Radicación n.° 69253 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2553-2019 Radicación n.° 69253 Acta 23 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA MARÍA CASTILLO DE RIVILLAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de junio de 2014, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES DE COLOMBIA COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Rosa María Castillo de Rivillas demandó a Colpensiones con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de enero de 2004, que sobre la cuantía que se dispusiera, le fuera aplicada la actualización monetaria, de conformidad con el inciso final del artículo 48 de la CN,, el reconocimiento de los reajustes desde el reconocimiento pensional, el pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las obligaciones extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el 1 de enero de 2004, falleció su esposo Jairo de Jesús Rivillas Franco, razón por la que presentó reclamación al ente demandado para que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes; entidad que negó la solicitud mediante la Resolución No. 019008 de 2005, por cuanto no cumplía con las semanas de cotización exigidas, decisión que confirmó al desatar los recursos presentados a través de las Resoluciones 042003 del 17 de octubre de 2006 y No. 3106 del 11 de noviembre de 2008 bajo el argumento de que el causante cotizó únicamente 27 semanas en los últimos tres (3) años antes del fallecimiento, y un total de 558 semanas en toda su vida laboral, y se le reconoce la indemnización sustitutiva; que en el último acto referido se indicó que no procedían recursos adicionales y, por ende, había quedado agotada la reclamación gubernativa.

Finalmente adujo que tenía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que dado que este derecho no prescribía, acudía a la acción judicial. La entidad accionada se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos y manifestó que no le constaba el referido a la existencia del derecho y aclaró que se había presentado la acción, sin que se hubiere agotado la reclamación administrativa.

En su defensa propuso como excepción previa la de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y las excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, cosa juzgada, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para demandar, cobro de lo no debido, no configuración al derecho al IPC, ni indexación o reajuste alguno, presunción de legalidad de los actos administrativos y la que denominó « declaratoria d otras excepciones».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de mayo de 2014, absolvió a la Administradora demandada de las pretensiones e impuso costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en fallo de 3 de junio de 2014, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, se definió por el Juez de alzada que el problema jurídico era determinar « si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de conformidad con el acuerdo 049 de 1990 de la mano con la ley 797 del 2003 por resultarle más beneficiosa la primera norma y en la medida en que el de cuyos dejó causado el derecho antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993».

Aclaró el Tribunal, que la norma llamada regular la pensión de sobrevivientes es la vigente a la fecha del deceso del afiliado, o pensionado en unidad con el reiterado pronunciamiento de esta Corte y, después de referirse a la Sentencia CSJ SL 5 feb, 2014. rad 42196, acotó que, no obstante en reiterados litigio similares al puesto bajo su estudio, se había hecho uso del principio de la condición más beneficiosa, en entendimiento de que, el mismo consistía en la existencia de una situación concreta consolidada y, por ende, debía ser respetada al ser más favorable al trabajador frente la nueva norma, la cual nunca debería servir para disminuir las condiciones más favorables de un trabajador sobre una situación consolidada lo que permitía fuera aplicada de la norma inmediatamente anterior.

En el caso en concreto señaló que dado que el causante falleció el 1 de enero del 2004, la norma llamada a gobernar el caso era la Ley 797 del 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que de echarse mano al principio la condición más beneficiosa el derecho pensional debía ser analizado a la luz de la normativa referida y no con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; se soportó en sentencias de esta Sala laboral y con ello agregó que de acudirse al principio en comento de la Ley 797 del 2003 a la Ley 100 de 1993, el número de semanas exigidos en esta última era el que debía ser acreditado y precisó que no sólo a la fecha del deceso sino además a la data de entrada en vigencia la Ley 797 del 2003, según refirió la Corte Suprema justicia en CSJ SL 15 jul, 2012.

Rad. 38670. Determinó del acervo probatorio que el señor Jairo Jesús Rivera Franco cotizó durante toda su vida laboral 565 semanas en el periodo comprendido del primero de diciembre de 1968 al 30 de diciembre del 2003, lapso en el que cotizó 27 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, con lo que no cumplió los requisitos exigidos por la ley que gobernaba el caso, la ley 797 del 2003, por no contar con 50 semanas dentro de 3 años ante del fallecimiento y respecto del principio de la condición más beneficiosa señaló que no le era posible verificar con el material probatorio si en efecto las 26 semanas de cotización dentro del año anterior al deceso y si además se cotizaron se habían cotizado 26 semanas en el año anterior a la entrada en vigencia de la ley 797 del 2003 dado que lo único que se refería en las Resoluciones es que cotizó 27 semanas en los últimos 3 sin que existiera precisión sobre cuáles fueron las semanas efectivamente cotizada.

Así, confirmó la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « proceda a revocar la sentencia del a quem y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia, por vía directa, en la aplicación indebida « de la Ley 797 de 2003, Artículos 12 y 13 que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; cuando debió aplicarse al caso de estudio el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año artículos 6o y 25».

Refiere que la trasgresión se dio por errores de hecho en la apreciación indebida y dejar de apreciar pruebas. Acusa como mal apreciadas la demanda, su contestación, la sentencia de primera instancia, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por el recurrente, el reporte semanas cotizadas por el señor Jairo de Jesús Rivillas Franco expedido por el Instituto de Seguros Sociales.

Para demostrar el error, afirma que el Colegiado al confirmar la providencia, aceptó el argumento del juez, según el cual la aplicación del principio de favorabilidad sólo puede darse entre la ley vigente y la inmediatamente anterior; así mismo considera, que dio una aplicación indebida de las normas acusadas por cuanto, si bien el afiliado falleció en el año 2004, -en vigencia de la ley indebidamente aplicada- no se tuvo en cuenta, que fue bajo la vigencia de la Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando el causante reunió los requisitos para el derecho de pensión de sobreviviente para su esposa, ya que se encontraba amparado bajo el régimen de transición. En el entender de la censura, se demostró en prueba documental a folio 55 que el señor Jairo de Jesús Rivillas Franco, había cotizado más de 300 semanas antes la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, así como, el requisito de edad, de haber tenido más de 40 años a la entrada en vigencia del artículo 36 de la misma ley, el cual le permitía no perder tales requisitos con la creación de nuevas leyes.

Y es bajo este fundamento que esboza el yerro de aplicar una ley no pertinente al caso, desconociendo los derechos adquiridos por el afiliado fallecido. Al respecto adiciona que cuando un derecho se ha causado debe ser respetado en el tiempo, sin perjuicio de ninguna naturaleza, y mucho menos el que pueda causar una norma de creación y promulgación posterior; hecho que de manera directa ha causado detrimento en la calidad de vida de mi poderdante, toda vez que dependía económicamente de su esposo.

Para soportar su argumento cita apartes de la Sentencia CC T 563 -2012, y con fundamento en ella afirma: No es de aceptación entonces, que el juez de segunda instancia, confirme el yerro de aplicación normativa, desconociendo el contenido del literal b) del artículo 25 del Decreto 758 de 1990, que a la letra reza: "Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento".

En el caso de estudio, está plenamente probado que el causante señor JAIRO DE JESUS RIVILLAS FRANCO, reunió los requisitos para que su esposa accediera a reclamar la pensión de sobreviviente, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. RÉPLICA La oposición manifiesta que el cargo adolece de varios yerros de orden técnico que en su consideración hacen que no cuente con vocación alguna de prosperidad.

CONSIDERACIONES Si bien, como señala la oposición el recurso presenta errores de técnica, lo cierto es que, del escrito se puede entender que el descontento con la sentencia del Tribunal se centra en dos aspectos de naturaleza jurídica como son: i) la interpretación según la cual la aplicación del principio de favorabilidad sólo puede darse entre la ley vigente y la inmediatamente anterior y ii) dado que el causante era beneficiario del régimen de transición se le debía respetar la aplicación de los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para que la actora accediera a la pensión de sobrevivientes, « cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento».

Así las cosas, el primer problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 1 de enero de 2004. La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Entonces, retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto concreto el juzgador de alzada no se equivocó en cuanto no es dable frente a la pensión de sobrevivientes darle una aplicación plusultractiva de la Ley.

En cuanto al segundo ataque corresponde a esta Sala determinar si al ser el causante beneficiario del régimen de transición debían aplicarse para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 cuando el asegurado fallecido tuviera causado la pensión de invalidez o de vejez según el reglamento anotado.

Debe señalarse que de antaño ha sido reconocido por esta Sala que el régimen de transición fue contemplado para la prestación originada en el riesgo de vejez, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual trae como consecuencia el respeto de los requisitos de edad, tiempo del régimen pensional que le era aplicable a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, así como el monto de la pensión en caso de acceder a la misma; no obstante dicho régimen no fue establecido para las pensiones ocasionadas en los siniestros por invalidez y muerte.

Es por ello, que no es de recibo la premisa de la censura de que, al ser beneficiario del régimen de transición el afiliado, debían ser aplicados los requisitos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, cuando el fallecimiento ocurrió en el año 2004; por el contrario y conforme a la línea de pensamiento de esta Corte aplica por regla general, la ley vigente a la fecha de ocurrencia del deceso, para este caso la Ley 797 de 2003, y con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la norma en comento, incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia. La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) que era beneficiario del régimen de transición, pues aquel nació el 11 de agosto de 1937, iii) no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores a la data del cumplimiento de la edad de pensión y tampoco 1000 en cualquier tiempo, antes de su deceso, pues de conformidad con lo señalado por el Tribunal cotizó 565 semanas en toda su vida, esto es hasta el año 2003, por lo que no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos implorados.

Por lo dicho, el cargo no sale victorioso. Las costas correrán a cargo de la recurrente ya que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de junio de 2014, en el proceso que instauró ROSA MARÍA CASTILLO DE RIVILLAS en contra de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES DE COLOMBIA COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00