CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2554-2023 Radicación n.° 93526 Acta 33 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDINSON ENRIQUE LARIOS YOLY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2020, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colpensiones, para que le reconociera la pensión especial de vejez por laborar en actividades de alto riesgo, a partir del 23 de noviembre de 2008, más la indexación y la «sanción moratoria». Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado a Bavaria S.A., desde el 6 de julio de 1981 hasta el 17 de mayo Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1991, en el cargo de maquinista de caldera; que el 9 de marzo de 1995 comenzó a trabajar para Grasas y Aceites Vegetales Ltda., como calderista; que ambas empresas están clasificadas, por su actividad económica, con clase de riesgo IV, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 2 del Decreto 1607 de 2002 y 26 del 1295 de 1994; que por más de 31 años ha ejercido actividades de alto riesgo como las descritas en el numeral 2 del precepto 2 del 2090 de 2003 y; que al 30 de noviembre de 2011 contaba con más de 1.600 semanas cotizadas.

Dijo que el 8 de enero de 2015 la ARL Colmena expidió un certificado en el que consta que «el trabajador se encuentra con ellos, con una tasa de riesgo del 4.35% Clase IV, Grado 50, bajo el contrato 57591 de la empresa GRASAS Y ACEITES VEGETALES LIMITADA (GRACETALES)» y; que el 6 de marzo de 2015 solicitó a la pasiva el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual le fue negada a través de la Resolución n.° GNR 295555 del 24 de septiembre de la misma anualidad, con el argumento de que no registraba cotizaciones adicionales.

Indicó que dicha certificación estableció la calidad trabajador de alto riesgo para el cargo de «calderista», según el Decreto 2090 de 2003 y, con base en ello, el 9 de octubre de 2015 apeló lo decidido, y ello fue confirmado el 18 de mayo 2016, con base en que, según la certificación otorgada por Grasas y Aceites Vegetales Ltda., «el cargo de CALDERISTA por las actividades que realiza, no es considerado un cargo que ejecute actividades de alto riesgo para la salud del Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajador», desconociendo con esto lo dicho por la Administradora de Riesgos Laborales Colmena.

Narró que actualmente posee cambios degenerativos en la columna, lo que le ha causado constantes incapacidades, y padece de hipertensión a causa de la exposición permanente a las actividades de alto riesgo. Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el accionante laboró para Bavaria S.A., y Grasas y Aceites Vegetales Ltda., las cuales tenían clasificación IV por sus actividades económicas, pero aclaró que ello no quería decir que el trabajador desempeñara funciones de alto riesgo, pues no se acreditó cuáles eran las desarrolladas por él. También dijo que era cierto el número de semanas cotizadas, y que negó el reconocimiento prestacional.

No aceptó nada más. Agregó que, aunque la ARL Colmena clasificó al personal de la empresa Grasas y Aceites Vegetales Ltda., como trabajadores de riesgo IV, ello no quería decir que las funciones desempeñadas por el demandante, encajan allí, pues, para ello debía haber igualmente un estudio de las funciones de cada uno de los trabajadores de la empresa para determinar su exposición. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de intereses moratorios y del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción. Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 11 de febrero de 2019, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de septiembre de 2020, confirmó el del a quo.

Para soportar su decisión, precisó que la norma aplicable al caso era el Decreto 2090 de 2003. Enseguida, dijo que el problema jurídico consistía en determinar si al accionante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia CC T- 315-2015, explicó que la pensión especial aludida fue diseñada para amparar a los trabajadores afiliados al Régimen de Prima Media que realizan permanentemente una labor que, por su peligrosidad, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, y les obliga a retirarse de las funciones que desempeñan.

Citó los artículos 1 al 4 del Decreto 2090 de 2003, para determinar que, para acceder a la prestación deprecada, el demandante debe probar: (i) haber desarrollado una actividad de alto riesgo; (ii) cotizar o laborar 700 semanas en dichas actividades; (iii) tener cumplidos 55 años de edad y; Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 5 (iv) cumplir las semanas mínimas exigidas para acceder a una pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003.

Expuso que el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003 impone que el monto de cotización para actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más 10 puntos adicionales a cargo del empleador, pero, que si hay omisión o retraso en el pago de dicho porcentaje adicional, el trabajador no debe sufrir las consecuencias, por lo tanto, explicó, la administradora de pensiones tiene que asumir la prestación sin poder excusarse en la negligencia del empleador, toda vez que posee mecanismos de cobro y sanción ante la cancelación extemporánea de los aportes, como lo señaló esta Corporación en las sentencias CSJ SL398-2013, SL9013-2017 y SL1196-2020.

Precisó que si bien Colpensiones, en la Resolución n.° GNR 295555 del 24 de septiembre de 2015, estimó que la actividad desarrollada por el accionante era de alto riesgo al estar expuesto a altas temperaturas, lo cual dedujo de la denominación de su cargo de calderista, lo cierto era que al resolver el recurso de apelación con la decisión n.° VPB 22337 del 18 de mayo 2016, refirió que el empleador certificó las funciones desempeñadas por aquel, y manifestó que su actividad no podía ser considerada así, pues, no estaba expuesto a altas temperaturas.

Resaltó que fue por eso que la administradora negó la prestación, al no estar probado la actividad desplegada por el trabajador en ese marco riesgoso. Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostuvo que dicha certificación no conducía a probar que el actor hubiera desempeñado funciones de alto riesgo, «pese a que en ella se indique que está afiliado con una tasa de riesgo clase IV que corresponde a Riesgo Alto», pues dicha clasificación obedecía a la actividad principal de la empresa, lo que no implicaba asumir que todos sus trabajadores ejecutaran labores de esa naturaleza.

En este punto citó las sentencias CSJ SL2272-2020 y SL2070-2020. Finalmente, concluyó que el demandante, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 167 del CGP, no acreditó haber estado expuesto a altas temperaturas por encima de lo permisible durante la relación laboral. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, «y en su lugar, Case el fallo impugnado y, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenando a COLPENSIONES a pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Lo formula así: Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 7 Me permito invocar como causal de Casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, concretamente, por considerar que en la sentencia acusada se incurre en Falta de Apreciación y Apreciación Errónea de un Documento Autentico.

Teniendo claro lo anterior, procedemos a realizar el ataque o argumentación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Para su desarrollo, menciona que se cometieron algunos errores por parte del Tribunal, que los identifica de la siguiente manera:

1. ERROR DE HECHO POR FALTA DE APRECIACIÓN DE UN DOCUMENTO AUTÉNTICO Dice que el colegiado desestimó la certificación expedida por la ARL Colmena sobre la clase de riesgo en la que estaban enmarcadas sus labores como calderista, documento que constituye prueba solemne, por haber sido expedido por quien está facultado para ello, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1562 de 2012.

2. ERROR DE HECHO POR LA APRECIACIÓN ERRÓNEA DE UN DOCUMENTO AUTÉNTICO Arguye que el juez de alzada apreció erróneamente la certificación de la ARL al considerar que no conducía a acreditar el desempeño de una actividad de alto riesgo, por cuanto dicho documento se refiere «única y exclusivamente a las labores realizadas por el trabajador en el ejercicio de su cargo como CALDERISTA y no, a la calificación de riesgo dentro de la cual se encuentra la empresa por su actividad Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 8 principal como lo manifiesta la sala», pues lo ubicó «con una tasa de riesgo del 4.35% Clase IV, Grado 50». 3.

HERROR (sic) DE DERECHO POR ACREDITAR UN HECHO CON UN ELEMENTO PROBATORIO CUALQUIERA Después de transcribir lo dicho por el Tribunal cuando analizó la Resolución n.° VPB 22337 del 18 de mayo de 2016, esgrime: Expuesto lo anterior se evidencia con relación a la prueba aportada por el empleador que, este de manera subjetiva considera que de acuerdo con las funciones específicas desempeñadas por el actor su actividad no podía ser considerada como de alto riesgo, pues no estaba expuesto a altas temperaturas y en su favor, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá dio por acreditado tal hecho, tomando como fundamento un elemento probatorio cualquiera, es decir, consideró en discusión si el actor durante su labor estuvo expuesto a altas temperaturas por encima de lo permisible, única y exclusivamente por lo certificado por el empleador, lo cual es un elemento probatorio cualquiera, desde el punto de vista que, dicha certificación no está autorizada por la Ley.

En ese sentido se debe hacer referencia a lo recordado por la Sala Laboral de Descongestión No. 4 de la Corte Suprema de Justicia en el sentido que, el Error de Derecho se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la Ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también, cuando no ha apreciado una prueba de esa naturaleza siendo condición para la validez sustancial del acto que contiene.

4. DEFECTO FÁCTICO POR VALORACIÓN CAPRICHOSA Y ARBITRARIA DE LA CERTIFICACIÓN LABORAL EXPEDIDA POR EL EMPLEADOR Aduce que como la certificación expedida por el empleador es la prueba que tuvo en cuenta el fallador como sustento de lo contenido en la sentencia, pese a no tener la calidad de prueba solemne, entonces se configuró el defecto Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 9 fáctico, ya que el fallador plural de la alzada valoró de forma caprichosa y arbitraria dicho documento.

5. DEFECTO FÁCTICO POR NO VALORAR EN SU INTEGRIDAD EL MATERIAL PROBATORIO Afirma que: En síntesis, queda demostrado que, conjuntamente se presentaron errores que no parecen claros ni trascendentes para el juzgador de instancia que profirió la sentencia impugnada, por cuanto por una parte este fijó su posición sobre una prueba expedida por el empleador, prueba por demás inconducente, ya que no es un medio probatorio adecuado para sustentar lo contenido en la sentencia en favor de la demandada teniendo en cuenta que, como se manifestó anteriormente, el empleador no se encuentra facultado por la Ley para calificar la clase de riesgo dentro de la cual se encuentra su trabajador y por otra, se desconoció por completo que la certificación de riesgo laboral aportada por el trabajador tiene su fundamento en el artículo 9 de la Ley 1562 de 2012, de ahí que, la sala Laboral del Tribunal de Bogotá con los errores cometidos, le sustrajo a la norma citada la calidad de Ley de la República, con lo cual, generó una incertidumbre frente a quien le corresponde determinar la clasificación del riesgo laboral del trabajador y, finalmente, profirió una sentencia violatoria de la Ley sustancial.

Alude a un «CONCEPTO TÉCNICO DE CALDERAS», su estructura y clasificación, y precisa que ellas «son recipientes metálicos, cerrados, destinados a producir vapor o calentar agua, mediante la acción del calor a una temperatura superior a la del ambiente y presión mayor que la atmosférica», con lo que, en síntesis, pretende demostrar que sí estaba sometido a altas temperaturas.

Acota que, con los contratos de trabajo se prueba que hasta diciembre de 2020 ejecutó funciones de calderista, es decir, que estuvo sometido a altas temperaturas, pues debía operar y supervisar el correcto funcionamiento de las Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 10 calderas generadoras de vapor, controlando la alimentación de combustible, óptimos niveles de agua, revisar las presiones de vapor, dosificación de producto, emisión de gases, etc.

VII. RÉPLICA Colpensiones pone de presente que el recurso adolece de deficiencias técnicas, ya que el alcance de la impugnación carece de sentido, pues al casar el fallo de segundo grado este deja de existir, por lo que resulta imposible solicitar nuevamente su quebrantamiento, para que ya en sede de instancia se revoque el proferido por el a quo.

Arguye que el cargo no reúne las exigencias mínimas, ni ataca los pilares de la sentencia confutada, toda vez que el embate carece de proposición jurídica, no indica el sendero escogido, e incurre en una mixtura argumentativa. En todo caso, aduce que la decisión del fallador de instancia fue acertada, puesto que, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, es imperante demostrar la exposición efectiva al mismo, que en el caso concreto corresponde a altas temperaturas.

Por lo tanto, concluye, el afiliado debía acreditar que estuvo expuesto y las condiciones en que desempeñó el trabajo, tal como lo advirtió esta Corte en sentencias CSJ SL2884-2022 y SL1664-2022, cosa que no aconteció en el sub lite, sumado a que tampoco fueron efectuadas las cotizaciones especiales. Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII.

CONSIDERACIONES De forma preliminar, importa precisar que la falla técnica endilgada por la réplica al alcance de la impugnación realmente no constituye un defecto insuperable, pues más bien se puede entender como un lapsus calami del recurrente, al pedir de nuevo que se casara el fallo impugnado. De la simple lectura del párrafo es fácil entender que lo que busca es el quiebre del proveído del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte revoque el del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

De otro lado, aunque la demanda no es un modelo a seguir, del desarrollo de la argumentación es posible inferir que la disposición normativa cuya violación denuncia es el artículo 9 de la Ley 1562 de 2012, modificatorio del 66 de la 1295 de 1994. Asimismo, por la estructura del embate, es posible colegir que la vía de ataque es la indirecta, que cada punto enumerado en la demostración corresponde a un error de hecho, y que las pruebas singularizadas son las que menciona en cada uno de esos numerales.

Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no acreditó haber laborado en actividades de alto riesgo. Pues bien, ha sostenido esta Corte que, cuando se trata de la pensión especial de vejez deprecada, el hecho de que un trabajador preste servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo no es suficiente para que aquel sea beneficiario Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 12 de esta asignación, «[…] ya que no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, y por ello es imperativo demostrar individualmente la situación de alto riesgo de cada operario» (CSJ SL3385-2020).

En esa medida, lo determinante es que el trabajador demuestre en juicio que realizó alguna de las actividades de alto riesgo contempladas en la legislación aplicable, en este caso, el Decreto 2090 de 2003. Bajo esa premisa, advierte la Sala que los documentos singularizados por la censura no conducen a tener por probado el cumplimiento de esa exigencia legal.

En efecto, la certificación emitida por la ARL Colmena no es dable de ser valorada en casación, pues se trata de un documento declarativo emanado de tercero que, por lo tanto, merece el mismo tratamiento de la evidencia testimonial, la cual no es apta para estructurar un yerro fáctico en el recurso extraordinario, conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL1906-2021, SL3168-2018 y SL4514-2017).

De todas formas, si se revisara, tampoco demuestra la exposición del trabajador a altas temperaturas, pues en el documento se lee: «Con la presente nos permitimos informar que la(s) relacionada(s) a continuación con su respectivo número de identificación, se encuentra con nosotros con una tasa de riesgo del 4.35% Clase IV Grado 50 bajo contrato N° 57591 de la empresa GRASAS Y ACEITES LIMITADA».

Enseguida se relaciona el nombre y número de cédula del actor. Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 13 Es evidente que la calificación del riesgo IV es de la empresa en general, no del cargo del trabajador, ya que a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1562 de 2012, modificatorio del 66 de la 1295 de 1994, las ARL y el Ministerio de Trabajo, supervisarán en forma prioritaria, directamente o a través de terceros idóneos, a las empresas de alto riesgo, especialmente en la aplicación del programa de salud ocupacional según el sistema de garantía de calidad, los sistemas de control de riesgos laborales y las medidas especiales de promoción y prevención. Quiere decir lo anterior que la calificación allí dada fue con destino a la empresa en sí, lo que no constituye prueba de que el demandante haya estado expuesto a altas temperaturas en la labor específica que desplegaba.

De otro lado, el contrato de trabajo al que alude la censura que milita a folio 14 del plenario, tampoco demuestra cuáles eran las funciones cumplidas por el accionante, de cara a demostrar si efectivamente estaba sometido a altas temperaturas, pues en la cláusula primera solo se mencionan obligaciones genéricas así: El empleador contrata los servicios personales del trabajador y este se obliga: a) A poner al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva, en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes, y b) A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros empleadores, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este contrato.

Y en la décima primera se fijó: «El empleado desempeñará el cargo de Operario de Caldera de 2ª, o en caso Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 14 necesario podrá ser ocupado en otras labores, de acuerdo con las necesidades a juicio de la Empresa». Conviene aclarar que, aunque el actor insistió en que el Tribunal consideró que no estaba sometido a altas temperaturas «única y exclusivamente por lo certificado por el empleador», tal afirmación no es cierta, pues realmente, el juez de alzada se refirió fue a la Resolución n.° VPB 22337 del 18 de mayo de 2016, por medio de la cual Colpensiones negó la prestación. Ahora, si se entendiera que lo que pretende acusar el recurrente es la apreciación errónea de la respuesta dada por el empleador, ocurre lo mismo que con la certificación emitida por la ARL, es decir, se trata de un documento emanado de tercero, pues el empleador no fue convocado al proceso.

Es más, si únicamente se tuviera en cuenta el referido documento expedido por el empleador, quedaría incólume el argumento del Tribunal basado en el acto administrativo de Colpensiones, al no controvertirse este pilar fundamental de la decisión impugnada. Lo anterior lleva a concluir que las pruebas aludidas por la censura, no demuestran las funciones desplegadas por el recurrente con miras a establecer que estaba sometido a altas temperaturas, lo que consecuencialmente llevará a que no prospere la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del censor y a favor de la opositora.

Fíjese como agencias en derecho la Radicación n.° 93526 SCLAJPT-10 V.00 15 suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDINSON ENRIQUE LARIOS YOLY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ