SL2550-2018 — Corte Suprema

PAGE Radicación n.° 53739 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2550-2018 Radicación n.° 53739 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA LILIANA OLARTE CHARRY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2011, en el proceso que ella instauró contra la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. E.P.S., la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, con fundamento en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso. Se acepta la renuncia presentada por la abogada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al memorial visible a folio 69 del cuaderno de la Corte, y se reconoce personería a la abogada Paula Torres Uribe, según se observa a folio 72 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES Claudia Liliana Olarte Charry demandó a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. EPS (en adelante Colseguros), a la Compañía Colombiana de Inversión Colseguros S.A. y Aerovías Nacionales de Colombia S.A Avianca (en adelante Avianca), con el fin de que fueran condenadas a reintegrarla, a que le reconocieran el pago de las prestaciones sociales, auxilios, vacaciones, descansos remunerados por motivo de embarazo, indemnización moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías, la indexación de las sumas adeudadas e intereses comerciales y moratorios.

De manera subsidiaria solicitó el reintegro, la indemnización por despido y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Fundamentó sus peticiones, en que en su calidad de médica prestó sus servicios profesionales mediante un contrato de prestación de servicios con Avianca S.A. desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de febrero de 1998.

Aunque este contrato fue inicialmente suscrito por tres meses, se fue prorrogando de manera sucesiva e interrumpida. La labor que debía realizar era la prestación del servicio médico de los pilotos activos y jubilados, auxiliares de vuelo y algunos directivos, incluso « el propio Presidente y Vicepresidentes de la empresa ». Aseguró que cumplía un horario de media jornada, que se prestó en las instalaciones y con los instrumentos brindados por la empresa, además de haber sido objeto de pocos llamados de atención por retrasos en su horario de trabajo.

El 17 de marzo de 1997, fue modificado el salario y el horario de trabajo se amplió de 8:30 de la mañana a 3:30 de la tarde. Además de este trabajo, en algunas ocasiones, estuvo encargada de la dirección del departamento médico de Avianca S.A. El 14 de febrero de 1998, la entidad le informó sobre la terminación del contrato. Como consecuencia de un convenio suscrito, de una parte, por Avianca S.A., la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada SAM S.A y Helicópteros Nacionales de Colombia Helicol S.A., y de la otra por la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Colseguros, la doctora Olarte Charry « fue adscrita al programa y desarrollo del convenio», a partir del 15 de febrero de 1998, de manera que continuaba atendiendo a los mismos pacientes, en el mismo sitio y bajo las mismas condiciones.

El 1º de septiembre de 1999, el contrato de « adscrita», fue reformado por uno de prestación de servicios bajo las mismas condiciones descritas, el cual fue terminado el 31 de enero de 2004. Para este momento se encontraba embarazada, situación que era conocida por las empresas, y el parto se produjo el 10 de febrero de 2004. Señaló que nunca fue consultada sobre estos cambios en su contratación, existiendo solidaridad entre las empresas pues la atención médica brindada fue a los trabajadores de las tres empresas dedicadas al transporte aéreo, en tanto que con las empresas demandadas se predicó o la sustitución patronal o la solidaridad por « delegación ».

La demandada Avianca S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la existencia del contrato de prestación de servicios desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de febrero de 1998, pero afirmó que no existió contrato de trabajo con la demandante toda vez que la prestación del servicio se hizo de manera independiente, sin subordinación alguna, y si se expidió un carnet esto era con el único propósito de facilitar su ingreso a la empresa; afirmó que después de 1998, no hubo ningún vínculo contractual.

Reconoció el convenio suscrito con Colseguros S.A. pero negó la existencia de la sustitución patronal alguna. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción; inexistencia de contrato de trabajo, de las obligaciones reclamadas, de la sustitución patronal, de la acción de reintegro, de las obligaciones reclamadas, de la responsabilidad directa y/o solidaria; cobro de lo no debido; falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante; pago de lo debido; buena fe de la demandada y ausencia de la buena fe de la demandante.

Por su parte, la demandada Aseguradora de Vida Colseguros S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos reconoció la existencia del vínculo por prestación de servicios a partir de septiembre de 1999 hasta febrero de 2004, negó su carácter laboral pues nunca hubo subordinación de manera que la demandante actuó de manera autónoma e independiente.

Reconoció la terminación del contrato de prestación de servicios de acuerdo con lo estipulado en el mismo, aclarando que la entidad nunca recibió notificación alguna del estado de embarazo. Finalmente, respecto de la solidaridad negó la existencia de la sustitución patronal. Como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones, compensación, buena fe, prescripción y pago.

Finalmente, la Compañía Colombiana de Inversión de Seguros Colseguros S.A., respondió la demanda negando la existencia de cualquier vínculo contractual con la demandante y con las otras demandadas. Como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones, compensación, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, absolvió a las entidades demandadas toda vez que, con base en el principio de la primacía de la realidad, en este caso la voluntad de las partes no era distinta al que reflejaba el contrato de prestación de servicios suscrito.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. Para llegar a la decisión, el Tribunal hizo referencia al principio de primacía de la realidad tanto en su consagración legal como en el desarrollo jurisprudencial.

El estudio en particular lo inició con la existencia de la prueba documental respecto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y las demandadas. Teniendo en cuenta los testimonios rendidos sobre las características de la prestación del servicio en lo que tiene que ver con la demandada Avianca S.A., el ad quem concluyó que « [t]raído el criterio jurisprudencial anterior y analizados en conjunto los medios probatorios allegados al proceso, concluye la Sala, que está demostrado el elemento subordinación, motivo por el que se declara una relación laboral ».

Con el fin de definir los extremos del vínculo, el ad-quem señaló la « actitud pasiva de la parte actora» y al final concluyó que « no existe huella probatoria de la supuesta sustitución patronal entre AVIANCA S.A. y COLSEGUROS S.A.» pues no se demostraron los requisitos establecidos en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior llevó al juzgador de segunda instancia a reconocer la existencia de la relación laboral, pero sin que se lograra determinar los extremos de la misma, pues « […] dentro del infolio se deprecan cartas de terminación de contrato de prestación de servicios calendadas del 2 de Diciembre de 2001, concluyéndose que existió interrupción del vínculo contractual que unió a las partes ».

Razón por la cual, absolvió a la entidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primera instancia y condene « solidariamente a las demandadas a reconocer y pagar las peticiones principales de la demanda inicial y, en defecto del reintegro o restablecimiento y sus consecuencias, a la subsidiariamente reclamadas en lugar de ellas ».

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la vía indirecta de casación, los cuales fueron replicados en la oportunidad debida. Los mismos se estudiarán de forma conjunta por haberse presentado por vías similares, se valen de una argumentación común, denuncian similar grupo normativo y la solución a impartir es igual. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos: 23, 24 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil y 51, 55, 61, 66 A (adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, en relación con los artículos 1, 14, 21, 55, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 239 subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990, 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 17, 21, 22, 23 y concordantes de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1630 del Código Civil.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que el vínculo contractual de la demandante con AVIANCA S. A. comenzó el 15 de febrero de 1993. Segundo: no dar por demostrado, siendo ostensible, que el vínculo contractual de la demandante prestándole siempre sus servicios a AVIANCA S. A., mediante el contrato de trabajo admitido por el Tribunal, aparentemente fue terminado el 14 de febrero de 1998 más, ininterrumpidamente, se extendió hasta el 31 de enero de 2004, fecha hasta la cual COLSEGUROS S. A. continuó pagando la remuneración mensual a la trabajadora por sus servicios médicos prestados exclusivamente a trabajadores de AVIANCA-SAM-HELICOL, en desarrollo de la póliza suscrita entre estas empresas y COLSEGUROS S. A. Señaló como pruebas dejadas de apreciar: 1) “Otrosí” de los diferentes contratos suscritos entre las partes […], a los que no hace referencia expresa. 2) Cuentas de cobro, transferencias bancarias y “boletas fiscales” (folios 103, 104, 106 a 253, 286 a 301, 254 a 285, 530 a 561) en todas las cuales aparece el pago por servicios personales de la demandante exclusivamente por servicios médicos a trabajadores de AVIANCA S.A., SAM, HELICOL, incluidos los prestados en razón a la póliza suscrita entre éstas (sic) empresas y COLSEGUROS S.A., a las que no hace referencia expresa. 3) Contestación de la demanda por parte de AVIANCA S.A. (folios 422 a 452), a la que no hace referencia expresa. 4)Documento mediante el cual, por convenio entre AVIANCA-SAM-HELICOL y COLSEGUROS, la demandante resulta “adscrita” como médica para seguir prestando sus servicios personales a los empleados de las primeras, en la misma forma en que hasta esa fecha, 14 de febrero de 1998, lo venía haciendo desde 1993 (folio 70), al que no hace referencia expresa.

Y como pruebas mal apreciadas las siguientes: 1) Contratos celebrados entre las partes con la demandante […]. 2) Cartas de terminación de contratos, de fechas 8 de noviembre de 2002 y de enero 30 de 2004 […]. 3) Demanda (folios 328 a 357), en cuanto constituye una pieza procesal. 4) Recurso de apelación (folios 939 a 941 vto.), en cuanto constituye una pieza procesal.

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal sólo analizó las pruebas que individualizó, y no se refirió a las restantes para poder determinar los extremos de la relación laboral. Sostuvo que el ad quem, en sus consideraciones, aceptó sin vacilaciones que existió un contrato de trabajo entre la demandante y Avianca S.A., echando de menos los extremos de la relación laboral.

Por lo tanto, estuvo de acuerdo con el Tribunal cuando estableció que los contratos de prestación de servicios con Avianca S.A. eran sólo « fachadas formales » mediante los cuales la empresa pretendió ocultar el único contrato realidad. Manifestó que entonces, la discrepancia con el juez de segunda instancia radica en su equivocada determinación de no hallar probados los extremos de esa relación laboral, pues el Tribunal mismo se refirió a la firma de los contratos de prestación de servicios y a las cartas de terminación de los mismos, por lo que su examen tuvo que haber sido más detenido, cuidadoso y preciso y, por ende, tuvo que haberse dado cuenta que en aquellos documentos se establecían los extremos del vínculo.

En efecto, en el primer contrato suscrito visible a folios 58 y 60, se expresa con claridad que el contrato tenía una duración de tres meses contados a partir del 15 de febrero de 1993, y en la contestación de la demanda (folio 425) se admite este hecho por parte de la demandada. De manera semejante, no analizó los otrosí sucesivos que se suscribieron con posterioridad, de donde es posible inferir que tuvieron vigencia hasta el 14 de febrero de 1998, fecha en la cual, sin solución de continuidad, la actora siguió prestando el servicio también a los trabajadores de SAM S.A. y Helicol S.A., con base en el acuerdo suscrito entre las tres empresas aéreas y Colseguros S.A. Agregó que de estas pruebas también se podía deducir que nunca hubo cambio del lugar de la prestación del servicio desde 1993 hasta el 2004, pues siempre se prestó en la sede administrativa de Avianca S.A., sin ningún tipo de solución de continuidad, según lo acreditaron los testigos en relación con la invariabilidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución del contrato, el cual se extendió hasta el 31 de enero de 2004.

Las pruebas sólo demostraban que, a pesar de la entrada en vigor del mencionado convenio en el cual la trabajadora fue « adscrita », el empleador inicial siguió siendo el mismo, así una tercera persona hubiera llegado a intermediar los pagos a la demandante, según se planteó en la demanda y se reiteró en la apelación, piezas procesales que en este sentido fueron mal apreciadas por el juez de segunda instancia. En cuanto a las dos cartas de terminación del contrato a las que se refirió el ad quem, adujo que solamente la fechada el 30 de enero de 2004 produjo sus plenos efectos de finalización del mismo, la cual señalaba el día siguiente como la fecha de terminación que el Tribunal echó de menos. En efecto, la primera carta de terminación quedó anulada con la suscripción posterior de otro contrato, según se aprecia en los folios 91 a 95, 564 y 565.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos: 23, 24 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil y 51, 55, 61, 66 A (adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, en relación con los artículos 1, 14, 21, 55, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 127, 239 subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990, 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 17, 21, 22, 23 y concordantes de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1630 del Código Civil, dejados de aplicar.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que tanto la demanda como el recurso de apelación sí plantearon las figuras de la delegación para el pago y la de intermediario de COLSEGUROS S. A., dentro de la relación de AVIANCA S. A. con la demandante, para efectos de la solidaridad perseguida.

Segundo: no dar por demostrado, siendo ostensible, que “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.” son solidariamente responsables, entre sí, y con “AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA S. A.” (hoy, “AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A.”), de todas las acreencias laborales perseguidas en el alcance de la impugnación y las pretensiones de la demanda.

Señaló como pruebas dejadas de apreciar: 1) “Otrosí” de los diferentes contratos suscritos entre las partes […], a los que no se refiere expresamente. 2) Cuentas de cobro, transferencias bancarias y “boletas fiscales” (folios 103, 104, 106 a 253, 286 a 301, 254 a 285, 530 a 561) en todas las cuales aparece el pago por servicios personales de la demandante exclusivamente por servicios médicos a trabajadores de AVIANCA, SAM, HELICOL, incluidos los prestados en razón a la póliza suscrita entre éstas (sic) empresas y COLSEGUROS S. A., a las que no se refiere expresamente. 3) Documento mediante el cual, por convenio entre AVIANCA-SAM-HELICOL y COLSEGUROS, la demandante resulta “adscrita” como médica para seguir prestando sus servicios personales a los empleados de las primeras, en la misma forma en que hasta esa fecha, 14 de febrero de 1998, lo venía haciendo desde 1993 (folio 70), al que no se refiere expresamente. 4) Certificados de constitución y representación (folios 2 al 10) de “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.”, ésta configurada como grupo empresarial con aquélla, en su calidad de matriz (folios 9 vto. y 10), a los que no se refiere expresamente.

En la demostración del cargo, la recurrente tuvo argumentos similares a los expuestos en el primer cargo. En todo caso, adicionó que el Tribunal, de haber encontrado la existencia de un solo contrato laboral, ha debido entender que esa unidad generó, así mismo, unos efectos extendidos solidariamente entre las demandadas. Frente a ello, adujo que el ad quem erró al haber apreciado tanto la demanda como el escrito de apelación, y luego de transcribir in extenso los apartes donde se hace referencia a las figuras de la delegación para el pago y la de intermediario en estas piezas procesales, concluyó que fue inexacta la sentencia recurrida al no referirse al fenómeno de la solidaridad.

Agregó, además, que de las « boletas fiscales », se desprende que Colseguros S.A. fue quien pagó a la demandante por sus servicios desde 1998, de manera que también quedó demostrado que esta empresa es solidariamente responsable, a las luces del artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo sobre el simple intermediario, ya que su papel fue simplemente el de coordinar los servicios médicos prestados por la demandante en la ejecución de su trabajo consistente en las consultas médicas, utilizando las herramientas de trabajo otorgados por Avianca S.A. Manifestó que la solidaridad también se hizo evidente en los hechos de la demanda, cuando se evidenció que en los certificados de existencia y representación de las demandadas se había configurado una situación de control y de grupo empresarial de la Compañía de Inversión Colseguros S.A. sobre la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. EPS (folios 2 a 10).

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos: 23, 24 y 67, 68, 68, (sic) 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil y 51, 55, 61, 66 A (adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, en relación con los artículos 1, 14, 21, 55, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 127, 239 subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990, 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 17, 21, 22, 23 y concordantes de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1630 del Código Civil, dejados de aplicar.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que el vínculo contractual de la demandante con AVIANCA S. A. comenzó el 15 de febrero de 1993. Segundo: no dar por demostrado, siendo ostensible, que el vínculo contractual de la demandante prestándole siempre sus servicios a AVIANCA S. A., mediante el contrato de trabajo admitido por el Tribunal, aparentemente fue terminado el 14 de febrero de 1998 más, ininterrumpidamente, se extendió hasta el 31 de enero de 2004, fecha hasta la cual COLSEGUROS S. A. continuó pagando la remuneración mensual a la trabajadora por sus servicios médicos prestados exclusivamente a trabajadores de AVIANCA-SAM-HELICOL, en desarrollo de la póliza suscrita entre estas empresas y COLSEGUROS S. A. Tercero: no dar por demostrado, siendo manifiesto, que la sustitución patronal entre AVIANCA S. A. y COLSEGUROS S. A. se presentó y, a la inversa, dar por cierto, siendo ostensible lo contrario, “… que no existe huella probatoria de la supuesta sustitución patronal entre AVIANCA S. A. y COLSEGUROS S. A. Cuarto: no dar por demostrado, siendo ostensible, que “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.” son solidariamente responsables, entre sí, y con “AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA S. A.” (hoy, “AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A.”), de todas las acreencias laborales perseguidas en el alcance de la impugnación y las pretensiones de la demanda.

Señaló como pruebas dejadas de apreciar: 1) “Otrosí” de los diferentes contratos suscritos entre las partes […], a los que no se refirió expresamente. 2) Cuentas de cobro, transferencias bancarias y “boletas fiscales” (folios 103, 104, 106 a 253, 286 a 301, 254 a 285, 530 a 561) en todas las cuales aparece el pago por servicios personales de la demandante exclusivamente por servicios médicos a trabajadores de AVIANCA, SAM, HELICOL, incluidos los prestados en razón a la póliza suscrita entre éstas (sic) empresas y COLSEGUROS S.A., a las que no se refirió expresamente. 3) Documento mediante el cual, por convenio entre AVIANCA-SAM-HELICOL y COLSEGUROS, la demandante resulta “adscrita” como médica para seguir prestando sus servicios personales a los empleados de las primeras, en la misma forma en que hasta esa fecha, 14 de febrero de 1998, lo venía haciendo desde 1993 (folio 70), al que no se refirió expresamente. 4) Certificados de constitución y representación de “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.” (folios 2 a 10).” (sic), ésta configurada como grupo empresarial con aquélla, en su calidad de matriz (folios 9 vto. y 10).

En la demostración del cargo, la recurrente tuvo argumentos similares a los expuestos en los dos cargos anteriores. Sin embargo, frente a la sustitución patronal indicó que el Tribunal la negó, pero « mediante una extraña confusión de este fenómeno con los hechos relativos a los extremos del contrato de trabajo, no logra descifrar los extremos del mismo y, por tanto, lo deja sin efectos jurídicos ».

Señaló que, no obstante, tanto la sustitución de empleadores como los extremos del contrato están demostrados en las pruebas mismas a las que hace referencia el juez de segunda instancia. Para sustentar este argumento, repitió las consideraciones acerca de los extremos temporales del primer cargo. Señaló que los requisitos del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo para configurar la sustitución de empleadores se dieron, por cuanto hubo un cambio concreto de empleador, entrando a remplazar Colseguros S.A. a Avianca S.A., de manera que a partir de 1998 fue con aquella que se empezaron a suscribir los contratos y quien empezó a realizar los pagos a la trabajadora; se mantuvo la identidad del establecimiento, pues las actividades propias del departamento médico y las funciones de la actora no sufrieron cambios ni variaciones.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos: 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 13 de la ley 712 de 2001 y los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil y 51, 55, 61, 66 A (adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, en relación con los artículos 1, 14, 21, 55, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 127, 239 subrogado por el 35 de la ley 50 de 1990, 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), 17, 21, 22, 23 y concordantes de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1630 del Código Civil, dejados de aplicar.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que entre la doctora CLAUDIA LILIANA OLARTE CHARRY y la empresa “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” también existió contrato de trabajo independientemente de si hubo o no sustitución patronal, delegación para el pago o intermediación. Segundo: no dar por demostrado, siendo manifiesto, independientemente del vínculo contractual de la demandante con AVIANCA S. A., que ese contrato de trabajo con COLSEGUROS S. A. se inició el 14 de febrero de 1998 o, en subsidio, al menos desde el 1º de septiembre de 1999.

Tercero: no dar por demostrado, siendo ostensible, que ese contrato de trabajo se extendió ininterrumpidamente, hasta el 31 de enero de 2004. Cuarto: no dar por demostrado, siendo ostensible, que “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.” son solidariamente responsables, entre sí, de todas las acreencias laborales perseguidas en el alcance de la impugnación y las pretensiones de la demanda.

Señaló como pruebas dejadas de apreciar: 1) “Otrosí” de los diferentes contratos suscritos entre las partes […], a los que no hace referencia expresa. 2) Cuentas de cobro, transferencias bancarias y “boletas fiscales” (folios 103, 104, 106 a 253, 286 a 301, 254 a 285, 530 a 561) en todas las cuales aparece el pago por servicios personales de la demandante exclusivamente por servicios médicos a trabajadores de AVIANCA, SAM, HELICOL, incluidos los prestados en razón a la póliza suscrita entre éstas (sic) empresas y COLSEGUROS S.A., a las que no se refirió expresamente. 3) Documento mediante el cual, por convenio entre AVIANCA-SAM-HELICOL y COLSEGUROS, la demandante resulta “adscrita” como médica para seguir prestando sus servicios personales a los empleados de las primeras, en la misma forma en que hasta esa fecha, 14 de febrero de 1998, lo venía haciendo desde 1993 (folio 70), al que no se refirió expresamente. 4) Certificados de constitución y representación de “ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (COLSEGUROS E P S)” y “COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S. A.” (folios 2 a 10).” (sic), ésta configurada como grupo empresarial con aquélla, en su calidad de matriz (folios 9 vto. y 10).

En la demostración del cargo, la recurrente tuvo argumentos similares a los expuestos en los dos primeros cargos. En cuanto a la relación laboral con Colseguros S.A., dijo que el Tribunal no aplicó el mismo análisis probatorio que realizó con Avianca S.A., y que de haberlo hecho, hubiera llegado a la misma conclusión de reconocer la existencia de una relación laboral con aquella desde 1998, además por cuanto el ad quem omitió darle relevancia al escrito de la demanda inicial, donde no sólo estaba propuesta la figura de la sustitución de empleadores, la intermediación y delegación para el pago, sino que también se planteó que Colseguros S.A. fue empleador directo inmediatamente después que Avianca S.A. De esta manera, el Tribunal se equivocó al haber inaplicado el artículo 25A del CPTSS sobre la acumulación de pretensiones y no haber entendido el querer de la demandante.

Para referirse a los extremos temporales de la relación laboral entre la actora y Colseguros S.A., esgrimió los mismos argumentos del primer cargo, adicionando que, de no haber encontrado probado el juez de segunda instancia que el contrato comenzó el 14 de febrero de 1998, sí pudo haberlo hecho desde el 1º de septiembre de 1999, pues según se muestra en los folios 71 a 77, por virtud de los otrosí sucesivos hasta el 31 de enero de 2004, el contrato se ejecutó ininterrumpidamente.

X. RÉPLICAS La Compañía Colombiana de Inversión Colseguros S.A. y la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., indicaron que la demanda de casación no sólo era un alegato de instancia, sino que además presentaba errores de técnica. En cuanto al primer cargo, adujeron que no iban a hacer pronunciamiento alguno, por cuanto el cargo mismo excluyó a estas empresas del debate al haberse enfocado exclusivamente en la relación entre la actora y Avianca S.A. Frente a los demás cargos, manifestaron que adolecen del mismo error de técnica al no haber derruido el análisis que hizo el Tribunal de los ocho testimonios sobre los que basó sus consideraciones pues, a pesar de no ser pruebas calificadas en casación, al ser parte del sustento de la sentencia impugnada debían ser atacadas, una vez se hubiera hecho el ataque pertinente a las pruebas que sí lo eran.

Por demás, al haberse fundado la demanda inicial en la existencia de un despido sin justa causa respecto de una mujer en estado de embarazo y al no haberse pronunciado el ad quem al respecto, no podría operar el reintegro constitucional, incluso habiéndose demostrado los errores de hecho que se le imputan a su decisión, pues no fueron temas de estudio en segunda instancia ni de debate en casación. Avianca S.A. señaló que en el error de hecho no es suficiente hacer referencias probatorias, sino que la censura, tiene el deber de expresar con claridad las pruebas mal o no apreciadas y la forma en que sí debieron serlo por el fallador de segunda instancia. A su juicio, la proposición jurídica también carece de fundamento pues el ad quem aplicó las normas en debida forma, haciendo una correcta labor hermenéutica frente al análisis fáctico que desarrolló en su sentencia. Además, el Tribunal sí falló basado en la demanda, el recurso de apelación y la prueba testimonial, sino que la sentencia adversa se dio por la falta de claridad al presentar la demanda inicial de forma precisa y concreta, de donde las instancias infirieron que se estaba solicitando la declaratoria de un único contrato de trabajo con sustitución de empleadores, cuyos elementos no se demostraron.

De manera que la recurrente no podía traer a casación hechos nuevos, indicando nuevas formas de interpretar su demanda y escrito de apelación, en lo referente a figuras tales como la intermediación, la administración delegada o la simulación. La recurrente no logró demostrar los yerros fácticos a los que se refirió, no aludió a todas las pruebas que consideró el Tribunal, y omitió atacar ciertas conclusiones del fallo, por lo que se mantiene incólume.

XI. CONSIDERACIONES La actora inició un proceso, con el fin de que se le reconocieran sus derechos laborales derivados de una relación de trabajo sostenida con Avianca S.A. desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de febrero de 1998, y del 15 de febrero de esta misma anualidad al 31 de enero de 2004, período éste último que, aunque suscribió contrato con Colseguros, los servicios siguieron siendo prestados para Avianca S.A. En el estudio en instancia, el Tribunal concluyó « […] que está demostrado el elemento subordinación, motivo por el que se declara una relación laboral » entre Avianca S.A. y la actora; sin embargo, «[…] si bien es cierto que en efecto existió una relación laboral, también lo es no se logra determinar los mojones de la relación predicados por la demandante, esto son del 15 de Febrero de 1.993 y hasta el 31 de Enero de 2.004 », razón por la cual la decisión fue la de confirmar el fallo de primera instancia, que a su vez absolvió a las empresas demandas de las pretensiones incoadas.

Respecto del vínculo con Colseguros, el Tribunal sólo mencionó lo siguiente: Pues si bien es cierto que en efecto existió una relación laboral, también lo es no se logra (sic) determinar los mojones de la relación predicados por la demandante, estos son del 15 de Febrero de 1.993 y hasta el 31 de Enero de 2.004 […]. En este aspecto, la prueba testimonial no logra establecer los 3 requisitos exigidos por la citada norma [sustitución patronal], dando al traste con las pretensiones de la demanda y ahora con la prosperidad del recurso de alzada.

Así, en sus consideraciones el juez de segunda instancia no se pronunció con respecto al vínculo de la actora con Colseguros S.A.; y a pesar de ello, la demandante no solicitó, en la respectiva oportunidad procesal, ni la aclaración o la complementación de la sentencia a fin de definir la vinculación con la segunda de las entidades. Frente al tema de la sustitución de empleadores que alegó la demandante operó entre las dos entidades, el Tribunal consideró que «[…] no existe huella probatoria de la supuesta sustitución patronal entre AVIANCA S.A. y COLSEGUROS S.A., y que esta no se presume y por el contrario quien la alega debe demostrar los tres requisitos contenidos en el artículo 67 del C.S.T. […] ».

Teniendo en cuenta lo anterior, la censura adujo como no apreciadas o apreciadas indebidamente por el ad quem, las siguientes: a) El documento denominado Contrato de Prestación de Servicios suscrito inicialmente entre las partes, obrante a folios 58 a 60 y 363 a 365, donde se evidencia que la relación laboral tuvo su inicio el día 15 de febrero de 1993. b) Otrosí n.° 4 al contrato con Avianca S.A., obrante a folios 64 y 65, el cual indica que la duración del contrato laboral sería hasta el 14 de febrero de 1998, fecha que la misma recurrente señaló como la última de esta contratación, debido a la terminación unilateral de la misma por parte de la empresa, sin dar lugar a cualquier tipo de duda frente al extremo temporal final de la relación laboral. c) Contestación de la demanda de Avianca S.A., obrante a folios 422 a 452, donde se muestra que los únicos hechos que afirmó como ciertos fueron precisamente los extremos temporales, indicando frente al hecho de la demanda 2.1.4., alusivo a la fecha de suscripción inicial del contrato, que es parcialmente cierto, aclarando que sólo en cuanto a la fecha y no al tipo de vinculación, y frente al hecho 2.1.22, alusivo a la terminación unilateral del contrato por parte de Avianca S.A., señaló que «[…] he podido verificar que es cierto que la última prórroga del contrato de prestación de servicios profesionales que vinculó a la demandante con AVIANCA S.A., terminó el día 14 de febrero de 1998 en razón a la decisión adoptada por la compañía » (f.° 427). d) Las cuentas de cobro, transferencias bancarias y boletas fiscales, sólo refuerzan la confirmación sobre la existencia de la relación laboral, al demostrar los pagos que Avianca S.A. realizaba a la trabajadora a título de remuneración por los servicios prestados. e) La demanda y el recurso de apelación, como piezas procesales, no tienen relevancia y no serán estudiados por cuanto la recurrente no acreditó en la demostración del cargo la manera en que el ad quem los apreció de manera equivocada, y cómo incidió tal equivocación en la comisión de los errores de hecho invocados.

Así, después de haber declarado el vínculo laboral que ató a la actora con Avianca S.A., y habiendo dado por demostrado el elemento de la subordinación de la primera frente a la segunda, el Tribunal cometió el error ostensible de haber negado los derechos inherentes a tal relación, bajo la premisa de que no había forma de determinar las fechas de inicio y fin de la relación, al no haberse probado la sustitución patronal de Avianca S.A. con Colseguros S.A. De manera que con independencia de la existencia o no de la sustitución, resultaba clara la determinación de los extremos del vínculo laboral entre la actora y Avianca S.A. No ocurre lo mismo con la demandada Colseguros, en la medida en que el Tribunal no discutió, no se pronunció ni concluyó de ninguna manera respecto de la existencia del vínculo laboral.

Debe entonces concluirse que no puede proceder la Sala a su estudio, pues al no existir pronunciamiento alguno del juez colegiado, desde la órbita de lo fáctico no pudo incurrir en un error de hecho en los términos sugeridos por la recurrente. Al respecto, ha dicho esta Corporación que el ad quem no incurre en este tipo de yerros respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de estudio y, por ende, si la inconformidad de la censura es respecto a la omisión del Tribunal de pronunciarse sobre determinado tema, la acusación debe proponerse como una violación medio, que no sucedió en este caso.

En sentencia CSJ SL11649-2015 se adujo: No pueden atribuírsele al Juzgador de segundo grado errores de naturaleza fáctica, en relación con la buena o mala fe del Instituto en su comportamiento como empleador al no haber satisfecho acreencias laborales a la terminación del vínculo, porque fue un tema no abordado en la decisión impugnada. En efecto, en la sentencia nada dijo el Juzgador en relación con la pretensión de indemnización moratoria, y tampoco analizó lo referente a la buena o mala fe del empleador, con miras a esa sanción, por lo que en esa medida resulta improcedente atribuirle una equivocación manifiesta de hecho.

Si el supuesto error del Tribunal estuvo en no haberse pronunciado sobre un determinado tema planteado en el recurso de apelación, la acusación debió ser propuesta como una violación de medio, pues en realidad se habrían transgredido normas sustanciales pero como consecuencia del desconocimiento de un precepto instrumental que de todos modos debió ser citado, por ser el vehículo que condujo a la violación de aquéllas.

De suerte que la Sala no puede considerar que hubo un yerro fáctico del ad quem por no haberse pronunciado respecto de la relación laboral con Colseguros S.A., pues al no haber propuesto la recurrente la violación medio, queda entonces mal planteado el cargo, y destinado a su rechazo. Por lo anteriormente expuesto, habrá de declararse la prosperidad del primer cargo debido al yerro cometido por el ad quem respecto de la relación de trabajo con Avianca S.A. Ahora bien, en la demanda de casación la recurrente también alegó error del Tribunal por no haber apreciado que, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se plantearon las figuras de la delegación para el pago y la de intermediario de Colseguros S.A., dentro de la relación de Avianca S.A. con la demandante.

Además, adujo equivocación del ad quem por no haber dado por demostrada la sustitución de empleadores entre Avianca S.A. y Colseguros S.A., y la solidaridad entre ellas. La actora manifestó, desde la demanda inicial, que la terminación unilateral del contrato con Avianca S.A. « fue fingida o simulada porque las condiciones del contrato no variaron nunca, salvo la delegación para el pago del salario », y que solo de manera subsidiaria, « si no hubo simulación, a partir de éste momento lo que existió fue una sustitución patronal »; en igual sentido, en el escrito de apelación adujo que « [a]sí en vía de discusión se admita que no hubo sustitución, la verdad es que, entonces, lo que se encuentra en autos es que la demandante nunca dejó de ser trabajadora de AVIANCA […].

Por cualquier ángulo que se observe, todo conduce a evidenciar la solidaridad de las empresas y, si no, la continuidad y permanencia con AVIANCA ». De manera que, frente a la figura de la intermediación, la Sala no se pronunciará por carecer de competencia en cuanto a que este argumento, como se deduce de la demanda inicial y del escrito de apelación, la intermediación nunca fue alegada por la trabajadora.

En cuanto a la delegación para el pago entre Avianca S.A. y Colseguros S.A., y la solidaridad entre ellas, en el fallo de segunda instancia se declaró la relación sólo con la primera, sin que el Tribunal se hubiera manifestado de ninguna manera frente a estas figuras, por ello mal podría hablarse de la aplicación indebida por parte del juzgador de alzada de las normas que las regulan, según como está presentado el cargo.

Por último, frente a la figura de la sustitución de empleadores, tampoco puede predicarse su configuración, pues como bien se mencionó en la sentencia CSJ SL850-2013, la cual reiteró a su vez la sentencia CSJ SL, 5 marzo 2009, radicación 32.529: […] el entendimiento que de tiempo atrás le ha dado la jurisprudencia de esta Sala al artículo 67 que se denuncia como violado, es, sin desconocer su tenor literal, que uno de los requisitos para que opere la sustitución de empleadores es la continuidad de la “empresa”, entendida esta en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, como una unidad de explotación económica; de ahí que esa norma aluda al giro de las actividades o negocios.

Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que ‘para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de la (sic) operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados.

Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo’ […] (subrayado fuera del texto).

En el presente caso la recurrente no logró demostrar, a través de los cargos presentados en casación, el yerro del ad quem por no haber tenido en cuenta las pruebas que pudieron llegar a comprobar la configuración de una sustitución de empleadores entre las demandadas. Por el contrario, tal y como lo afirmó el Tribunal, quedó expuesto en las instancias la falta de demostración de los requisitos de esta figura, en especial no se demostró con suficiencia el elemento del cambio de empleador, esto es, si en efecto hubo o no mutación de dominio o de su administración a través de una fusión, una escisión, una operación de venta de la empresa, o cualquier otra situación que hubiera implicado un cambio en su fisonomía jurídica o una transformación de su organización administrativa.

Aunado a lo anterior, el esfuerzo argumentativo de la recurrente en casación se reduce a repetir lo expuesto en las instancias, desconociendo la censura que, como se ha dicho reiteradamente en la jurisprudencia, este recurso extraordinario no es una tercera instancia en la cual la Corte puede juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. Por el contrario, la función de la casación se circunscribe al estudio de la sentencia impugnada con el fin de establecer si el juzgador de segunda instancia aplicó convenientemente las normas jurídicas que debían solucionar el pleito, claro está, siempre que la censura plantee de manera adecuada el recurso.

De manera que, en los cargos expuestos, más que una exposición clara de los eventuales errores en los que incurrió el Tribunal por no haber dado por demostrado la figura de la sustitución de empleadores, lo que se presenta es un alegato de instancia tratando de mostrar la razón que le aduce a la demandante. Por consiguiente, prospera el primer cargo en los términos ya señalados.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del mismo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la demandante, manteniendo incólumes los argumentos que utilizó el Tribunal para declarar la existencia de una relación laboral entre la actora y Avianca S.A., y trayendo los argumentos ya expuestos en la parte considerativa, se tiene que: i) el contrato laboral tuvo como fecha inicial el 15 de febrero de 1993, y ii) el 14 de febrero de 1998 se venció el término pactado para la duración del mismo, habiendo Avianca S.A. manifestado su voluntad de no prorrogarlo y darlo por terminado.

Ahora bien, en la contestación de la demanda Avianca S.A. propuso la excepción previa de prescripción, la cual, según las voces de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, opera a los 3 años de haberse hecho exigible la respectiva obligación. Debido a que el contrato con la demandada terminó el 14 de febrero de 1998, que a folio 358 del expediente aparece el 12 de abril de 2005 como fecha de reparto de la demanda, y que no hay prueba en el expediente de que la prescripción se hubiera interrumpido por reclamo hecho al empleador, se tiene que entre aquella y esta data transcurrieron más de 3 años.

Por esta razón, sobre el reconocimiento y pago de los derechos solicitados operó la prescripción. En cuanto a la pretensión de reintegro por fuero de maternidad, no será objeto de estudio por esta Sala porque, como se explicó en la parte considerativa, sólo se reconoce la relación laboral que sostuvo con Avianca S.A., y siendo el estado de embarazo de la demandante posterior a la fecha de terminación de este contrato, no tiene competencia en sede de instancia para entrar a resolver el asunto de fondo.

No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de los aportes pensionales, en tanto se constituyen como parte fundamental para la financiación y consolidación del derecho a la pensión, no resulta dable aplicar la prescripción sobre el derecho. Así, en sentencias como las CSJ SL, 8 mayo 2012, radicado 38266, CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción. En sentencia reciente CSJ SL738-2018, la Corte se pronunció frente al tema: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

Siendo así las cosas, al no estar probado en el expediente el cumplimiento de esta obligación por parte del empleador, ni que la recurrente hubiera realizado aportes como contratista independiente, se colige entonces que las reclamaciones por omisiones en la afiliación de la trabajadora al Sistema de Seguridad Social en pensiones y sus consecuencias, no están sometidas al fenómeno de prescripción, por estar sujetas ineludiblemente tanto a la consolidación plena como a la financiación debida de las respectivas prestaciones pensionales.

Ahora bien, a partir de la jurisprudencia de 2015, sentencias como la CSJ SL14388-2015 se consideró que, respecto de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común, consistente en «[…] el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial […]».

Por lo anterior, resulta procedente la pretensión del reconocimiento de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones y, como consecuencia, se condenará a Avianca S.A. a pagar a la administradora de pensiones de la actora, a través de cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones correspondientes al período entre el 15 de febrero de 1993 y el 14 de febrero de 1998.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la empresa demandada Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca S.A., a favor de la demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA LILIANA OLARTE CHARRY contra ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. E.P.S., la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A. y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato laboral entre CLAUDIA LILIANA OLARTE CHARRY y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A., desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de febrero de 1998.

TERCERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A. a pagar a la administradora de pensiones de la actora, a través del cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones correspondientes al período entre el 15 de febrero de 1993 y el 14 de febrero de 1998.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones planteadas en la demanda.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por las demandadas.

SEXTO: Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (con impedimento) SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00