SL2555-2022 — Corte Suprema

SL2555-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Debe aclarar la corporación que, en este caso, aunque la accionante en el escrito inaugural se refirió a la existencia de vicios del consentimiento en el acto de afiliación, la pretensión la fundo en que la pasiva incurrió “en omisión en el deber de información que tienen las entidades financieras con relación a la comunicación al afiliado de todos los beneficios y desventajas que se tienen en el Régimen de Ahorro Individual”. Por tanto, lo que correspondía a la jurisdicción era analizar la controversia desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de esquema pensional por ausencia de una manifestación de voluntad informada, lo que genera la exclusión de todo efecto jurídico a dicho acto con arreglo a lo previsto en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, y no detenerse en consideraciones atinentes a la falta de acreditación de la existencia de vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo, que en el contexto del pleito eran intrascendentes, particularidades sobre las que se fraguó el desatino de la sentencia. [...] i) Validez de la afiliación La Sala advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: "Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Con esa orientación, se impone señalar en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020). Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: "La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador". En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para el año 1999, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Ese deber no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su “ineficacia”, cuando la AFP omite su obligación de información. Ahora, no es excusa suficiente alegar que la accionante se trasladó por su iniciativa y suscribió el formulario con la intervención solo de la empleadora, pues esa circunstancia no exonera a las AFP del cumplimiento del deber de información, toda vez que cuando se les allega la documentación están en la obligación de revisarla y analizar la situación de cada potencial afiliado e ilustrarlo respecto de su condición pensional y los riesgos que les acarrea el cambio de régimen, máxime que no se discute que en este caso la asegurada era beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, estima la corporación que también se equivocó el colegiado al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En ese contexto, se observa que el Tribunal no verificó si Porvenir S. A. omitió brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Se debe agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado. La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021. En esta última providencia se precisó: "Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, dicha obligación no está condicionada pues es una exigencia que se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado, toda vez que el formulario de afiliación no demuestra que la AFP hubiera cumplido con el deber de información, por ello se ordena la administradora de fondos de pensiones privada devolver a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, valores que deberán discriminase con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «En lo referente al deber de información, además de lo expuesto en sede extraordinaria, se impone agregar que para el año 1999 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En el sub examine nótese que Porvenir S. A. no demostró haber dado cumplimiento al deber de información, toda vez que la única prueba documental que aportó para esos efectos fue el formulario de afiliación a esa AFP, que manifiesta la entidad fue suscrito por la demandante de forma libre y voluntaria (f.° 46). Sin embargo, como se anotó, las simples leyendas pre impresas en esos formatos a lo sumo acreditan la existencia de consentimiento, pero no que fue informado, pues de ellas no se deriva que la asegurada recibió ilustración veraz, adecuada, suficiente y oportuna sobre los efectos del traslado de esquema pensional y sus consecuencias frente al régimen de transición. En referencia al interrogatorio de parte de la demandante, que se llevó a cabo en audiencia de trámite y juzgamiento de 6 de junio de 2018, ha de advertirse que aquella afirmó no haber recibido asesoría por parte de la AFP convocada al proceso para el cambio de esquema pensional y que firmó el formulario de vinculación a Porvenir S. A. a instancias de la empresa donde laboraba, sin la intervención de promotores del fondo privado que le hubieran informado sobre las consecuencias de la decisión (min. 9:46:35). A su turno el representante legal de Porvenir S. A., admitió que el único soporte probatorio que existía respecto a la información que se le suministró a la afiliada cuando se trasladó al RAIS era el formulario de afiliación (min. 9:43:31). En ese orden de ideas, se impone concluir que la AFP demandada no acreditó en esta actuación haber satisfecho el deber de información que le correspondía en los términos del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, por lo que el traslado de la señora Amézquita Mayorga al RAIS es ineficaz. [...] En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto de que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021). En esa dirección se modificará la decisión de la Jueza de conocimiento. Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. En relación con la garantía de los intereses financieros de Colpensiones que se reclama en la alzada, se ha de anotar que los efectos jurídicos que se generan con la ineficacia del traslado implican que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como lo señaló la corporación en las decisiones CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se trajo a colación la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en los siguientes términos: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.". De conformidad con lo anterior, los intereses económicos de Colpensiones no sufren lesión alguna, en la medida en que le deben reintegrar todos los recursos, derivados de la afiliación de la señora Amézquita Mayorca. En consecuencia, la corporación dispondrá que Porvenir S. A. entregue a Colpensiones además de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados por todo el tiempo que la accionante estuvo afiliada en el RAIS. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, también se modificará la decisión de primera instancia. [...] En consecuencia, en sede instancia, se modificará el fallo del a quo en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Amézquita Mayorga al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. realizada el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad. Igualmente, se modificará el numeral segundo de esa decisión para condenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, se dispondrá que dicha AFP deberá entregar a Colpensiones que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, todos estos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Los actos u omisiones posteriores del afiliado, ya sea por traslado entre fondos privados o por no retorno al régimen de prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad Tesis: «En cuanto a los argumentos específicos de Colpensiones en la alzada, se advierte que la demandante después del traslado inicial al RAIS se cambió a ING, hoy Protección S. A., el 29 de abril de 2003, y el 11 de julio de 2012 regresó a Porvenir S. A. Sin embargo, como lo tiene establecido la corporación, la movilidad entre diferentes AFP privadas, no convalida las eventuales fallas en el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación inicial. Ello porque al estar afectada la validez del acto primigenio, los negocios jurídicos posteriores carecen de piso jurídico, en cuanto la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto de traslado de esquema pensional no hubiera existido (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021) [...] Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las reglas, plazos y consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «Ahora, volver al statu quo implica que las cosas se retrotraigan al estado que se encontraban antes del acto jurídico que se declara ineficaz, por lo que, en este caso, ello se traduce en que se debe considerar que la accionante siempre estuvo afiliada al RPM y por tanto es beneficiaria del régimen de transición, garantía que nunca perdió, contrario a lo afirmado por la entidad apelante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, la administradora del fondo de pensiones demandada cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que crea pertinentes, a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que estime le adeuden las otras administradoras a las que el demandante estuvo afiliado Tesis: «Finalmente, debe advertirse que la AFP convocada al proceso, cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que estime pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que la otra AFP a la que la demandante estuvo afiliada le adeude, como lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL1055-2022. En ese sentido se adicionará la sentencia consultada con un numeral sexto. [...] Asimismo, se adicionará la sentencia de primer grado para autorizar a Porvenir S. A. a adelantar las acciones pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que la otra AFP a la que la demandante estuvo afiliada, le adeude». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 -la demandante causó la pensión el 26 de julio de 2013, es decir, antes del límite impuesto por al Acto Legislativo 01 de 2005 para beneficiarse del régimen de transición- Tesis: «Al revisar la decisión la Sala advierte que la señora Amézquita Mayorga, al comenzar a regir el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 26 de julio de 1958 (f.° 20), por tanto, gozaba de la garantía transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 15 años de cotizaciones, por lo que el régimen de transición se extendió en su caso, hasta el 31 de diciembre de 2014. La edad mínima de pensión exigida en el Acuerdo 049 de 1990, es decir 55 años, la cual cumplió el 26 de julio de 2013, y para ese entonces acumulaba más de 1000 semanas de cotización, así: i) 830 semanas al ISS, entre el 18 de junio de 1980 y el 31 de mayo de 1999 (f.° 2), y ii) 688.84 semanas de aportes a ING y Porvenir S. A. (f.° 15). Esto significa que causó la pensión de vejez antes de la extinción definitiva del beneficio transicional, según los lineamientos del Acto Legislativo referido». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo, debiendo el juez optar por el más favorable Tesis: «El IBL de la prestación se debe calcular con los derroteros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación o de lo devengado durante toda la vida laboral siempre que acredite más de 1250 semanas de aportes. La tasa de reemplazo es del 90% con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues en toda la vida laboral acumuló un total de 1676 semanas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de vejez se establece con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Si el derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se causa con posterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 proceden las mesadas adicionales, cuando el valor de la mesada no supera los tres SMLMV y la prestación se obtiene con anterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «Por cuanto el derecho a la prestación se consolidó el 26 de julio de 2013, a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante tiene derecho a percibir 13 mesadas al año, sin que sea dable aplicar la excepción contenida en el parágrafo sexto transitorio del artículo primero de dicha norma, como quiera que la prestación se consolidó después del 31 de julio de 2011». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro definitivo del servicio, con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «El disfrute de la prestación queda supeditado a que se acredite el retiro definitivo del servicio, en aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que se está en presencia de una negación indefinida Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba ha indicado la Corte que en los eventos en los que el afiliado afirma no haber recibido información suficiente, como ocurre en el presente caso, se está en presencia de una negación indefinida que sólo puede desvirtuar la AFP mediante la prueba que acredite que cumplió con esa obligación legal Asimismo, ha sostenido que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos de la AFP, dado que es ella la obligada a observar el deber de brindar asesoría e ilustración al potencial afiliado y quien está compelida a probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. También ha enseñado la corporación que no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado que no tiene esas destrezas. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo"». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA - La competencia de la Corte, en la esfera casacional, se encuentra limitada por los asuntos planteados por el recurrente; es por eso que su decisión, tanto al resolver el recurso extraordinario como en sede de instancia, cuando a ello hubiere lugar, debe estar en consonancia con aquellos aspectos objeto de los recursos Tesis: «Como los anteriores aspectos no fueron cuestionados por la actora quien no interpuso recurso de apelación, lo que significa que estuvo conforme con los derroteros señalados en el fallo de primer grado en relación con la pretensión de la pensión de vejez, habrán de confirmarse». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se advierte que no tiene vocación de prosperar, por cuanto la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » MESADAS CAUSADAS - Las mesadas causadas son prescriptibles, no así el derecho pensional Tesis: «También tiene carácter imprescriptible el derecho a la pensión de vejez, y aunque dicho fenómeno sí afecta las mesadas que se causan y no se reclaman oportunamente, lo cierto es que, en este caso, la prestación pese a estar causada, no se ha comenzado a disfrutar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2555-2022 Radicación n.° 84905 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA AMÉZQUITA MAYORGA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 4 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la declaratoria de «nulidad» de su traslado al RAIS por la existencia de «vicios del consentimiento», porque la AFP ocultó información Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 2 trascendental en la etapa precontractual y en la ejecución del acuerdo, específicamente, en que tendría una disminución en el valor pensional.

También pidió que se declare que nunca dejó de pertenecer al RPM y que su afiliación válida es a Colpensiones. Asimismo, que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el derecho que le asiste a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. En consecuencia, requirió condena contra la AFP Porvenir S. A. para que devuelva a Colpensiones todos los aportes que ella realizó en el fondo privado y que se imponga a Colpensiones tenerla como su afiliada y le reconozca la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 26 de julio de 2013.

Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de julio de 1958; se afilió al ISS en junio de 1980 y cotizó hasta el 31 de mayo de 1999, 830 semanas; el «1 de mayo de 2003» se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. porque los asesores de dicha entidad le manifestaron que se pensionaría con un monto mayor al que obtendría de permanecer en el RPM y a una edad más temprana.

Agregó que la accionada no le ofreció elementos de juicio, ni información veraz y acorde con su situación particular a efectos de adoptar una decisión consiente y seleccionar el régimen pensional que más convenía a sus Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses. Refirió que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 35 años de edad y, sin embargo, el promotor de la AFP no le explicó que al trasladarse al RAIS perdía esa garantía. Además, tampoco le manifestaron que con la promulgación de la Ley 797 de 2003, tuvo un periodo de gracia para retornar al RPM.

Aseveró que el 3 de octubre de 2016 acudió a Colpensiones a solicitar el regreso al RPM y el reconocimiento de la pensión de vejez, pero obtuvo respuesta negativa. De igual manera elevó petición a Porvenir S. A. para que invalidara la afiliación a lo cual no accedió según comunicación de 31 de octubre de 2016 (f.os 24 a 29). Al dar contestación al escrito inaugural, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones instauradas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó que la actora presentó solicitud de invalidez de la afiliación y el sentido de la respuesta y aclaró que la actora nació el 26 de julio de 1958.

Los demás los negó o aseveró que no le constaban. Expresó que el traslado que realizó la accionante se verificó con respeto a las disposiciones legales existentes en la época y la entidad cumplió con el deber de asesoría; por lo tanto, la decisión de afiliación que adoptó la asegurada «el 22 Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 4 de julio de 1999» no tiene vicios del consentimiento, siendo válida y plenamente eficaz.

Referente a la petición de pensión de vejez expresó que no se oponía ni aceptaba dicha pretensión, pues era de la incumbencia de Colpensiones. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante (sic) formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.os 64 a 71 vto.).

A su turno, Colpensiones también rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora, que fue su afiliada y sufragó allí 830 semanas, que era beneficiaria del régimen de transición, el agotamiento de la reclamación administrativa y la respuesta negativa. Frente al resto de la situación fáctica aseveró que no le constaba.

Expuso que no era viable declarar la «nulidad» de la afiliación de la accionante al RAIS, puesto que esa decisión la adoptó con plena voluntad y exenta de vicios del consentimiento, como consta en el formulario que diligenció para el efecto. Tampoco era procedente ordenar el retorno al RPM, toda vez que a ella le hacían falta menos de 10 años Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 5 para la edad de pensión. Más adelante agregó que en los términos del artículo 83 de la Constitución Política, se presume la buena fe en las actuaciones de los particulares y, por tanto, la asegurada tenía la carga de acreditar que la conducta de la AFP Porvenir S. A. no estuvo ceñida a los postulados de dicho principio.

Señaló que no podía prosperar la súplica de pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, pues la señora Amézquita Mayorga perdió el régimen de transición cuando se trasladó al RAIS y no lo recobraría con el eventual retorno al RPM, toda vez que con antelación a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones no acumuló 15 o más años de servicios o de cotizaciones, pues al 1 de abril de 1994 registra únicamente 573,39 semanas de aportes.

Propuso como medios defensivos de mérito los de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.os 83 a 92). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 6 de junio de 2018, decidió (f.os 115 a 116 vto. y CD.):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto de traslado que hizo la demandante Luz Marina Amézquita Mayorga del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S. A. Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 6 Como consecuencia de lo anterior, se declara que se encuentra legalmente vinculada a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir S. A, a trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual de la demandante, junto con todos los rendimientos financieros.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer a la demandante Luz Marina Amézquita una pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, misma que debe ser liquidada en un monto del 90% del IBL calculado en la forma establecida en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, mesadas cuyo valor debe pagarse con aumentos legales y mesadas adicionales a que haya lugar, quedando supeditado el disfrute de esta pensión a que se acredite el retiro definitivo de la demandante del sistema general de pensiones.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por Colpensiones, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a la actora.

No las ordenó en la alzada. El colegiado precisó con apoyo en la cédula de ciudadanía de la actora, visible al folio 20, que aquella nació el 26 de julio de 1958, por lo que a 1 de abril de 1994 tenía 35 años de edad y acumulaba 446,72 semanas de cotización según el reporte de folios 2 y 3; por tanto, en principio, era beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 7 Se refirió luego al formulario de folio 46 y señaló que la asegurada solicitó el traslado a la AFP Porvenir S. A. en julio de 1999, el cual se hizo efectivo en septiembre del mismo año como consta en el folio 48 vto., época para la cual tenía más de 860 semanas de contribuciones en el RPM.

Señaló que pese a que la actora alegó que la AFP incumplió el deber de información al momento del traslado de régimen pensional, ella tampoco se interesó en verificar las condiciones de esa movilidad, pues como lo confesó en el interrogatorio de parte, ni cuando realizó la afiliación al RAIS a través de Porvenir S. A. ni con ocasión de la migración de administradora hacia ING, hoy Protección S. A., y el regreso de nuevo a Porvenir S. A. (f.os 48 y 49), solicitó ilustración, e incluso se abstuvo de leer los formularios que suscribió. De lo anterior infirió que la demandante se trasladó de manera voluntaria, tanto de régimen pensional como de AFP en búsqueda de una mejor pensión y sólo manifestó inconformidad cuando se enteró del monto aproximado que recibiría como mesada pensional, por lo que su deseo de regresar al RPM tenía como única motivación aspectos económicos.

Enfatizó en que, de todas maneras, las diferencias en el valor de las mesadas en uno y otro esquema pensional obedecían al diseño que hizo el legislador de cada uno de ellos y que no eran previsibles en julio de 1999 cuando se verificó el traslado de la asegurada. Explicó que en el RAIS tienen incidencia en el monto de la prestación factores como, el capital que se logre acumular en la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si hay lugar a él, la Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 8 edad a la que el afiliado desee pensionarse, los beneficiarios y los rendimientos.

En ese contexto, indicó, los argumentos de la demandante no conducen a declarar la nulidad de afiliación, pues el engaño que alega por falta de información no se configura, dado que al verificarse el traslado no había certeza sobre el comportamiento de esas variables, máxime que para la época no tenía algún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada, y no se demostró que se le causó un perjuicio.

Después añadió que la accionante no hizo uso del derecho de retracto, en las oportunidades previstas por la Ley y en esa medida, no puede alegar en su favor la propia negligencia con miras a obtener la nulidad de un acto jurídico que consintió de manera voluntaria y sin que mediara la intervención de la AFP demandada, pues como también lo admitió en el interrogatorio de parte, la suscripción de los formularios la hizo a instancias de sus empleadores sin intervención de promotores de la AFP Porvenir S. A. Explicó que la demandante no cumplió con la carga probatoria del artículo 167 Código General del Proceso, en cuanto no demostró vicios del consentimiento en la decisión de traslado de esquema pensional que condujera a declarar la nulidad del acto.

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene en costas a las demandadas.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las convocadas al proceso. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 21 de Código Sustantivo del Trabajo y, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, la censura asevera que pese a la actora haber suscrito el formulario de afiliación al RAIS, la AFP no la ilustró convenientemente para emitir un consentimiento informado, puesto que la asesoría la recibió por parte del personal de la dependencia de recursos Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 10 humanos de la empresa en la que laboraba.

Manifiesta que el Tribunal también desconoció el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que establece como sanción a las faltas en el deber de información por parte de las AFP, la ineficacia del acto de afiliación y el derecho a realizar una nueva vinculación en forma libre y voluntaria. Agrega que el deber de información se consagró en la propia Ley 100 de 1993 y se reglamentó en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y comprende tanto el momento de la afiliación como durante la vigencia de la vinculación y en la oportunidad en que se reclamen las prestaciones.

Expone que los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política consagran el principio de favorabilidad e in dubio pro operario que obligan a los jueces en caso de duda, a resolver la controversia en favor del empleado. VII. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que el impugnante se limita a citar y transcribir las normas que refiere en la proposición jurídica, pero no demuestra el yerro jurídico en que habría incurrido el Tribunal.

Tampoco acreditó que la AFP no le brindó la información requerida y hace alusión al posterior cambio que la afiliada hizo a ING, por lo que no podía alegar vicio del consentimiento, máxime que suscribió Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 11 voluntariamente los respectivos formularios de afiliación. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 4, 14 y 15 del Decreto 656 del 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 1382 de 2009 y 2 de la Ley 1748 de 2014.

En el desarrollo expone que el colegiado erró puesto que no advirtió la ausencia del presupuesto de una afiliación libre y voluntaria, por inobservancia del deber de información por parte de la AFP, el cual está consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Añade que el hecho de que la accionante hubiera suscrito el formulario de afiliación visible al folio 46, lo cual no es materia de discusión, no implica que se trasladó de forma libre y voluntaria.

Expresa que, ante la trascendencia de la decisión de movilidad de esquema pensional, la AFP en cumplimiento del deber de información, debió advertirle a la demandante las ventajas y desventajas que le acarrearía tal acto, así como las consecuencias en relación con el régimen de transición. La omisión en que incurrió la AFP afirma, le generó a la asegurada un detrimento en sus condiciones pensionales, Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 12 pues en el RAIS accederá a la prestación de vejez dos años más tarde y en un valor inferior a lo que obtendría en el RMP.

Enfatiza en que al ser la afiliada beneficiaria de la garantía transicional se podría pensionar con el Acuerdo 049 de 1990 y con una tasa de reemplazo de hasta el 90%, normativa que le era mucho más favorable y, sin embargo, al momento de la vinculación al RAIS no se la ilustró al respecto, por lo que su consentimiento estuvo viciado. En ese orden, dice, lo que debió indagar el Tribunal era si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, completa y suficiente con la obligación de información, dado que la carga de la prueba la ostenta la AFP, «por ser los profesionales en el asunto y por ser los garantes de dineros destinados a la seguridad social de los afiliados».

Cita en apoyo de sus razonamientos la sentencia CSJ SL4360-2019. Más adelante señala que el colegiado interpretó erróneamente el artículo 167 del Código General del Proceso, toda vez que en los eventos de negación indefinida como en el presente caso, en que la actora aseveró que nunca se le brindó información sobre las consecuencias del traslado al RAIS y la pérdida del régimen de transición, se invierte la carga de la prueba y le incumbía a la AFP acreditar que satisfizo esa obligación, para lo que se remite a la sentencia CSJ SL1688-2019.

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que la sustentación de esta acusación es deficiente y que la actora confesó en el interrogatorio de parte que en las dependencias de recursos humanos de la empresa donde laboraba le dieron el formulario de afiliación a las AFP Porvenir S. A. e ING, hoy Protección S. A. y la ilustraron respecto del cambio de régimen; por tanto, no es de recibo alegar ahora, que la AFP no le brindó la asesoría requerida.

Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y aduce que la accionante al cambiarse al RAIS perdió el régimen de transición puesto que a 1 de abril de 1994 no tenía 15 o más años de servicio o cotizaciones. Adicionalmente, ella confesó que suscribió el formulario de afiliación por sugerencia de su empleador y lo hizo de forma libre y voluntaria.

También admitió que no tuvo el cuidado de leer el documento de vinculación y no prestó la debida atención a los términos del traslado de régimen, el cual realizó para obtener mejores beneficios económicos. Sostiene que al momento del paso al RAIS a la asegurada no se le desconocieron expectativas legítimas puesto que le faltaban más de 17 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

X. CONSIDERACIONES Para la Sala no le asiste razón a Porvenir S. A. en los Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 14 reparos de técnica que formula contra las acusaciones, pues de la sustentación la Sala se advierte claramente las críticas jurídicas que se hacen al fallo del Tribunal relacionadas con la comprensión del deber de información de las AFP, los reales efectos de la suscripción del formulario de afiliación y las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos.

Hecha la anterior aclaración, se precisa que en esta controversia no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 26 de julio de 1958 (f.° 20); ii) el 18 de junio de 1980 se afilió al Instituto de Seguros Sociales – ISS (f.° 2); iii) el 22 de julio de 1999 se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con efectividad a partir del 1 de septiembre de esa anualidad; iv) al momento del cambio era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, v) con posterioridad al traslado inicial, migró a la AFP ING, hoy Protección S. A., el 29 de abril de 2003 (f.° 48 vto.) y el 11 de julio de 2012 regresó a Porvenir S. A. (f.° 47).

Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) la demandante para el momento del traslado de esquema pensional no había reunido requisitos para la pensión, ni estaba cercana a adquirir el derecho, por lo que no podía alegar engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio respecto de sus prestaciones; ii) que la carga de la prueba de los hechos alegados le correspondía Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 15 a aquella y, iii) que al suscribir el formulario de afiliación se trasladó de manera voluntaria.

Para la censura la colegiatura se equivoca toda vez que no abordó la controversia desde su verdadera perspectiva, es decir, que cuando no hay consentimiento informado la consecuencia jurídica es la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que limitó los criterios jurisprudenciales referentes al cumplimiento del deber de información y a la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, a los casos de personas cercanas a adquirir el derecho pensional; y que entendió como suficiente para tener por válido el traslado, la sola firma del formulario de afiliación. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al: i) no haber abordado la ineficacia en su genuino sentido, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por la AFP al momento del traslado de régimen; ii) considerar que para la procedencia de la declaratoria de ineficacia se exige acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional; iii) entender que la inversión de la carga de la prueba respecto de la obligación de ilustrar al potencial afiliado, únicamente corresponde a las AFP cuando quien demanda está cerca de consolidar la pensión y, iv) estimar que la sola rúbrica del formulario de afiliación demuestra la existencia de un consentimiento informado.

Debe aclarar la corporación que, en este caso, aunque la accionante en el escrito inaugural se refirió a la existencia Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 16 de vicios del consentimiento en el acto de afiliación, la pretensión la fundo en que la pasiva incurrió «en omisión en el deber de información que tienen las entidades financieras con relación a la comunicación al afiliado de todos los beneficios y desventajas que se tienen en el Régimen de Ahorro Individual».

Por tanto, lo que correspondía a la jurisdicción era analizar la controversia desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de esquema pensional por ausencia de una manifestación de voluntad informada, lo que genera la exclusión de todo efecto jurídico a dicho acto con arreglo a lo previsto en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, y no detenerse en consideraciones atinentes a la falta de acreditación de la existencia de vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo, que en el contexto del pleito eran intrascendentes, particularidades sobre las que se fraguó el desatino de la sentencia. Con esa orientación, se impone señalar en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 17 Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 19 Ese deber no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Ahora, no es excusa suficiente alegar que la accionante se trasladó por su iniciativa y suscribió el formulario con la intervención solo de la empleadora, pues esa circunstancia no exonera a las AFP del cumplimiento del deber de información, toda vez que cuando se les allega la documentación están en la obligación de revisarla y analizar la situación de cada potencial afiliado e ilustrarlo respecto de su condición pensional y los riesgos que les acarrea el cambio de régimen, máxime que no se discute que en este caso la asegurada era beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, estima la corporación que también se equivocó el colegiado al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado era suficiente para dar por Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 20 satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese contexto, se observa que el Tribunal no verificó si Porvenir S. A. omitió brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Se debe agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado.

La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 21 debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.

En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

En lo pertinente a la carga de la prueba ha indicado la Corte que en los eventos en los que el afiliado afirma no haber recibido información suficiente, como ocurre en el presente caso, se está en presencia de una negación indefinida que sólo puede desvirtuar la AFP mediante la prueba que acredite que cumplió con esa obligación legal. Asimismo, ha sostenido que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos de la AFP, dado que es ella la obligada a observar el deber de brindar asesoría e ilustración al potencial afiliado y quien está compelida a probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

También ha enseñado la corporación que no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 22 experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado que no tiene esas destrezas.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 23 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural.

Por las razones indicadas, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación propuesta por Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad. La Juez de primera instancia declaró «nulo» el traslado que la accionante realizó del RPM al RAIS, a través de Porvenir S. A., el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad.

Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si en este caso, el acto de traslado estuvo precedido de información completa y comprensible por parte de la AFP, sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional, en particular porque la actora era beneficiaria del Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego se refirió al interrogatorio de parte de la demandante y señaló que no contiene confesión, puesto que en ninguna de las respuestas aceptó algún hecho que la perjudique y beneficie a Porvenir S. A., pues no admitió que se le brindó asesoría, sino que, por el contrario, indicó que ese deber la AFP lo delegó en el empleador. Agregó que esos asertos no se desvirtuaron con otro medio de prueba, por lo que concluyó que la convocada al proceso no acreditó que cumplió con el deber de ilustrar a la actora sobre el cambio de régimen teniendo la carga de hacerlo.

Expuso que dado que la AFP ocultó a la actora las consecuencias negativas que tendría la movilidad de esquema pensional frente a los beneficios del régimen de transición, incurrió en una conducta tendiente a engañarla, por lo que procede la nulidad del acto de traslado y citó en apoyo la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Estimó que la «nulidad» traía como consecuencia el regreso automático de la demandante al RPM administrado por Colpensiones.

En ese orden, determinó que la actora era beneficiaria del régimen de transición y que conservó la garantía puesto que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas de cotización y causó el derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, el 26 de julio de 2013 cuando cumplió 55 años de edad.

Ello en razón a que en esa data también tenía más de Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 25 1000 semanas de aportes. Más adelante señaló que la pensión se debía calcular con una tasa de reemplazo del 90% en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que la asegurada en toda la vida laboral sufragó 1676 semanas, y con el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

En lo atinente al disfrute precisó que, al no estar acreditada la desafiliación de la actora, aquel quedaba supeditado a que se probara el retiro definitivo del sistema. Colpensiones controvirtió la decisión y señaló que se debía asegurar que la entidad no se viera afectada en sus recursos financieros. Asimismo, solicitó se analizaran los efectos de los diferentes traslados que la afiliada realizó dentro del RAIS.

Alegó igualmente que no era viable ordenar el retorno de la accionante al RMP, en virtud de la limitación en cuanto a la edad establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Para resolver en sede de instancia, la corporación, estudiará inicialmente el tema relativo a la validez de la afiliación y los aspectos que fueron abordados en el recurso de apelación de Colpensiones, y luego, en grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, revisará lo Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 26 atinente a la condena a pensión de vejez en contra de la administradora de pensiones pública. i) Validez de la afiliación La Sala advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 27 Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, además de lo expuesto en sede extraordinaria, se impone agregar que para el año 1999 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 28 informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En el sub examine nótese que Porvenir S. A. no demostró haber dado cumplimiento al deber de información, toda vez que la única prueba documental que aportó para esos efectos fue el formulario de afiliación a esa AFP, que manifiesta la entidad fue suscrito por la demandante de forma libre y voluntaria (f.° 46).

Sin embargo, como se anotó, las simples leyendas pre impresas en esos formatos a lo sumo acreditan la existencia de consentimiento, pero no que fue informado, pues de ellas no se deriva que la asegurada recibió ilustración veraz, adecuada, suficiente y oportuna sobre los efectos del traslado de esquema pensional y sus consecuencias frente al régimen de transición. En referencia al interrogatorio de parte de la demandante, que se llevó a cabo en audiencia de trámite y juzgamiento de 6 de junio de 2018, ha de advertirse que aquella afirmó no haber recibido asesoría por parte de la AFP convocada al proceso para el cambio de esquema pensional y que firmó el formulario de vinculación a Porvenir S. A. a instancias de la empresa donde laboraba, sin la intervención de promotores del fondo privado que le hubieran informado sobre las consecuencias de la decisión (min. 9:46:35).

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 29 A su turno el representante legal de Porvenir S. A., admitió que el único soporte probatorio que existía respecto a la información que se le suministró a la afiliada cuando se trasladó al RAIS era el formulario de afiliación (min. 9:43:31). En ese orden de ideas, se impone concluir que la AFP demandada no acreditó en esta actuación haber satisfecho el deber de información que le correspondía en los términos del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, por lo que el traslado de la señora Amézquita Mayorga al RAIS es ineficaz.

En cuanto a los argumentos específicos de Colpensiones en la alzada, se advierte que la demandante después del traslado inicial al RAIS se cambió a ING, hoy Protección S. A., el 29 de abril de 2003, y el 11 de julio de 2012 regresó a Porvenir S. A. Sin embargo, como lo tiene establecido la corporación, la movilidad entre diferentes AFP privadas, no convalida las eventuales fallas en el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación inicial.

Ello porque al estar afectada la validez del acto primigenio, los negocios jurídicos posteriores carecen de piso jurídico, en cuanto la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto de traslado de esquema pensional no hubiera existido (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).

En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto de que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 30 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

En esa dirección se modificará la decisión de la Jueza de conocimiento. Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. En relación con la garantía de los intereses financieros de Colpensiones que se reclama en la alzada, se ha de anotar que los efectos jurídicos que se generan con la ineficacia del traslado implican que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como lo señaló la corporación en las decisiones CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se trajo a colación la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en los siguientes términos: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 31 “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. De conformidad con lo anterior, los intereses económicos de Colpensiones no sufren lesión alguna, en la medida en que le deben reintegrar todos los recursos, derivados de la afiliación de la señora Amézquita Mayorca.

En consecuencia, la corporación dispondrá que Porvenir S. A. entregue a Colpensiones además de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados por todo el tiempo que la accionante estuvo afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, también se Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 32 modificará la decisión de primera instancia. Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las reglas, plazos y consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Ahora, volver al statu quo implica que las cosas se retrotraigan al estado que se encontraban antes del acto jurídico que se declara ineficaz, por lo que, en este caso, ello se traduce en que se debe considerar que la accionante siempre estuvo afiliada al RPM y por tanto es beneficiaria del régimen de transición, garantía que nunca perdió, contrario a lo afirmado por la entidad apelante.

Finalmente, debe advertirse que la AFP convocada al proceso, cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que estime pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que la otra AFP a la que Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 33 la demandante estuvo afiliada le adeude, como lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL1055-2022.

En ese sentido se adicionará la sentencia consultada con un numeral sexto. ii) Pensión de vejez. En la decisión de primera instancia, la juez de conocimiento estimó que la actora debía tenerse como válidamente afiliada a Colpensiones. Esta conclusión no varía al disponerse que los efectos de la falta al deber de información por parte de la AFP privada es la ineficacia del traslado, pues esta figura jurídica como se explicó también genera que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la variación de esquema pensional.

A raíz de las anteriores precisiones, la funcionaria condenó a Colpensiones a reconocer a la accionante la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un IBL que debía calcularse con el artículo 21 ibidem y una tasa de reemplazo del 90%.

El disfrute de la prestación lo condicionó al retiro del sistema. Al revisar la decisión la Sala advierte que la señora Amézquita Mayorga, al comenzar a regir el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 26 de julio de 1958 (f.° 20), por tanto, gozaba de la garantía transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 34 A la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 15 años de cotizaciones, por lo que el régimen de transición se extendió en su caso, hasta el 31 de diciembre de 2014. La edad mínima de pensión exigida en el Acuerdo 049 de 1990, es decir 55 años, la cual cumplió el 26 de julio de 2013, y para ese entonces acumulaba más de 1000 semanas de cotización, así: i) 830 semanas al ISS, entre el 18 de junio de 1980 y el 31 de mayo de 1999 (f.° 2), y ii) 688.84 semanas de aportes a ING y Porvenir S. A. (f.° 15).

Esto significa que causó la pensión de vejez antes de la extinción definitiva del beneficio transicional, según los lineamientos del Acto Legislativo referido. El IBL de la prestación se debe calcular con los derroteros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación o de lo devengado durante toda la vida laboral siempre que acredite más de 1250 semanas de aportes.

La tasa de reemplazo es del 90% con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues en toda la vida laboral acumuló un total de 1676 semanas. Por cuanto el derecho a la prestación se consolidó el 26 de julio de 2013, a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante tiene derecho a percibir 13 Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 35 mesadas al año, sin que sea dable aplicar la excepción contenida en el parágrafo sexto transitorio del artículo primero de dicha norma, como quiera que la prestación se consolidó después del 31 de julio de 2011.

El disfrute de la prestación queda supeditado a que se acredite el retiro definitivo del servicio, en aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Como los anteriores aspectos no fueron cuestionados por la actora quien no interpuso recurso de apelación, lo que significa que estuvo conforme con los derroteros señalados en el fallo de primer grado en relación con la pretensión de la pensión de vejez, habrán de confirmarse.

En cuanto a la excepción de prescripción, se advierte que no tiene vocación de prosperar, por cuanto la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 36 También tiene carácter imprescriptible el derecho a la pensión de vejez, y aunque dicho fenómeno sí afecta las mesadas que se causan y no se reclaman oportunamente, lo cierto es que, en este caso, la prestación pese a estar causada, no se ha comenzado a disfrutar. Las demás excepciones no prosperan dado el resultado del proceso.

En consecuencia, en sede instancia, se modificará el fallo del a quo en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Amézquita Mayorga al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. realizada el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad. Igualmente, se modificará el numeral segundo de esa decisión para condenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

Asimismo, se dispondrá que dicha AFP deberá entregar a Colpensiones que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 37 información relevante que los justifiquen. Asimismo, se adicionará la sentencia de primer grado para autorizar a Porvenir S. A. a adelantar las acciones pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que la otra AFP a la que la demandante estuvo afiliada, le adeude.

Por último, se confirmará la decisión en lo demás. Las costas de la primera instancia a cargo de Porvenir S. A. Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 4 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que la Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, profirió Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 38 el 6 de junio de 2018, en el sentido de DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de LUZ MARINA AMÉZQUITA MAYORGA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PORVENIR S. A. realizada el 22 de julio de 1999, con efectos a partir del 1 de septiembre de esa anualidad.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, deberá entregar a COLPENSIONES que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, todos estos debidamente indexados.

TERCERO: ADICIONAR la decisión de primer grado con un numeral SEXTO, así:

SEXTO: AUTORIZAR a PORVENIR S. A. a adelantar las acciones pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que la otra AFP a la que la demandante estuvo afiliada, le adeude.

CUARTO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 84905 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.