CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65395 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2557-2019 Radicación n.° 65395 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA GÓNZALEZ POLANÍA, contra la sentencia proferida por la Sala-Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el dos (2) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. I.
ANTECEDENTES NIDIA GÓNZALEZ POLANÍA llamó a juicio a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., con el fin de que se declarara que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, el señor Enelio Joven y, en consecuencia, se condenara a pagar la prestación reclamada, a partir del 16 de mayo de 2006, fecha del deceso del asegurado, los intereses moratorios, las mesadas debidamente indexadas, lo que se probara ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que hizo vida marital con el causante por espacio de cuatro años, tiempo durante el cual se demostraron amor, respeto y auxilio mutuo; que el 16 de mayo de 2006, falleció Enelio Joven en un accidente de trabajo, cuando laboraba para el empleador Jesús María Fernández Fierro; que solicitó la prestación, la cual se negó mediante Resolución n.° 0330 de 2009, bajo el argumento de que no existía sustento legal para su reconocimiento, toda vez que « la solicitante solo convivió con el causante por un término de cuatro años aproximadamente» y que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de ley, con lo que agotó la vía gubernativa.
Afirmó, que la demandada desconoció que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, diferenció entre el afiliado y el pensionado y, en el mismo sentido, lo hizo el artículo 11 de la Ley 776 de 2002; que el requisito de los cinco años de convivencia antes del fallecimiento del causante se predica solo del cónyuge o compañero permanente del pensionado y no del afiliado; que así también lo hizo saber el artículo 10° del Decreto 1889 de 1994; que el señor Enelio Joven ostentaba la calidad de afiliado y que, por tanto, debe comprobarse si convivió en los términos exigidos para acceder a la prestación económica de sobrevivencia. Indicó, que hizo vida en común por más de dos años con el afiliado fallecido, tiempo durante el cual se mantuvo vigente el apoyo espiritual, económico y marital, lo que demostraba que hacía parte de su núcleo familiar, condición que le otorgaba el derecho a la pensión de sobrevivencia, pues a la fecha del fallecimiento contaba más de treinta años.
(f.°12 a 22, cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, la enjuiciada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la peticionaria hizo vida marital con el causante por espacio de cuatro años, la fecha de fallecimiento de Enelio Joven y la causa del mismo, la solicitud de pensión, la Resolución n.° 0330 de 2009, los recursos presentados, el agotamiento de la vía gubernativa y la calidad de afiliado del causante.
Respecto de los demás, manifestó no ser ciertos o no ser hechos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de prescripción y falta de causa jurídica (f.° 25 a 32, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 1° de agosto de 2011, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas (f.° 178 a 182, cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de decisión del 2 de abril de 2013, confirmó la sentencia apelada. Sin costas (f.° 6 a 11, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el Juez debía hacer uso de las facultades ultra y extra petita y si el Decreto 1889 de 1994, era el que regulaba la relación jurídica demandada, en lugar del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
Respecto del primer problema planteado, manifestó que son los supuestos de hecho el camino puesto de presente al juez, cuya demostración, viabiliza el reconocimiento de los derechos demandados; que una de las condiciones llamadas a tener en cuenta es que « los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales»; que al ser los hechos el fundamento de las pretensiones, « el uso de esta facultad debe ser guiada por estos y no otros, que en forma intempestiva sean advertidos en etapas procesales distintas a las que el orden procesal permite V gr la demanda o su reforma».
Explicó que, en el examine, el demandante señaló como supuesto de hecho de la convivencia, que la unión marital se había dado por un espacio de cuatro años; aspecto sobre el cual el demandado enfiló su defensa y el Juez de instancia resolvió el derecho. Por lo tanto, precisó que una consideración distinta a la asumida por el a quo, desencadenaría la violación del derecho de defensa, del principio de congruencia y del orden jurídico laboral.
Dijo que, aunado a esto, la situación se agrava cuando los hechos no son discutidos, pues la acreditación del supuesto fáctico se sella sin que sea posible su modificación, salvo que se advirtiera fraude o colusión, pues no sólo la parte demandada afirmó el hecho de la convivencia por cuatro años, sino que también el demandado en su contestación lo aceptó. Así las cosas, razonó que no es que el a quo haya querido hacer caso omiso de la valoración probatoria, sino que ante la delimitación marcada por el supuesto fáctico, el Juez no podía realizar una consideración distinta a la efectuada, esta es la de negar el derecho, pues el hecho que sustentaba la pretensión sobre la convivencia no se aparejaba con el que establecía el artículo 47 de la Ley de 1993, que exigía como convivencia un periodo no inferior a cinco años y tampoco se encontraba facultado para fallar extra petita, pues, como se indicó, esta prerrogativa estaba condicionada al debate de los hechos que estructuran la pretensión, razón suficiente para convalidar el juicio que en este sentido el a quo estimó. Con relación al segundo problema jurídico, señaló que la apelante cuestionó la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque en la medida que el causante tiene calidad de afiliado, la disposición a tener en cuenta era el Decreto 1889 de 1994; que dos son los argumentos que responden negativamente su inconformidad que refieren al criterio de aplicación temporal y al de aplicación material de la norma.
Frente a ello, arguyó que la norma aplicable al caso era la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, por lo que como el deceso ocurrió el 6 de mayo de 2006, era la Ley 797 de 2003, la llamada a tener en cuenta para resolver el derecho prestacional, por remisión expresa del artículo 11 de la «Ley 776 de 2003». Agregó, que contrario a lo afirmado por la apelante, el ámbito de regulación de la disposición citada no solo se extiende al caso del cónyuge o compañero del pensionado, sino también del afiliado, para quienes, indistintamente de la calidad, les asiste el deber de demostrar la convivencia de cinco años anteriores a la muerte, salvo el evento del cónyuge, cuyo requisito temporal puede ser acreditado en cualquier tiempo.
Luego, analizó la naturaleza jurídica constitucional de la pensión de sobrevivientes y el papel que juega al interior de su reconocimiento el elemento convivencia. Para ello, trajo a colación el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y coligió que de la lectura de la norma resulta claro que el criterio macro preponderante, que justifica esta prestación económica, era la protección a la familia, a partir del lazo de solidaridad existente entre el afiliado o pensionado, con los demás integrantes y el mantenimiento del apoyo que este en vida suministraba para su sostenimiento.
Hizo referencia al artículo 47 ibídem, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y transcribió la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad 40055, sobre la correcta inteligencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en la cual se concluyó: En consecuencia respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste (Negrilla y subrayado del texto original).
Consideró, que estas razones son suficientes para despachar desfavorablemente la censura, pues en el examine el llamado a cobijar la situación que se demanda, por vigencia temporal, era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y se decida en costas lo pertinente (f.°14, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida, de la norma de derecho sustancial contenida en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de las normas de derecho sustancial contenidas en el art. 1° y 10° del Decreto 1889 de 1994 y art. 141 de la Ley 100 de 1993 Para la demostración del cargo, dice que el Tribunal señaló que la norma que cobija su situación pensional es la contenida en el literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el. 47 de la Ley 100 de 1993 y que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es imperiosa la acreditación de la convivencia con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, por lo menos durante 5 años.
Sin embargo, expresa que se debe puntualizar que el literal a), artículo 13 de la Ley 797 referida, indica taxativamente que serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en caso de muerte del pensionado, el cónyuge o compañera supérstite que acredite que estuvo conviviendo con el causante, no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.
Es decir, esta norma y, por ende, el requisito de tiempo de convivencia, se aplica únicamente respecto del pensionado fallecido y no del afiliado o, dicho de otro modo, de aquellas personas naturales que durante sus vidas fueron pensionadas y no aquellas que simplemente realizaron cotizaciones al sistema general de pensiones, pero no gozaron del reconocimiento y disfrute de alguna prestación económica pensional En este sentido, indica que el Juez colegiado terminó aplicando erróneamente el literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando esta pauta explícitamente se emplea cuando media un pensionado fallecido, mas no un afiliado.
Por lo tanto, el precepto llamado a dirimir el caso es el contenido en el artículo 10° del Decreto 1889 de 1994, en cuanto refiere abiertamente a la convivencia que se le debe exigir al cónyuge o compañera permanente, por el fallecimiento de un afiliado y, en consecuencia, el tiempo que se le debió exigir a la señora NIDIA GÓNZALEZ POLANÍA, para acreditar su convivencia con el causante era de dos años, como quiera que existió un fallecimiento de un afiliado y no de un pensionado; situación que se excluyó por parte de la alzada e imposibilitó a la recurrente el acceso a la prestación económica reclamada, aun cuando probó cuatro años de convivencia con el causante (f.°14 a 16, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA POSITIVA COMPAÑÍA SEGUROS S. A., asegura que al plantearse el cargo por la vía directa no se discuten los aspectos fácticos y probatorios que le sirvieron de fundamento al Tribunal para proferir la sentencia, por los que quedó demostrado que la demandante solo convivió con el causante por el término de cuatro años. Indica, que la censura no explica cuáles son los motivos por los que considera que se infringieron directamente el artículo 1° del Decreto 1889 de 1994 y el 141 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, carece de fundamentos para su prosperidad, dada la falta de argumentación de la demanda de casación. Alude, que el debate se centra en determinar si, efectivamente, el ad quem aplicó indebidamente la norma contenida en el literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993 y/o si infringió directamente el artículo 10° del Decreto 1889 de 1994, normas respecto de las cuales no existió argumentación en la demostración del cargo.
Manifiesta, que el Decreto 1889 de 1994, es reglamentario de la Ley 100 de 1993 y como quiera esta fue reformada por la Ley 797 de 2003, derogó tácitamente todas las normas que le fueran contrarias. En ese orden, así se debe entender derogado el citado decreto, en lo que respecta a la exigencia de tan sólo dos años de convivencia para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de la pareja del fallecido, toda vez que con la Ley 797 de 2003, tal exigencia se elevó a 5 años de convivencia Menciona, que la parte recurrente ataca la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con el argumento de que, al tenor de la norma, se exige solamente cinco años de convivencia en el caso del pensionado fallecido y no del afiliado; que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425, interpretó el mencionado artículo bajo el entendido de que los cinco años de convivencia, aplican tanto para la pareja del afiliado, como del pensionado que fallezcan.
Por lo tanto, el cargo que se formuló no es el adecuado, en la medida que debió proponerse uno por interpretación errónea. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el afiliado Enelio Joven falleció el 16 de mayo de 2006 y que convivió con la señora NIDIA GONZÁLEZ POLANÍA, dentro de los 4 años anteriores a su deceso.
En ese orden, la recurrente se duele de que el Tribunal aplicó indebidamente el literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la exigencia del término de convivencia allí establecida es cuando media un pensionado fallecido, mas no un afiliado, ya que en este último caso el canon llamado a regular el asunto es el contenido en el artículo 10° del Decreto 1889 de 1994.
Es de precisar que del desarrollo del cargo se advierte que finalmente lo que alega la censura frente al literal a), artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es la equivocada hermenéutica que efectuó el ad quem frente a dicha norma, con relación al tiempo de convivencia cuando se trata de un afiliado, por lo que le asiste razón a la réplica que la acusación debía darse bajo la modalidad de interpretación errónea.
No obstante, esto no resulta suficiente para desestimar el cargo, toda vez que es posible entender la inconformidad que plantea el recurrente respecto a la sentencia de segundo grado. Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que el Tribunal no distorsionó el sentido hermenéutico del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto esta Corporación ha sostenido el criterio que la convivencia de 5 años dispuesta en esta norma, se predica tanto para el evento del fallecimiento del afiliado como del pensionado, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues no existen razones válidas para establecer diferenciaciones entre los beneficiarios del primero y los del segundo y, además, porque la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, que no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común, como se dijo recientemente en las sentencias CSJ SL3468-2018 y CSJ SL1558-2019 Esta posición se ha mantenido, desde tiempo atrás, como puede verse en las providencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, CSJ SL, 28 ag. 2008, rad. 41625, CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093 y CSJ SL14068- 2016, esta última en la que se destacaron las siguientes consideraciones: La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustento al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.
Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que, para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: (…) En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. (…) En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de ést e.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras (negrilla del texto original). Por tanto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues si la correcta exégesis del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento de Enelio Joven, es la que se acaba de exponer, es decir, que el tiempo de convivencia mínimo es de 5 años, sin interesar si el fallecido es un afiliado o un pensionado, significa que el término de los dos (2) años a que se refería el artículo 10° del Decreto 1889 de 1994, perdió fuerza con la entrada en vigencia de la Ley 797 citada, que por ser de mayor jerarquía normativa prevalece sobre el decreto reglamentario aludido, por lo cual no resulta aplicable.
(CSJ SL 1402-2015). En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de abril de dos mil trece (2013), por Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NIDIA GÓNZALEZ POLANÍA contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00