CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2556-2022 Radicación n.° 86525 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO ORTIZ LEGARDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Amparo Ortiz Legarda demandó a Colfondos S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional y, por tanto, se ordene a esta última activar su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En consecuencia, se disponga que Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 2 Colfondos S. A. debe enviar a Colpensiones la totalidad de los aportes, junto con los rendimientos.
Así mismo, deprecó condena por los derechos que sean viables en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de abril de 1956 y empezó a cotizar al ISS desde el 2 de enero de 1974; que también realizó aportes a Cajanal por el lapso comprendido entre el 4 de abril de 1978 y 19 de abril de 1982; que el 5 de julio de 2000 se trasladó del ISS (Régimen de Prima Media con Prestación Definida) a la AFP Colfondos S. A., entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en la cual cotizó hasta el 15 de noviembre de 2016; y que la administradora de pensiones privada, para la fecha en que se cambió de régimen, no le brindó la información adecuada ni completa, ni la enteró de las desventajas y desventajas de tal hecho.
Agregó que el 14 de noviembre de 2017 solicitó a Colfondos S. A. le suministrara copia de: su afiliación, de la información brindada para el momento del traslado, de la historia laboral, al igual que le realizara una proyección de la mesada pensional, petición que fue contestada el 27 del mismo mes y año; y que el 14 de noviembre de esa anualidad, también radicó ante Colpensiones la declaratoria de nulidad del traslado, rogativa que le fue respondida simplemente allegándole copia del expediente administrativo, pero sin referir a la petición formulada.
Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda (f.º 79), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones realizadas al ISS, Cajanal y a Colfondos S. A., la data en que se trasladó de régimen; la reclamación que presentó ante esa entidad y la respuesta dada.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa alegó que no había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que aquella tiene plena validez y legalidad en la medida que la demandante manifestó libremente su voluntad de trasladarse de régimen pensional; que además, no probó ninguno de los vicios del consentimiento, sino que por el contrario, confesó haberse afilió a la AFP «Porvenir S. A.» (sic), por lo que existió pleno interés de trasladarse; que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, máxime que la actora tuvo varios años para preguntar si lo que le informaron los asesores era cierto o no; y que el transcurso del tiempo subsanó cualquier irregularidad que hubiera podido existir.
Al respecto, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la «declaratoria de otras excepciones». Por su parte, Colfondos S. A. (f.º 108), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en relación a los supuestos fácticos, aceptó las cotizaciones realizadas por la demandante a esa AFP y la fecha en que realizó el cambio de régimen pensional, pero precisó que se hizo efectivo el 1 de septiembre de 2000.
Frente a los otros hechos dijo que no Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 4 eran ciertos o no le constaban. En salvaguarda de sus intereses manifestó que se oponía a la declaratoria de nulidad por cuanto el traslado se realizó con el lleno de los requisitos establecidos por la ley, ya que la demandante suscribió la solicitud de vinculación el «1 de septiembre de 2000»; que no contaba con una proyección de cálculo actuarial que pudiera demostrar que «se le asesoró brindándole la información matemática que le permitiera establecer un comparativo de mesada»;
Por tanto, «teniendo en cuenta el allanamiento a las pretensiones que solicitan la declaratoria de nulidad de la afiliación», razón por la cual debía darse aplicación al artículo 98 del CGP, continuando el proceso en contra de Colpensiones «de ser el caso». Al efecto, agregó: «No se formulan excepciones». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante AMPARO ORTIZ LEGARDA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad acaecido el 5 de julio de 2000 proveniente del Seguro Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías AFP COLFONDOS S. A., Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia., SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a admitir el traslado de la señora AMPARO ORTIZ LEGARDA conforme a lo considerado.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS S.A. a devolver a la Administradora Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 5 Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores que los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante hubiera recibido con motivo de la afiliación de la Señora AMPARO ORTIZ LEGARDA, como cotizaciones, bonos pensionales de ser el caso, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, norma aplicable por analogía del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado, el así como los dineros que se hubiesen tenido que tomar para adquirir los seguros previsionales de invalidez y muerte, conforme a lo considerado.
CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS S. A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a efectuar los correspondientes ajustes en la historia pensional de la promotora de esta acción, conforme a lo considerado.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, relevándose del estudio de los demás medios exceptivos.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Enviar el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en caso de que esta sentencia no sea recurrida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de abril de 2019, al conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e imponer las costas de primera instancia a cargo de la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 disponía que los Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliados al Sistema General de Pensiones podían escoger libremente el régimen pensional y trasladarse una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial; que la posibilidad de cambio se limitaba hasta cuando a los afiliados les faltaren diez años o menos para alcanzar la pensión, salvo para quienes tuvieran más de quince años cotizados para la fecha en que entró en vigor el sistema de seguridad social en pensiones, aspectos que afirmó, habías sido estudiados y definidos en las sentencias CC C1024-2004 y CC C62-2010 (sic), supuestos fácticos que no cumplía la demandante porque para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones, concretamente contaba con 6 años, 9 meses y 13 días, por lo que no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Expuso que de las pruebas allegadas no se deducía la existencia de un vicio en el consentimiento que prestó Ortiz Legarda al efectuar su traslado al RAIS el 5 de julio de 2000 (f.º 63 y 114), sino que «se hizo cumpliendo con los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento y en ese sentido no se desconocieron las normas legales»; y que la ignorancia o la interpretación equivocada de los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 constituían un error de derecho que «NO tiene alcance para viciar el consentimiento» (artículo 1509 del CC).
Argumentó que además se advertía que la AFP demandada suministró la información pertinente en el momento de la afiliación, como lo había reconocido la Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante al absolver el interrogatorio de parte, y admitir haber pedido consejo a unos compañeros de trabajo y a una hermana que sabía del tema; y «que para el efecto fue asesorada por una persona recomendada de la hermana por vía telefónica».
Precisó que como ninguna de las pruebas allegadas permitía concluir que la de AFP hubiera engañado a la demandante, «no resulta válido -jurídicamente hablando- exigir a la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos que contiene la demanda». Adujo que si bien esta corporación había entendido que «la falta de información detallada de las consecuencias negativas del traslado, lo ha concluido en casos concretos en los cuales para el momento del traslado existía eso: claras consecuencias NEGATIVAS de cambio de régimen»; y que entre las opciones que tenían los afiliados, «se podría entender conveniente» la vinculación en el RPM para aquellos que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión o, incluso, para quienes tuvieran una expectativa legítima.
Agregó que esa no era la situación de la demandante, pues para la fecha en que se cambió de régimen le faltaban más de trece años para cumplir la edad para acceder a la pensión, de lo cual resultaba imposible para la AFP conocer e informarle sobre la conveniencia de pertenecer a uno o a otro régimen. Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 8 Añadió que para esa época las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, pues esta solo se estableció hasta el año 2014 con «la Ley 1748»); que asimismo la demandante había tenido nuevas oportunidades de retractarse del traslado inicial, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se profirió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, sin que así lo hiciera; que dichas entidades brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado.
Acotó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, razón por la que nuestro ordenamiento jurídico otorgaba al afiliado la opción de escoger; y que, una vez ejercida libremente esa facultad de elegir, no se puede invalidar asumiendo que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o «imponer retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda. Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica únicamente por parte de Colpensiones.
La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se imputan similares disposiciones, se persigue el mismo fin y la argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa se acusa la infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13 literal d, 60, 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 1603 y 1604 del Código Civil.
Señala que con la implementación del Sistema General de Pensiones se crearon los regímenes de prima media y de ahorro individual, cuya selección debe ser libre y voluntaria, tal como lo consagran los artículos 13, 114 y 271 de Ley 100 de 1993, los cuales transcribe completamente. Que las decisiones informadas se generan una vez se brinda información amplia, suficiente y real del asunto a tratar y, por ende, para realizar el cambio de régimen pensional la administradora de pensiones demandada debió indicarle a la actora las diferencias de ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno, los factores que se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional en el RAIS y no solamente al instante de la afiliación inicial.
Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que la demandante suscribió el formulario de afiliación sin la debida asesoría e información, prueba de ello es el allanamiento a las pretensiones por parte de Colfondos S. A., quien admitió que no contaba con prueba alguna que demostrara la «información extrañada». Sobre los presupuestos de la ilustración que se debe dar antes de que los afiliados se cambien de régimen pensional cita algunos apartes de las sentencias CSJ SL4964-2018;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL17595-2017; y CSJ SL19447-2017, en las que se hizo énfasis acerca de: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Señala que el tipo de información que debe brindar el fondo de pensiones no solo se encuentra fundado en la jurisprudencia de esta corporación, sino en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, el cual impuso un deber legal a los promotores de pensiones de brindar información suficiente amplia y oportuna a los posibles afiliados en el momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación. Agrega que el deber de la información se ha presentado en tres etapas, tal como lo han indicado las decisiones de esta Corte, siendo la primera de ellas exigible desde la creación de los fondos, siguiendo lo establecido en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y lo contemplado en el Estatuto Orgánico del sistema Financiero Decreto 663 Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1993, según los cuales, las entidades deben brindar una información necesaria que permita dilucidar la trasparencia de las operaciones (CSJ SL1452-2019), supuesto que corresponde al presente caso, dada la fecha en que se surtió el traslado de régimen.
Dice que el sentenciador de segundo grado omitió el deber que tenían los fondos de informar a sus posibles afiliados todo lo relacionado con el régimen pensional al que se iban a acoger, en cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, para así poder establecer que la elección del RAIS fue libre y voluntaria. Con relación al argumento del Tribunal, según el cual esta Corte ha prohijado la «nulidad» en casos en que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición o contaban con una expectativa legítima, sin verificar si la AFP brindó la ilustración necesaria, dice, que no advirtió que Colfondos S. A. se allanó a las pretensiones de la demanda por no contar con las pruebas que demostraran la asesoría e información demandada.
Que, además, no le podía imponer contar con una expectativa pensional para acceder a las pretensiones incoadas, pues ello transgrede el derecho a la igualdad por no permitir a personas que al momento del traslado fueron desinformadas puedan retornar al régimen de prima media. Al efecto cita las providencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL1452-2019.
Ahora bien, sobre la carga de la prueba aduce que la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que «el engaño, no solo Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 12 se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada», para lo que se apoya en las sentencias CSJ SL, 2008, rad. 31939 y CSJ SL4964-2018, de esta última resalta: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por las anteriores razones considera la censura que se debe casar la sentencia fustigada.
VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo no debe prosperar porque el análisis que realizó el Tribunal es el que correspondía, pues la verificación de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario; que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 13 al momento del traslado de régimen.
Por consiguiente, en el presente caso no hubo transgresión al deber de información. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 el Código Civil, los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS; y 166 y 167 del Código General del Proceso. Argumenta que la violación de la ley es consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo, que la recurrente AMPARO ORTIZ LEGARDA, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible nulidad o ineficacia del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora AMPARO ORTIZ LEGARDA. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que la señora AMPARO ORTIZ LEGARDA era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar que fue engañada por la administradora de pensiones con fundamento en lo reglado para los vicios del consentimiento. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que en el expediente se probó que la administradora de pensiones a la que se vinculó AMPARO ORTIZ LEGARDA en el año 2000 le dio la información que era pertinente en ese momento. 5.
Dar por demostrado sin estarlo, que AMPARO ORTIZ LEGARDA, tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse de su traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003. 6. No dar por demostrado estándolo, que la señora AMPARO ORTIZ LEGARDA suscribió formulario de afiliación sin la debida asesoría por parte de COLFONDOS S.A., PENSIONES Y Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 14 CESANTÍAS.
Alega que los yerros son consecuencia de la errada valoración del formulario de afiliación y del interrogatorio de parte absuelto por la actora. También acusa la falta de valoración de la contestación de la demanda por parte de Colfondos S. A. Después de citar algunos apartes de la sentencia acusada, dice que el sentenciador desconoció la jurisprudencia de esta Corte, porque no hay requisito alguno que imponga que para poder ser sujeto del estudio de una nulidad del traslado deba contarse con beneficios de la transición o expectativas legítimas, con lo cual se desatendió el precedente vertido en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL1688-2019¸y CSJ SL1689- 2019. Respecto de la información brindada al momento de la afiliación alega que el juez plural cometió un error gravísimo al indicar que en la vinculación quedó demostrado que Colfondos S. A. cumplió con los requisitos establecidos en la norma en ese momento para las afiliaciones, olvidando que las normas dan cuenta del deber de información que debían desplegar las administradoras de pensiones.
Aduce que, las disposiciones que regulaban el deber de información indican que debía ilustrarse acerca de las características, condiciones de acceso, efectos y riesgos de Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 15 cada régimen, así como dar a conocer la existencia de la transición; que el colegiado se equivocó al dar por demostrado que para el momento de la afiliación fue asesorada debidamente y que la administradora cumplió con las normas que regulaban el asunto para esa fecha.
Esto por cuanto no existe prueba alguna que así lo determine, así como tampoco se le indicó que por contar con más de 35 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones podría ser beneficiaria del régimen de transición. Frente al interrogatorio de parte, luego de transcribir a cabalidad su contenido, señala que la actora simplemente admitió que fue asesorada telefónicamente por una persona que su hermana le recomendó, lo cual no puede considerarse como una asesoría propiamente dicha, pues, además, solo le indicó «algunas ventajas y la invitó a afiliarse».
Por tanto, el sentenciador erró en su valoración. En cuanto a la contestación de la demanda, señala que Colfondos S. A. se allanó a la totalidad de las pretensiones manifestando que no contaba con las pruebas que demostraran la debida asesoría, proyecciones o simulaciones pensionales, «ante lo cual pidió sentencia parcial frente a su allanamiento».
En consecuencia, el Tribunal se equivocó al indicar que la demandante tenía pleno conocimiento y la información necesaria para que el traslado se realizará de manera libre y espontánea. En relación con los vicios del consentimiento, asevera que el juzgador no tuvo en cuenta que la demanda inicial no Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 16 buscaba demostrar vicios en el consentimiento, pues las pretensiones y los hechos que sustentan la demanda inicial siempre estuvieron encaminadas a indicar que había una indebida información por parte de la administradora de pensiones que la trasladó; que no se puede afirmar que se dio la debida información, por cuanto Colfondos S. A. manifestó en su escrito de contestación que no contaban con prueba alguna de la asesoría que se debió brindar, motivo por el que se allanaba a la totalidad de las pretensiones en su contra.
Señala que en el expediente solo milita el formulario de afiliación, documento que no permite colegir de manera alguna la ilustración suministrada, razón por la cual, como las administradoras de fondos de pensiones deben brindar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, se debe casar la sentencia acusada.
IX. RÉPLICA La única entidad opositora señala que el Tribunal aplicó la carga de la prueba como correspondía, toda vez que la regla general es que atañe a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe la situación particular, pues quien alega es quien debe probar; y que la carga dinámica no puede invertirse de forma arbitraria sin considerar los aspectos Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 17 particulares de cada caso; por ende, no se debe casar la sentencia. X. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010; que cualquier equivocación en la interpretación de las normas que regulan el traslado de régimen pensional constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento; que la existencia del deber de información detallada acerca de las consecuencias del traslado se puede entender para los afiliados que hubieren causado la pensión o tuvieren una expectativa legítima de adquirir el derecho; y que para el año 2000 las AFP no estaban en la obligación de realizar proyecciones de las expectativas pensionales.
Desde el punto de vista fáctico, encontró que la AFP Porvenir S. A., entidad a la que se vinculó la demandante en el año 2000, le suministró la información pertinente de brindar en el momento de la afiliación, tal como se consignó en el formulario de afiliación que suscribió la demandante y lo aceptó al absolver el interrogatorio de parte.
Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, aunque la demanda no es precisamente un modelo, lo cierto es que, de la lectura de los cargos se infiere que la censura se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, los derechos adquiridos o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación, y la carga de la prueba.
Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar la forma como se daba cabal cumplimiento al deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional de la actora, si este era imperativo solo cuando estuvieren de por medio los derechos adquiridos o las expectativas legítimas, y si desconoció el principio de la carga de la prueba.
De igual forma se debe establecer si erró al dar por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. A pesar de que uno de los cargos está orientado por la senda fáctica, no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que la accionante nació el 4 de abril de 1956; y ii) que se trasladó del ISS al RAIS, a través de la AFP Colfondos S. A. el 5 de julio de 2000 y se hizo efectivo el 1 de septiembre del mismo año. Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 19 Desde lo jurídico.
En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.
Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1993 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 5 de julio de 2000, la obligación de la AFP Colfondos S. A. consistía en brindar al interesado Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 21 información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019).
Por consiguiente, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.
Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario o con las afirmaciones que hizo al absolver el interrogatorio de parte, de que fue asesorada, tal como lo razonó el Tribunal.
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 22 desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se enfatiza lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, como lo dijo el Tribunal, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte de la actora (2000), no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes, deber que implicaba realizar parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Ahora, el artículo 271 ibídem dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 23 a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021.
Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un error de derecho que tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.
Por consiguiente, la tesis del sentenciador, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones.
Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 24 dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.
De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 25 En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 26 incumplimiento.
Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 27 el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
En consecuencia, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural.
Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Siendo ello así, resulta desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información cuando se trata de beneficiarios de la transición. Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados. Desde lo fáctico. En tercer lugar, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de las entidades pasivas.
Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 29 texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folios 63 y 114, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colfondos S. A. registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).
A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Por tanto, como a la actora no se le informó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 5 de julio de 2000.
Con relación al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, lo primero que advierte la Sala es que este medio de prueba solo es hábil en sede extraordinaria en la medida que contenga confesión del absolvente, esto es, que haya admitido un hecho que le sea contrario o por lo menos favorezca a la contraparte. Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 30 Al respecto, la demandante manifestó qué escogió la administradora Colfondos S. A. porque le preguntó a unos compañeros, quienes le dijeron que rentaba más; que consultó con una hermana, quien le dijo que conocía a una asesora, la que «me dijo que claro que sí, que perfecto, que claro que me cambiara, que a mí me rentaba, que las empresas de mis trabajos no pagaban nada, que ahí nunca iba a recibir ningún interés»; que en su momento sólo le hablaron de las ventajas, «pero después me vengo a enterar de las desventajas», pues no podía regresar al RPM, dado que en Colfondos S. A. «me hicieron un bosquejo de que yo realmente tal vez nunca me voy a pensionar».
En consecuencia, de las respuestas dadas por la actora no es posible colegir que para el momento en que se trasladó, haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que ella tomara una decisión debidamente informada, pues el hecho de que los compañeros de trabajo o la asesora le hayan dicho que el RAIS rentaba más, o por lo menos que la hayan enterado de algunos beneficios de este régimen, no permite establecer qué clase de información fue brindada a la actora y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta.
Sin embargo, a la conclusión sobre el incumplimiento de la AFP al deber de información se arriba después del análisis de los demás medios de convicción y piezas procesales. Respecto a la contestación de la demanda realizada por la AFP Colfondos S. A., basta con señalar que en el acápite Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 31 «hechos, razones y fundamentos de la defensa», la AFP señaló que la demandante suscribió la solicitud de vinculación el «1 de septiembre de 2000»; que no contaba con una proyección de cálculo actuarial que pudiera demostrar que «se le asesoró brindándole la información matemática que le permitiera establecer un comparativo de mesada entre ambos regímenes, luego de la suscripción del formulario»;
Por tanto, «teniendo en cuenta el allanamiento a las pretensiones que solicitan la declaratoria de nulidad de la afiliación», pedía aplicación al artículo 98 del CGP, continuando el proceso en contra de Colpensiones «de ser el caso». Sobre el allanamiento de la demandada Colfondos S. A., lo primero que se afirma es que, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 del CGP, esta figura es ineficaz cuando la sentencia debe producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros, circunstancia que se presenta en el caso de estudio, toda vez que Colpensiones se ve afectada con la declaratoria de ineficacia del traslado de la actora.
Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL3202-2021, cuyo tenor literal dice: Pues bien, de conformidad con el artículo 99 del CGP, el allanamiento será ineficaz, entre otros, en los casos señalados en los numerales: «5. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros» y, «6. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados» Ya se advirtió que por pasiva había un número plural de demandados, esto es Colfondos SA y Colpensiones, por lo que resta determinar la naturaleza de su concurrencia al proceso al cual fueron convocados, esto es, si así se hizo por simple economía procesal o porque la decisión judicial que se ha de tomar recae materialmente sobre un mismo acto o relación Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 32 jurídica y sus efectos se extienden a todos los que en ella intervinieron.
Como el objeto de la litis es la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el consecuente retorno de la afiliada al primero de los mencionados, no cabe ninguna duda de que se trata de una relación jurídica compleja que implicaría el movimiento financiero de una serie de recursos y, eventualmente, consecuencias tales como la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación pensional derivada del cubrimiento de los riesgos de IVM y el haz normativo que le sería aplicable.
En ese horizonte, cualquier decisión que se llegare a tomar, sin hesitación ninguna, afecta al conjunto de demandados, de tal suerte que no es posible escindir ese vínculo, dada la naturaleza de las relaciones que lo componen. Así, se trata entonces de uno de aquellos litisconsorcios conocidos como necesarios y, por ende, la propuesta de allanamiento en el proceso sólo era viable si los dos demandados hacían causa común en ella, lo cual en el presente caso no ocurrió. En efecto, el apoderado de Colpensiones manifestó en el curso de la audiencia que su obrar estaba atado a la decisión del comité de conciliación que no había contemplado esa posibilidad.
Además, la naturaleza de la empresa es pública y para efectos pensionales cuenta con garantía de la Nación, lo que conlleva un régimen de responsabilidad mucho más estricto. En ese orden, la aceptación del allanamiento a las pretensiones y los hechos de la demanda por parte de Colfondos, acarreaba consecuencias para Colpensiones que no era posible soslayar (inc. 4.° art. 61 CGP), por lo que erró el juzgador de primer grado al adoptar una determinación positiva en ese sentido y, consecuencialmente, proferir la sentencia parcial que ahora es objeto de revocatoria.
Por consiguiente, el hecho de que la AFP se haya allanado a las pretensiones de la demanda no permite establecer, por sí solo, que a la demandante no se le suministró la información que le permitiera adoptar la decisión de cambio de régimen estando suficientemente informada, supuesto al que se arriba luego del estudio integral del acervo probatorio, pues no existe medio que demuestre que la AFP en verdad brindó la ilustración Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 33 pertinente.
Así mismo, el hecho de que la accionante hubiera permanecido vinculada al RAIS por varios años no permite concluir que en febrero de 2000 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL2877-2020). De ahí que este supuesto fáctico, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. Debe resaltarse que Ortiz Legarda, desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que la AFP, para la fecha en que se cambió de régimen, no le brindó la información adecuada y completa, ni la enteró de las desventajas y desventajas del traslado.
Por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que con el formulario y el interrogatorio de parte se demostró que el cambio se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada adecuadamente, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna.
En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional o tenía Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 34 consolidado el derecho; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación y la declaración rendida por el representante legal de la entidad demandada.
Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se deberá casar. Sin costas en sede de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado señaló que el hecho de que la demandante haya suscrito en el formulario de afiliación establecido por la entidad, que realizó el acto de manera libre y voluntaria, ello no significaba que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información, tal como lo ha señalado esta Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL12137-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018.
Expuso que los casos estudiados por esta corporación, referían a situaciones donde los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, circunstancia que acaecía en el presente caso, toda vez que para la entrada en vigor de Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años y, por tanto, para el instante en que se cambió de régimen era titular de ese beneficio, independientemente de que con posterioridad el Acto Legislativo 01 de 2005 lo haya limitado Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 35 hasta el 31 de julio de 2005 o al 31 de diciembre de 2014, según el caso.
Adujo que a la demandada le correspondía acreditar la carga de la prueba, situación que no ocurrió, por cuanto no existe ningún medio de prueba que soporte que dio la información, pues lo único que se allegó fue el formulario de afiliación; y que, a pesar de que en el interrogatorio de parte ella manifestó que se vinculó a Colfondos S. A. porque sus compañeros de trabajo le indicaron que esa la AFP que podía generar una mayor rentabilidad; y que posteriormente recibió indicaciones de su hermana y de una asesora, de ninguna manera podía darse por acreditado que se cumplió con la información en los términos establecidos en la ley.
Agregó que, si bien esta Corte, hasta ese momento, se había pronunciado en casos en los que los posibles afiliados eran titulares del régimen de transición, consideraba que el deber de información no hizo ninguna exclusión al respecto, pues esta debía cumplirse independientemente de que aquellos fueran o no beneficiarios del mismo; tan es así que el acto de traslado se entiende realizado de manera libre y voluntaria si se conocen las consecuencias de afiliación, las implicaciones, los riesgos, las alternativas y los temas de administración de los recursos.
Argumentó que, pese a que la AFP, «para esa época», no estaba obligada cumplir con el deber de información en los términos de la Ley 1748 de 2014, sí debió indicar a la demandante las diferentes alternativas, la posibilidad que en Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 36 su caso en particular continuara en el régimen de prima media y no se trasladara a Colfondos S. A. Por tanto, declaraba la nulidad y ordenaba que la única afiliación válida sería la del régimen de prima media administrado por Colpensiones y, en consecuencia, Colfondos S. A. debía trasladar todos los dineros.
Frente al reconocimiento de la pensión, señaló que como Ortiz ha tenido diferentes relaciones laborales, era necesario establecer si perdió el régimen de transición por no tener 750 semanas en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005; y además, como aún no tenía las semanas para consolidar el derecho a la pensión en el RPM, «pero ahora en la actualidad como ella siguió cotizando podría acumular (sic) si cumple las 1300 semanas»; por tanto, una vez Colfondos S. A. remitiera los dineros, Colpensiones estaría en la obligación de recibir a la demandante y hacer los ajustes pertinentes en la historia laboral de la demandante con todas las cotizaciones pertinentes».
Finalmente, declaró no probada la excepción de prescripción porque por tratarse de un derecho pensional, la acción de nulidad no está sometida a ese término trienal. Pues bien, como las demandadas no presentaron recurso de apelación, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicional a lo expuesto en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la AFP privada no cumplió con la Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 37 carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 5 de julio de 2000.
Ahora, a pesar de que el sentenciador de primer grado declaró la «nulidad » del traslado de régimen pensional, ha de anotarse que el análisis debe realizarse desde la óptica del derecho de información por lo que lo procedente en estos casos, es disponer la ineficacia del traslado efectuado por la accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no desde las nulidades, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS.
De otra parte, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que Colfondos S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado la actora.
Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 38 sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022) Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).
En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales 1 y 3 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante y precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP Colfondos S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías S. A. En la alzada no se causan.
Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 39 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró AMPARO ORTIZ LEGARDA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1 y 3 de la decisión de primer grado, los cuales quedan así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por AMPARO ORTIZ LEGARDA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 5 de julio de 2000. TERCERO.- CONDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia Radicación n.° 86525 SCLAJPT-10 V.00 40 consultada. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.