PAGE Radicación n.°65110 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2551-2017 Radicación n.° 65110 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRO GONZÁLEZ ALFONSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, en procura de la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes a partir del 19 de julio de 2009, teniéndose en cuenta « los salarios realmente devengados durante los últimos 10 años cotizados anteriores a la fecha de retiro del servicio, esto es, entre el 08 de febrero de 1989 (Sic) y el 15 de julio de 2009, debidamente actualizados según lo señala el artículo 21 de la ley 100 de 1993 », junto con el pago de los intereses moratorios y las costas.

Expuso que radicó su solicitud de pensión de jubilación por aportes el día 16 de septiembre de 2009; que el Instituto demandado le reconoció pensión de jubilación bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 71 de 1988, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, tal como se desprende de la Resolución N°010596 del 27 de abril de 2010, en cuantía de $1.159.700.oo, desde el 16 de julio de 2009, con base en 3650 días, y una tasa de reemplazo del 75%; que el ISS para efectos de la pensión reclamada no le tuvo en cuenta el promedio de salarios de los últimos 10 años de servicios.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, admitió todos los hechos de la demanda, excepto el que se manifestaba que no se aplicó los 10 años para determinar el IBL del accionante, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad, falta de causa y título para pedir, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, carencia del derecho reclamado, y buena fe de la entidad demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de junio de 2013; y con ella absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas a la parte accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 26 de julio de 2013, confirmó la decisión apelada por el demandante, sin costas al actor en esta instancia. El ad quem dejó a salvo del debate la calidad de pensionado del actor, la fecha a partir de la cual se le concedió la pensión que lo fue el 16 de julio de 2009, el valor de la mesada, y la tasa de reemplazo aplicada por el Instituto al ingreso base de liquidación, calculado con los salarios de los últimos 10 años.

Precisó que lo pretendido por el accionante era que para establecer el IBL se le aplicara el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, «teniendo en cuenta los salarios realmente devengados durante los últimos 10 años cotizados anteriores a la fecha del retiro del servicio, esto es, entre el 08 de febrero de 1989 (Sic) al 15 de julio de 2009, debidamente actualizados… ».

Así como también, el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 generados por la demora injustificada de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. Agregó el Tribunal en sus consideraciones, lo siguiente: «se tiene que, a las personas que le faltare menos de 10 años para pensionarse en el régimen de transición, la norma a aplicar, para el ingreso base de liquidación, es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a los que le faltare 10 año o más es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero se le liquida por toda la vida laboral, si superan las 1.250 semanas cotizadas.

En consecuencia de lo anterior y como la norma a aplicar es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de 10 años, a partir del 1 de abril de 1994, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, y no tener el mismo 1.250 semanas o más de cotización, la liquidación hecha por la demandada de sacar el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años cotizados, se encuentra ajustada a derecho».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, « en cuanto a que confirmó la sentencia apelada respecto a no tener en cuenta los salarios realmente devengados durante los últimos 10 años cotizados anteriores a la fecha del retiro del servicio, -INCLUIDOS TODOS LOS FACTORES SALARIALES- entre el 08 de febrero de 1989 y el 15 de julio de 2009, debidamente actualizados según lo señala el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; así mismo se le reconozcan y paguen los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, principalmente porque no se tuvieron en cuenta los salarios realmente devengados durante los últimos 10 años cotizados anteriores a la fecha del retiro del servicio, entre el 08 de febrero de 1989 y el 15 de julio de 2009, debidamente actualizados según lo señala el artículo 21 de la ley 100 de 1993, al momento en que el ISS le liquidó su prestación.» Con tal propósito formula un cargo, que denominó “cargo primero”, el cual fue objeto de réplica y tendrá el siguiente pronunciamiento: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, sostiene que el objeto del litigio se puntualiza en la correcta aplicación del artículo acusado como violado, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que debe concederse la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes deprecada, incluidos todos los factores salariales devengados anteriores a la fecha del retiro del servicio.

Transcribe apartes de la sentencia del Tribunal, con el fin de señalar los errores en la interpretación y el análisis de lo solicitado en la demanda inicial; igualmente reprodujo varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado para determinar los postulados errados en que el ad quem incurrió, solicitando la prosperidad del cargo y acceder a las súplicas en la forma pedida en el alcance de la impugnación. Seguidamente reclama el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron generados por la mora injustificada en el pago de la reliquidación de la pensión requerida, y señala algunos apartes de los salvamentos de votos que se exponen en la sentencia CSJ SL, 22 de marzo de 2006, rad. 26730, para solicitar que el cargo debe prosperar.

VII. RÉPLICA Se opone al éxito de la demanda de casación. Sostiene que el cargo carece de técnica, lo que impide el estudio de fondo por la Corte, en tanto en el alcance de la impugnación el recurrente no hizo alusión alguna al proceder que debía realizar la Corte en sede de instancia, esto es, si confirmar, revocar o modificar, la sentencia de primer grado.

Considera, además, que lo pretendido por el recurrente, es evidenciar que el fallo de segunda instancia es equivocado, en el sentido de que ha debido tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, y no solamente con los factores establecidos en el artículo primero del Decreto 1158 de 1994.

VIII. CONSIDERACIONES Razón le asiste a la réplica frente a la crítica que le hace al cargo, pues en verdad el alcance de la impugnación, aunque solicita casar la sentencia del Tribunal, no indica a la Sala la actuación que debe tomar como juez de segunda instancia, así como tampoco manifiesta la orientación de la decisión que ha de sustituir la del a quo, sin que le sea posible a la Corte asumir una posición frente a ese fallo, dado el carácter dispositivo del recurso de casación. Por lo anterior, y aunque es acertado lo expuesto por la parte opositora, en relación con la no enunciación rigurosa en el alcance de la impugnación del papel que esta Corte debe desarrollar como Tribunal de instancia, también lo es que, para la Sala, tal omisión resulta superable en la medida que de lo expuesto en su desarrollo es posible inferir, que lo pretendido es la revocatoria de la decisión de primer grado en la que no se accedió a las súplicas de la demanda inicial, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

Superado el anterior escollo y, dada la orientación jurídica del cargo, no se discute ni es objeto de controversia en el recurso, i) la condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que ostenta el actor, ii) que el Instituto demandado le reconoció al demandante la pensión de jubilación por aportes, mediante Resolución N° 010596 de 27 de abril de 2010, en aplicación de la Ley 71 de 1988, a partir del 16 de julio de 2009, en cuantía inicial de $1.159.700,oo, la cual fue liquidada con base en 3650 días y una tasa de reemplazo del 75%; iii) que cumplió 60 años de edad el 22 de junio de 2009, y iv) que a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta más de 10 años para estructurar el derecho pensional.

De conformidad con la anterior situación fáctica, estima la Corte que no se equivocó el Tribunal en el tema relativo a la normatividad que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas en régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema, les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, que por regla general se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En este caso, no se discute que el actor, como beneficiario del régimen de transición, estructuró el derecho a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 a partir del cumplimiento de la edad, esto es, el 22 de junio de 2009, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

Lo que se cuestiona es la aplicación que el Tribunal dio al precepto mencionado (artículo 21 de la Ley 100 de 1993), en aras de determinar el ingreso base de liquidación, pues el recurrente considera que corresponde al promedio de los salarios devengados realmente en los últimos diez (10) años cotizados, de conformidad con dicha norma. En el específico caso de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, aún durante la vigencia del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y que fuera derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, como se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad.

N° 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. N° 44980 y CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. N° 43708. Así las cosas, según lo dicho por esta Sala de la Corte en las sentencias referidas, y que tienen plena aplicación al caso sub examine, pues el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se itera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho, por tanto, el IBL debe ser el resultado de aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pensión de jubilación por aportes se consolidó en el año 2009.

De todos modos, erró la censura al escoger la vía de ataque, porque si lo pretendido era probar si fueron aplicados todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, (los que además no manifestó dentro de su demanda extraordinaria de casación cuáles de ellos no fueron tenidos en cuenta para determinar la reliquidación de la pensión de jubilación), debió seleccionar la vía indirecta, toda vez que es necesario recurrir al material probatorio para establecer que factores salariales estuvieron o no incluidos.

Por último, se releva esta Corporación de estudiar lo referente a los intereses moratorios, toda vez que al no prosperar la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes (pretensión principal), lo accesorio corre la misma suerte. Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, que deberán ser liquidadas en los términos del artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ARGEMIRO GONZÁLEZ ALFONSO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10