República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaelin Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2552-2023 Radicación n.°97076 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALONSO FAGUA LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA, y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA - CONFIANZA SA.

I.

ANTECEDENTES José Alonso Fagua López, pidió declarar la existencia de un contrato de trabajo con CBI Colombiana SA, entre el 9 de SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°97076 marzo de 2012 y el 27 de marzo de 2015, que fue despedido sin justa causa y que las bonificaciones por asistencia, incentivo por productividad, auxilio de gastos de transferencia bancaria tienen carácter salarial.

En consecuencia, pretendió se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar, a pagarle la diferencia en la cesantía, recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; a reliquidar los aportes al sistema de seguridad social integral, la indemnización moratoria y por despido injusto, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo con CBI Colombiana SA, que se ejecutó en los extremos temporales reseñados en el cargo de pailero A, con una asignación básica mensual de $2.533.410 y otro componente también «fijo» denominado bonificación de asistencia por $1.140.034, que se pagaba mensual; que igualmente se le pagó por concepto de incentivos: auxilios de gastos de lavandería, de movilización y de transferencia bancaria; prima técnica convencional y bonos Sodexo.

Indicó que su empleadora no incluyó el valor de las bonificaciones como factor en las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas; que los contratos que se suscribieron antes de mayo de 2011 fueron unificados para todos los trabajadores; que en los acuerdos que celebró CBI Colombiana SA con la Refinería de Cartagena, se exigió 2 SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°97076 la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la empleadora y a favor de los subordinados que prestaban sus servicios en el proyecto de expansión de la refinería, y se pactó que la bonificación de asistencia era de carácter salarial; que su exclusión denota la mala fe en el actuar de CBI.

Afirmó que CBI Colombiana SA fue contratista independiente de Reficar SA, y desarrolló actividades que se encuentran enmarcadas en el objeto social de dicha refinería (fs.°1 a 9 cdno. principal). CBI Colombiana SA, al contestar no presentó reparo a la declaración del contrato de trabajo en las fechas aludidas por el demandante, sí lo hizo ante las demás pretensiones.

De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y 01--/SE», de los «incentivos de productividad», de «progreso convencional», «HSE convencional y de productividad tubería» y, prima técnica convencional, así como la calidad de beneficiario de la norma extralegal.

En su defensa, alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, fueron de orden convencional por lo que según el apartado final del art. 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del 128 del CST, no era posible considerarlos salario. 3 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, prescripción, buena fe y, la «GENÉRICA» (fs.°136 a 153 cdno. principal).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA. La Refinería de Cartagena-Reficar SAS, también se opuso a las súplicas de la demanda. De los hechos, solo admitió la existencia de un contrato con CBI, de los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Planteó como medios exceptivos: inexistencia de la obligación, prescripción, y la «Innominada» (fs.°172 a 180 cdno. principal).

La Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA, se opuso tanto a lo pretendido en la demanda como al llamamiento. Alegó que no podía ser condenada al pago o reembolso de alguna suma de dinero, pues los supuestos tácticos objeto de debate no fueron objeto de cobertura. Aseguró que no le constaban los hechos allí narrados. Formuló las excepciones que denominó «NO COBERTURA DE HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA, TALES COMO INDEMNIZACIONES MORATORIAS NI DE LOS INTERESES MORATORIOS CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 65 DEL CST, SANCIONES NUMERAL 3 ARTÍCULO I DE LA LEY 52 DE 1975, NI SEGURIDAD SOCIAL, NI INDEMNIZACIONES POR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, LEY 361/97) -sic- NI BONIFICACIONES, INDEXACIONES, O INTERESES, NI HORAS EXTRAS O TRABAJO SUPLEMENTARIO, NI COSTAS NI AGENCIAS EN DERECHO, NI 4 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 REINTEGROS»; «LA BONIFICACIÓN POR ASISTENCIA NO PODRÁ DETERMINARSE COMO FACTOR SALARIAL», «EL SEGURO NO TIENE COBERTURA DE PRESTACIONES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES, NI PERJUICIOS MORALES, NI LUCRO, POR EXPRESA EXCLUSIÓN»; «EXISTENCIA DE COASEGURO CONSECUENTE EXIGIBILIDAD DE EVENTUAL AFECTACIÓN DEL SEGURO EN UN 100%»; improcedencia de condena por aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado (fs.°213 a 225 cdno. principal).

Liberty Seguros SA, se resistió al llamamiento en garantía. Sin embargo, aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el porcentaje de las obligaciones reclamadas, pues corresponde al 19.3% equivalente a USD15.015.399. Propuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA y del pago de sanción moratoria a su cargo, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad, «DISMINUCIÓN DEL VALOR DE LA PÓLIZA EX000898 EXPEDIDA POR CONFIANZA SA», límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, «LA RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL ASEGURADOR NO PUEDE CONSTITUIRSE EN FUENTE DE ENRIQUECIMIENTO» (fs.°236 a 243 cdno. principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.°97076 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dispuso: Primero: [ ] Segundo: Declarar que entre el señor José Alfonso (sic) Fagua López en calidad de trabajador y CBI SA como empleador, existió un contrato de trabajo desde el 9 de marzo del 2012 hasta el 27 de marzo de 2015, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. Tercero: Declarar que el contrato de trabajo entre CBI SA y el señor José Alfonso (sic) Fagua López, terminó por decisión unilateral e injusta, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. Cuarto: Absolver a CBI SA a reconocer y pagar (sic) al señor José Alfonso (sic) Fagua López, al pago de la indemnización por despido injusto en razón a que ya fue cancelada, todo por las anotaciones dadas en esta sentencia. Quinto: Se absuelve a CBI SA de reconocer al señor José Alfonso (sic) Fagua López como factor salarial, la bonificación de asistencia, la de incentivo de productividad, el auxilio de transferencia bancaria y, por ende, la reliquidación de acreencias laborales, aportes al sistema de seguridad social y la indemnización moratoria, bajo las anotaciones de esta sentencia. Sexto: [ ] Séptimo: [ ] Octavo: Absolver a CBI SA de las demás pretensiones declarativas y condenatorias formuladas por [ ] José Alfonso (sic) Fagua López, bajo las anotaciones de esta sentencia. Noveno: Absolver a Reficar [ ] de la responsabilidad solidaria, en cuanto no existe condena alguna en contra de CBI SA y, en consecuencia, igualmente, se absuelve a las llamadas en garantías Liberty Seguros SA y Confianza SA, todo bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. Decimoprimero: Se condena a [ ] José Alfonso (sic) Fagua López al pago de las costas del proceso [ ]. 6 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con sentencia de 29 de octubre de 2021 (fs.°80 a 92 cdno. 2 digital), confirmó la del a quo. Condenó en costas a la parte vencida en juicio. Como problemas jurídicos, propuso resolver si el bono de asistencia era salario; de ser así, «si hay lugar a los reajustes de las horas extras y trabajo suplementario y en consecuencia la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones» y a la indemnización moratoria.

Del contrato de trabajo suscrito entre las partes (fs.°12 y ss), extrajo que el demandante y CBI Colombiana SA, pactaron el pago mensual de un salario ordinario y una bonificación «condicionada pagadera en la forma como se indica en la cláusula cuarta del contrato» y que para algunos emolumentos, el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, por ello, decidió circunscribir «el litigio en determinar si es válido jurídicamente hacer la restricción salarial señalada».

Trajo a colación lo señalado en los arts. 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL3266-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020, y manifestó que, según el criterio pacífico de esta Corporación, las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una 7 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 remuneración directa del servicio.

En ese orden, analizó si el bono de asistencia retribuyó directamente el servicio y remuneró «de forma inmediata la trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor». Indicó que dicho concepto estaba sujeto a dos presupuestos básicos: i) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; y, ii) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al subordinado.

Estimó que, para ser beneficiario del bono de asistencia, no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento «era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo» y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, situación que corroboró con los volantes de pago de folios 35 y siguientes, de los que extrajo que compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, [ ] dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción de los meses de septiembre y noviembre de 2012, así como julio y agosto de 2013, y febrero, septiembre de 2014, en los que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a que registró licencias no remuneradas, lo cual constituye falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo. 8 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 (?) Agregó que el pago habitual del bono, no era una pauta para determinar su carácter salarial, según lo enseriado en sentencia CSJ SL1399-2019.

Afirmó que el art. 14 de la convención colectiva (cd anexo a la contestación de CBI), «lo único que hizo» fue variar los porcentajes de causación, modificación que no podía «mirarse aisladamente, pues a su vez fue incorporada a la política salarial de REFICAR de octubre de 2013 en cuyo acápite 5 "bonificación" contiene la descripción de los requisitos para su causación».

Después de reproducir la norma convencional, manifestó que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo era válida y eficaz. Arguyó que sus argumentos consultaban los principios de transparencia y razón suficiente, la jurisprudencia de esta Corte y precedentes de ese mismo Tribunal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case el fallo del Tribunal, que en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR S.A, de tales condenas». 9 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados por Liberty Seguros SA.

Se estudiarán conjuntamente, dada su íntima relación y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por la aplicación indebida del art. 127 del CST, en relación con los arts. 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 ibidem, 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164 a 167 del CGP. Como errores de hecho enlista los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación (sic) de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Christian Cervantes (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A era estimulatoria (sic). 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación del servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido (sic) entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. 10 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 Señala como pruebas erróneamente apreciadas, el contrato de trabajo suscrito con CBI, la contestación a la demanda de esa accionada, la política salarial de Reficar y los volantes de pagos.

Afirma que la bonificación de asistencia constituye salario, por ser un pago remuneratorio que se hizo en proporción al tiempo de servicio, tal como quedó consignado en el contrato de trabajo. Reproduce las cláusulas cuarta y quinta de dicho documento y asevera la existencia de causalidad entre la prestación del servicio y el pago. Memora las sentencias CSJ SL2018-2021 y CSJ SL5159-2021, para sostener que dada la habitualidad en el pago mes a mes del citado concepto, necesariamente se debía concluir que retribuía el servicio.

Alude al art. 12 de la convención colectiva de trabajo, para mencionar que, junto con la información de los comprobantes de pago, de los que no hace ninguna alusión, la causación no era esporádica. Trae a colación las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018, CSJ SL986-2021, CSJ 5L3049-2022, CSJ SL1798-2018, CSJ SL8216-2016 y CSJ SL12220-2017.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA, sostiene que para quebrantar una sentencia es necesario acreditar la comisión de un error protuberante y ostensible, lo que acá no se evidencia por 11 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 cuanto las pruebas atacadas fueron correctamente valoradas; que el «disgusto» del recurrente radica en el valor probatorio que se les dio, «más no por eso es procedente el recurso».

Memora que la finalidad del bono no fue retribuir directamente el servicio prestado por el trabajador, sino «neutralizar el ausentismo». VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por la vía directa, por la indebida aplicación de la carga probatoria, [ ] al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 10, 2°, 40, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 10, 5°, 90, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Sostiene que de ola contestación de la demanda» de CBI Colombiana SA, se colige su mala fe pues reconoció el bono de asistencia para unas cosas, la (((liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) mas no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador», haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios.

IX. CONSIDERACIONES Aunque la censura no expone con claridad lo pretendido en el alcance de la impugnación, pues aspira que se case y 12 SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°97076 revoque la sentencia de segundo grado, lo cual no es posible, de la lectura integral de la sustentación del recurso extraordinario, se colige que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar, se concedan las pretensiones del libelo inaugural.

Advertido lo anterior, se recuerda que el Tribunal estimó que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo, se acordó que el actor como contraprestación a sus servicios recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, uno fijo o básico y otro atinente a una bonificación, cuya causación estaba determinada por dos indicadores consistentes en el cumplimiento de un cronograrna de trabajo y el acatamiento de un programa de salud, higiene y medio ambiente (HSE); que para obtener el pago del bono de asistencia, no era «necesario» «el despliegue de su fuerza laboral», pues lo pretendido era «contrarrestar el ausentismo» y que se cumplieran los indicadores reseñados.

Con los comprobantes de pago afirmó que ese concepto se liquidó según el tiempo laborado. Le descartó carácter laboral al referido bono de asistencia, pese a que su pago se efectuó de manera habitual. La censura aduce por la senda de los hechos, que la bonificación por asistencia es salario por remunerar gen proporción» la prestación del servicio.

Que de acuerdo con las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo y los comprobantes, existe causalidad y habitualidad del pago. 13 SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°97076 Aunque el recurrente enumera varias pruebas como apreciadas erróneamente, no adelantó el necesario proceso de cuestionamiento, argumentación y confrontación pertinente.

No obstante, es claro que su inconformidad radica en que el Tribunal hubiera desprovisto de incidencia salarial los pagos que se le efectuaron por bono de asistencia y, por ende, que negara la reliquidación de sus acreencias laborales, disquisición que en realidad es de contornos jurídicos, de modo que la Sala abordará el estudio desde el escenario de puro derecho.

En ese orden, se debe resolver si el juez de segundo grado se equivocó al estimar válido y eficaz la exclusión del citado concepto en el contrato de trabajo, pese a que el empleador lo tuvo en cuenta para liquidar algunos emolumentos. Cumple resaltar que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en que realmente no retribuye el servicio prestado.

Es por ello, que al juez del trabajo le incumbe confrontar lo acordado con la verdadera esencia del rubro en discusión. En el sub examine, la Corte estima que el Tribunal dejó de lado tales parámetros, pues al verificar el pacto de exclusión, lejos estuvo de desarrollar un razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes, y aunque el bono de asistencia era factor salarial para 14 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 unos emolumentos y no para otros, decidió fincarse en determinar si era «válido jurídicamente hacer la restricción salarial señalada» y, si retribuía de «forma inmediata» la prestación del servicio, lo cual resulta contradictorio.

Se trae a colación la sentencia CSJ SL1798-2018, donde se recordó que, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario. Dentro de las excepciones, en esa decisión se ubicó los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, o los otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, en los términos del art. 128 del CST.

Allí se enfatizó que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado «de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto».

Con tales premisas, la Corte acotó que, toda duda que se suscite en torno a la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, «debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo». 15 SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°97076 Luego entonces, si el salario del trabajador hace parte de los derechos mínimos en materia laboral y su carácter es irrenunciable (art. 141 del CST), debe ser compensado en condiciones dignas y justas, como se deriva de lo consagrado en los arts. 53 de la Carta Magna y 1 del estatuto laboral.

Además de lo puntualizado, se memora que en sentencia CSJ SL986-2021, se destacó que los pagos que retribuyen el servicio no pueden ser objeto de un pacto de desalarización, de tal modo que un convenio como el que acá se vislumbra es ineficaz, conclusión diametralmente opuesta a la que arribó el ad quem. Colofón de lo señalado, surge evidente el desacierto del colegiado, en cuanto confirmó la sentencia del juez a quo al negar connotación salarial a la bonificación por asistencia, lo que conlleva que se quebrante la sentencia en este puntual aspecto.

En lo que atañe al segundo cargo dirigido por la senda jurídica, en el que se alude a la ausencia de buena fe de CBI Colombiana SA, pese a que en la demostración se hace referencia a cuestionamientos fácticos, conviene memorar que en punto a la sanción moratoria preceptuada en el art. 65 del CST, esta Corporación ha adoctrinado que su imposición no es automática y que el juzgador debe valorar la conducta del deudor, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y sin ninguna intención de 16 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 causar daño al trabajador, lo que conllevaría su exoneración. En fallo CSJ SL1259-2023, al resolver un recurso de casación en un proceso seguido contra CBI Colombiana SA, donde se definió la naturaleza salarial del pago por bonificación de asistencia, en relación con la indemnización moratoria, la Corte indicó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Con sustento en lo señalado en la anterior providencia, no le asiste razón a la censura cuando asevera que la demandada actuó de mala fe.

Dada la prosperidad parcial de la acusación, no se condena en costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.°97076 De acuerdo con lo expuesto en sede extraordinaria, y la sustentación del demandante en el recurso de apelación, la Sala se restringe a analizar, si el juez de primer grado se equivocó al negar la naturaleza salarial al bono de asistencia. No está en discusión la existencia de un contrato de trabajo entre las partes que inició el 9 de marzo de 2012 y finalizó el 27 de marzo de 2015.

No le asiste razón al juzgador unipersonal, cuando sostuvo que conforme lo enseña el art. 0117» del CST, le corresponde al trabajador acreditar que una bonificación o un incentivo «realmente fue una contraprestación directa de servicio», pues es al empleador a quien le corresponde demostrar que aquellos tuvieron una causa distinta a la prestación del servicio.

Además de lo argumentado al desatar el recurso de casación, es necesario remitirse a las pruebas incorporadas al expediente, para ratificar que el concepto reseñado constituye factor salarial para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante. En ese orden, se observa que en el contrato de trabajo de folios 12 a 22, se consignó: S) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO -Salario ordinario: $2.228.707 -Bonificación condicionada: Hasta la suma de $1.002.926 SCLA]PT-10 V.00 18 '13 Radicación n.°97076 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato. 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE"). [ l PARÁGRAFO SEGUNDO.- En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones.

Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleador queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio de transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

En el documento «PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACION DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR S.A. EXTENSIVOS A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE REFINERÍA DE CARTAGENA» de mayo de 2010 (fs.°76 a 90), en el numeral 4.2. denominado «BONIFICACIÓN» se indicó: La bonificación por empleador será proporcional al tiempo 19 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado, y en futuro en relación con su desempeño en HSE.

En principio esta bonificación será afectada por la llegada no puntual (15 minutos tarde), o ausencia del puesto de trabajo, o retiro injustificado del mismo, acorde con el siguiente cuadro: EVENTOS/ IMPACTOS en Impacto Bonificación O ausencias Injustificadas 0% 100% - 0% = 100% 1 ausencia Injustificada La disminución será del 30% sobre la bonificación mensual del empleado 100% - 30% =70% 2 ausencias Injustificadas La disminución será del 60% sobre la bonificación mensual del empleado 100% - 60% =40% 3 o más ausencias Injustificadas La disminución será del 100% sobre la bonificación mensual del empleado 100% - 100% = 0% Se tendrán en cuenta como ausencias justificadas los permisos previamente autorizados y todas las justificaciones y causales de ausencia según lo consignado en el CSTR (Accidente, enfermedad, calamidad doméstica, fuerza mayor y caso fortuito, según el Articulo 173).

La bonificación será calculada y pagada de forma mensual, hará parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial. En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad [ ] De las anteriores probanzas se colige, que la remuneración del actor estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación «condicionada» al aporte en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en la observancia de las disposiciones de 20 SCLAPT-10 V.00 'O Radicación n.°97076 HSE, requisitos de los que necesariamente se requiere la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así lo concluyó esta Corporación, al resolver un caso de idénticos contornos al sub examine -sentencia CSJ SL1259-2023-.

Por lo anotado, la argumentación planteada por CBI Colombiana SA, cuando sostuvo que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independientemente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, no aparece establecida. Es que recompensar al trabajador con el pago del concepto para evitar el ausentismo, lejos está de ser un argumento serio para restar la naturaleza salarial al bono de asistencia. Más aun cuando el documento emanado de la Vicepresidencia Administrativa y Financiera de Reficar SA (fs.°76 a 90), ratifica que la bonificación constituye salario y que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad.

Los desprendibles de pago de folios 35 a 60, dan cuenta que el bono de asistencia fue pagado al demandante entre mayo de 2012 y noviembre de 2014, esto es, en vigencia de la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes. De otro lado, en «LA ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA 21 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» de 15 de abril de 2011, se estableció en su numeral 05.

BONIFICACIÓN» (cd f.°153 -sic-), en relación con el concepto que se pagaba al demandante: Si y sólo sí cumplen con los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE").

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su Equipo de Trabajo (• •.) (ii) Desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE (• •.) Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

En aquellos períodos en que el trabajador disfrute de vacaciones, la bonificación se pagará proporcional a los días del mes calendario en que haya prestación efectiva del servicio. El monto de la bonificación está definido en el Anexo No. 2, para cada uno de los cargos que conforman los 7 niveles de la escala y se incrementará anualmente a partir del 1° de enero de cada ario con la variación del IPC nacional de los doce (12) meses 22 SCLA)PT-10 V.00 As Radicación n.°97076 anteriores.

En la liquidación final de acreencias sociales (f.°61) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA». Así las cosas, al tener carácter salarial el plurimencionado bono y que no se acreditó que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), habrá de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación de la cesantía, trabajo suplementario, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, lo recibido por bono de asistencia que, en atención a las documentales obrantes en el expediente arrojan los siguientes promedios: para el ario 2012, la suma de $761.481; para 2013, $934.981 y, para 2014, $1.002.583.

Como la demanda inaugural se presentó el 28 de junio de 2016 (f.°112), y el vínculo laboral acaeció entre el 9 de marzo de 2012 y el 27 de marzo de 2015, y el auto admisorio se notificó a CBI dentro del ario siguiente, se encuentran prescritas las sumas que por trabajo suplementario eran exigibles antes del 28 de junio 2013, excepto el auxilio de cesantía, los aportes a la seguridad social en pensiones y las vacaciones (arts. 488 del CST y 151 del CPTSS).

Al ceñirse la Sala a las pretensiones de la demanda inicial, efectuadas las operaciones aritméticas, al demandante le corresponde por reliquidación de la cesantía, 23 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 por virtud de los valores que acreditó haber recibido por bono de asistencia, entre mayo de 2012 y noviembre de 2014, la suma de $2.417.538.

Por concepto de vacaciones, a partir del 28 de junio de 2012, se le debe pagar $1.117.815, y por trabajo suplementario a partir del 28 de junio 2013, la suma de $1.165.564. Deberán reliquidarse los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, para el ario 2012, la suma de $761.481; para 2013, $934.981 y, para 2014, $1.002.583. Al no proceder la sanción moratoria, se absolverá de esta pretensión y, en su lugar se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= indice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Indice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Al no apelarse la absolución por despido injusto, la Sala no tiene competencia para resolver esa pretensión. En lo que tiene que, con la responsabilidad solidaria de 24 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 la Refinería de Cartagena, conforme a lo preceptuado en el art. 34 del CST, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio», desaparece la obligación de responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista.

Es así que, de acuerdo con la regla dispuesta en la norma en comento, a quien se le endilga responsabilidad solidaria, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían exonerarse. En los folios 185 a 203 vto, milita el certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena SA, que indica que su objeto social es, [ ] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos [ ].

No existe discusión en cuanto a que el demandante ejecutó servicios que fueron subcontratados por CBI 25 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°97076 Colombiana SA, empresa que en su objeto social, registra «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas».

De lo observado, se puede concluir que la labor que ejecutó el actor al servicio de CBI para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no resulta ajena o extraña al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que Reficar cumpliera con su objeto social, por ende, así se declarará. En lo que tiene que ver con las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza SA y Liberty Seguros SA, derivadas de la póliza EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, cuyo tomador fue CBI Colombiana SA y el beneficiario o asegurado la Refinería de Cartagena, al amparar el «pago de salarios y prestaciones sociales» desde el 15 de junio de 2010 hasta el 31 de enero de 2017 (fs.°227 a 232), lapso dentro del cual se ejecutó la relación laboral del actor, habrá de condenarse a dichas sociedades de manera conjunta, al advertir el riesgo asegurable, correspondiéndole a cada una asumir el valor por las que finalmente se condena a la Refinería de Cartagena - Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza SA, a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros SA, por el 19.30%. 26 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a las demandadas y llamadas en garantía, y en su lugar, se condenará a CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS, y a Liberty Seguros SA, y la Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza-Confianza SA, en los términos anteriormente expuestos.

Se adicionará la sentencia, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y no probados los demás medios exceptivos propuestos. Costas de las instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró JOSÉ ALONSO FAGUA LÓPEZ contra CBI COLOMBIANA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA, y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA, en cuanto confirmó los numerales 5, 9 y 10 de la decisión del a quo.

No la casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

27 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°97076 PRIMERO: REVOCAR los numerales quinto, noveno y décimo de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar, se dispone:

QUINTO: DECLARAR que los pagos recibidos por JOSÉ ALONSO FAGUA LÓPEZ, durante la relación laboral por bono de asistencia, son de naturaleza retributiva y tienen incidencia salarial para la liquidación de los derechos sociales y, por consiguiente, CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA, y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, a reconocer y pagar a JOSÉ ALONSO FAGUA LÓPEZ, por auxilio de cesantía $2.417.538; por vacaciones $1.117.815; y por trabajo suplementario, $1.165.564, sumas que deberán indexarse al momento del pago, conforme la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. Asimismo, a reliquidar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, con la siguiente base salarial: para el ario 2012, $761.481; para 2013, $934.981 y, para 2014, $1.002.583.

NOVENO: CONDENAR a las llamadas en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA, al pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena SAS fue condenada, así: Confianza SA en un 80.70%, y Liberty Seguros SA, en un 19.30%. 28 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°97076 Atb DÉCIMO: CONDENAR en costas en ambas instancias a las demandadas.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia, en el sentido de DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás, por las razones esgrimidas en esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia, en lo que tiene que ver con JOSÉ ALONSO FAGUA LÓPEZ. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA A SÁNCHEZ J,,4 yY SCLAJPT-10 V.00 29 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrada Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 97076 De: José Alfonso Fagua López vs. CBI Colombiana S.A. y otros.

En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que de cara a lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 97076 CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso».

Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018). En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales.

El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerado del pago de las sanciones reclamadas.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 97076 En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, JORRE PRAD SANCHEZ Magistrado SCLAJPT-10 V.00 3