora. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 9 de julio de 2015, en el proceso ordinario que GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia que la Jueza Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 4 de marzo de 2015, para en su lugar, CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ, la pensión de vejez a partir del 4 de julio de 2006 Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 20 conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $908.456, con los ajustes legales anuales y catorce mesadas al año. El retroactivo pensional por las diferencias pensionales causadas entre lo concedido por la entidad demandada a partir del 4 de julio de 2006 y el monto pensional que realmente correspondía a igual calenda, a la fecha del fallo asciende a $33.710.395, y su indexación a $9.420.875, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.
SEGUNDO: En atención a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá realizar las deducciones para cotización en salud respecto del retroactivo pensional, con destino a la EPS a la que esté afiliada la actora.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 22 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 30 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 8 de julio de 2020.
SECRETARIA____________________________________ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL2557-2020 Radicación n.° 72425 Referencia: demanda promovida por GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me aparto de la posición adoptada en este especial asunto, en la que se dispuso casar el fallo del Tribunal, y en sede de instancia revocar la sentencia del juzgado, disponiendo la reliquidación de la mesada pensional.
En la providencia de la que me aparto, se hace una nueva interpretación sobre el alcance del Acuerdo 049 de EXP. 72425 Salvamento de Voto 2 1990, para en su lugar, considerar ahora, que bajo dicha normativa sí es posible la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS, con los aportes efectuados a esa entidad, para efectos de acceder a la pensión de vejez allí regulada.
Tal cambio de criterio doctrinal adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, es precisamente el que en mi prudente juicio no procede, pues como desde antaño se venía sosteniendo por esta Corte, esa sumatoria de tiempos públicos no aportados, resultaba del todo improcedente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicha normativa no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.
Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, lo que se pasa por alto en esta decisión, es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Y se dice lo anterior, porque nada dice la Sala respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la EXP. 72425 Salvamento de Voto 3 posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupa de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».
A mi juicio, con la precitada norma cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y pretende unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».
Ahora, no puede ser de recibo el argumento expuesto en la sentencia de la Sala, según el cual, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo vigente del sistema pensional anterior la edad, el tiempo y monto, «entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado EXP. 72425 Salvamento de Voto 4 que para la forma de computarlo, no se de el mismo tratamiento.
En síntesis, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos.
A lo anterior, se puede agregar, que en este caso tampoco resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto tal y como aparece acreditado en el informativo, la demandante no cotizó al ISS en vigencia de dicha preceptiva, puesto que cuando entró a regir el sistema general de seguridad social en pensiones, consagrado en la Ley 100/93, para el sector oficial de orden territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 151 ibidem, en concordancia con el 2º del Decreto 1296/94, la accionante se encontraba vinculada laboralmente en el Departamento de Cundinamarca, entidad a la que ingresó desde 1981, según se desprende de la Resolución 001657 del 23 de octubre de 2003, a través de la cual se reconoció el bono pensional por la misma, y solo aparecen aportes por parte de ese empleador, a partir del 1 de julio de 1996, como se desprende de la historia laboral y del acto administrativo 6920/12, a través del cual la entidad demandada, le reconoció pensión de vejez (fs. 29 a 31, 36 a 40 y 52 a 55).
EXP. 72425 Salvamento de Voto 5 Conforme a dichas probanzas, se tiene entonces que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, en virtud del cual le es aplicable, para efectos de reconocerle su pensión la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, pero no el mencionado Acuerdo 049/90, se itera, por cuanto antes de entrar a regir la Ley 100/93, pertenecía al sector oficial del orden territorial, sin que se observe que estuviese efectuando cotizaciones al ISS para esa data, ni en vigencia del referido acuerdo.
En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. Magistrado ÍVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°72425 REFERENCIA: GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que esta decisión, que quiebra una línea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.
Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también Radicación n.° 72425 2 hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.
Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años Radicación n.° 72425 3 de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
Radicación n.° 72425 4 Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. 2.
Régimen de transición Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Radicación n.° 72425 5 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones.
Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensionales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.
Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso 1º y el parágrafo del artículo 36, enseñan:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Radicación n.° 72425 6 PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensionales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».
Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, el parágrafo 4º ibídem dispuso que:
PARÁGRAFO 4 º. A partir del primero (1o) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. Radicación n.° 72425 7 Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo.
Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo 1º del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. En otras palabras, el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el año 2014.
En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2º del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Para no dejar dudas sobre ello, el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, instituyó: Radicación n.° 72425 8 Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.
(Subrayas mías) Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.
B. El régimen de los seguros sociales obligatorios En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.
Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Radicación n.° 72425 9 Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo.
Artículo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.
Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Artículo 8° AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.
Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las Radicación n.° 72425 10 semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades.
Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.
Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.
El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. […] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. […] Radicación n.° 72425 11 Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.
Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos Radicación n.° 72425 12 cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.
En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes.
C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7º establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible Radicación n.° 72425 13 acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con forme a lo establecido en el citado artículo 7º, está condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.
Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los Radicación n.° 72425 14 demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.
Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho pensional creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.
En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7°), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso 1°.
Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes Radicación n.° 72425 15 pensionales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado.
D. El régimen de transición y la protección de expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió la unificación de los esquemas pensionales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres.
Radicación n.° 72425 16 De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.
El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.
Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.
En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.
Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo Radicación n.° 72425 17 régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.
Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.
En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 72425 18 Se ítera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado. Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensional.
El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social. La Ley 100 de 1993 se implementó buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal.
Como arriba lo asentamos el inciso 1º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.
Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen Radicación n.° 72425 19 a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensional.
Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad. Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad.
Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.
Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se ítera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del Radicación n.° 72425 20 marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.
Fecha ut supra SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 72425 GILMA HERNÁNDEZ DE RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes que conforman la Sala, de casar la sentencia proferida el 9 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, por cuanto considero que no es posible sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, menos aun para obtener la reliquidación de la pensión que fue reconocida, aplicando el monto previsto en ese régimen pensional.
Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 2 Lo anterior por cuanto, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.
A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación acorde con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 3 Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.
En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055-2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 4 aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 5 prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 6 protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.
Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.
Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, no con 60 años como lo previó para el caso de los hombres la Ley 71 de 1988, con el agravante Radicación n.° 72425 SCLAJPT-10 V.00 7 de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.
Finalmente, considero que el cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, no sería favorable en ningún caso su aplicación, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial, que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. En los anteriores términos, dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado