CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46801 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL255-2018 Radicación n.° 46801 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELISA OCAMPO ATEHORTÚA, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de abril de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES LUZ ELISA OCAMPO ATEHORTÚA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que previos los trámites de un proceso ordinario de seguridad social, se le reconociera y pagara su pensión de vejez, a partir del 19 de enero de 2000, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1994 y/o la indexación, y las costas procesales (f.° 4 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, diciendo que mediante Resolución n.° 011797 del 30 de abril de 2008, le fue negado el reconocimiento de su pensión de vejez, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad con anterioridad al proferimiento de la sentencia CC C-789 de 2000, sin que fuera posible la recuperación del régimen de transición; que en dicha resolución, el ISS reconoció que cotizó 913 semanas en toda su vida laboral, y 619.57 durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad pensional; que interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación contra la anterior decisión, la cual fue confirmada a través de la Resolución n.° 02161 del 28 de agosto de 2008; que le es aplicable para efectos pensionales el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, porque acreditó contar con 44 años de edad antes de la entrada en vigencia de la citada ley, lo que le da el derecho a trasladarse en cualquier momento del RAIS al ISS (f.° 3 a 4 del cuaderno 1).

El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, replicó la demanda, aceptando como ciertos los hechos 1, 2, 3, relativos al proferimiento de las Resoluciones n.° 011797 del 30 de abril de 2008 y 024161 del 28 de agosto de 2008 y su contenido, así como la densidad de las cotizaciones efectuadas por la actora.

Además, dijo que los hechos 4, 5, 6 y 7 no lo eran, pues correspondían a simples consideraciones personales de la parte o pretensiones de la demanda. En ese contexto, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, PRESCRIPCIÓN, IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA DE INTERESES MORATORIOS, BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL, INDEXACIÓN DE LA CONDENA, GENÉRICA» (f.° 14 a 17 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, piloto en oralidad, mediante fallo del 3 de septiembre de 2009, absolvió a la entidad de seguridad social de todas las pretensiones de la demanda, e impuso costas procesales a la accionante (CD de f.° 141, en relación con los folios 142 a 143 del cuaderno 1).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de abril de 2010, confirmó el primer proveído. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía discusión en el proceso en torno a que la demandante contaba con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, se trasladó al RAIS y posteriormente regresó al ISS, entidad que negó su reclamación pensional; por tanto, el problema jurídico que debía resolver, expuso, consistía en determinar si la señora Ocampo Atehortúa cumplió con los requisitos de ley para recuperar el régimen de transición. En relación con ello, indicó, previa trascripción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de un apartado de la sentencia CC T-818-2007, que es obligación del afiliado acreditar la edad o el tiempo de servicio para tenerlo como beneficiario del régimen de transición, presupuesto que satisfizo la demandante, quien acreditó el primer presupuesto.

Sin embargo, respecto de la posibilidad de traslado de regímenes pensionales y la permanencia del régimen de transición, acotó que debían acreditarse, además, los requisitos previstos en los artículos 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003 (el cual precisó, fue suspendido por Auto 01975 de la Sección Segunda del Consejo de Estado), y en las sentencias CC C-1024-2004, CC T-818-2004, CC T-168-2009, las cuales trascribe; por ello, coligió, solo pueden recuperar el régimen de transición, las personas que al 1° de abril de 1994, tuviesen más de 15 años de tiempo de servicio o cotizaciones, pues al tenor de los parágrafos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que también reproduce, lo pierden aquellos que, incumpliendo con tal presupuesto, tengan la edad de 35 o 40 años de edad de que tratan los primeros incisos del citado precepto.

De ahí que, concluyó, la demandante no tiene derecho a recuperar el régimen de transición, pues solo contaba con 482.2857 semanas de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que contara con la densidad pensional del artículo 33 de la misma ley, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para que se le concediera su derecho a la pensión de vejez (CD de f.° 160, en relación con los f.° 161 a 174 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer fallo y, en su lugar, se condene al Instituto de Seguros Sociales a todas las pretensiones de la demanda (f.° 5 cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada, y sobre los cuales la Sala resolverá conjuntamente, pues comparten normas de la proposición jurídica, así como argumentos de sustentación, y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 2° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 1 a 4 del Decreto 3995 de 2008; lo cual condujo a que se « dejaron de aplicar » los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 199, 8 de la Ley 4 de 1976.

Así como, cuestionó el fallo de incurrir en aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y los artículos 48 y 53 de la CN (f.° 6 ibídem ). En la demostración del cargo, expuso, previa trascripción del artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, que dicho precepto dio un plazo de gracia para que, aquellos afiliados que se habían trasladado al RAIS, pudiesen recuperar el régimen de transición con todas sus garantías, es por ello que « el significado del Decreto es permitir el regreso del RAIS al Régimen de prima Media para aquellos que no tenían 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 o junio 30 de 1995 (a quienes abriga la Sentencia C-789 de 2002) ».

Continuó diciendo, previa reproducción parcial de la sentencia CC C-1024-2004, que los afiliados que se hubiesen traslado al RAIS podían regresar al ISS sin ningún cuestionamiento antes del 28 de enero de 2004, es decir, sin que se les exigiera los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; incluso, dijo, la sentencia CC C-789-2002, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, concedieron el derecho al « retracto a un buen contingente de personas que estaban cercanas a pensionarse ».

Agregó, que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó lo ateniente a la multivinculación y, por tanto, según su contenido, no solo recuperaran el régimen de transición quienes al 1° de abril de 1994 contaran con 15 años de servicios o cotizaciones, sino quienes cuenten con la edad exigida para ser beneficiario de este régimen; E inclusive cuando se define un conflicto de multivinculación que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita tanto en el régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación […].

Lo que se traduce, razonó, en que al ser inválido el traslado, corresponde al ISS reconocer el derecho « en acogimiento al tránsito de legislación ». Además, expuso, que el Decreto 1161 de 1994 posibilitó el retracto, cuando se pruebe un perjuicio, como ocurre cuando la persona puede pensionarse con condicionales más favorables, coligiendo, previa trascripción parcial de la sentencia CC T-818-2007, que Es, entonces, equivocado el alcance que el Tribunal le imprime a las normas aludidas, pues del examen de ella, acompasadas con las sentencias de la Corte Constitucional, se permiten llegar a la conclusión de que no solo se aplica la transición por edad, tiempo de servicios, sino cuando se define a favor del ISS el conflicto de múltiple vinculación (f.° 6 a 11 del cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Denunció la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1 a 4 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y, por aplicación indebida, los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la CN (f.° 11 a 12 ibídem ).

Para la demostración del cargo, reiteiró los argumentos expuestos en el anterior, agregando que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « pues no obstante admitir que el demandante tenía más (sic) de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación » (f.° 11 a 16 ibídem ).

CARGO TERCERO Acusó el fallo recurrido por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1 a 4 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia (f.° 16 a 17 ibídem ).

Las anteriores infracciones legales, las atribuyó la censura a que el Tribunal cometió el siguiente error de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA ACTORA SE ENCONTRABA MULTIAFILIADA (f.° 16 cuaderno de casación). Expuso que el anterior error, lo cometió el juez de segunda instancia, porque apreció con error la resolución de folios 6 a 7 del cuaderno 1 del expediente, que daba cuenta de que la demandante se había traslado al fondo privado y que, una vez efectuado el comité de múltiple vinculación, se estableció que el competente para el reconocimiento de su derecho era el ISS, invalidándose de esa manera su afiliación a PROTECCIÓN S.A., entidad que devolvió a la demandada todos los aportes.

Así las cosas, atendiendo que la demandante acreditó tener 500 semanas de aportes entre los 35 y 55 años de edad, según se constata a folio 47 a 54 del plenario, dijo que el Tribunal erró al negar su derecho pensional en calidad de beneficiaria del régimen de transición. LA RÉPLICA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, hoy Colpensiones, confrontó los cargos diciendo que presentan graves e insuperables fallas técnicas, pues no se destruyeron los soportes de la decisión absolutoria del Tribunal; además, la recurrente confundió « el regreso o retorno […] al régimen de prima media, lo cual está fuera de cualquier debate debido a que el Seguro Social siempre aceptó dicha situación », pues la controversia gira es en torno a la recuperación del régimen de transición (f.° 35 a 36 cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la demandada, con el argumento de que a pesar de que la demandante se hallaba inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió dicho beneficio, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y no contar con 15 años de cotización antes de la entrada en vigencia de esa normativa y, además, en que no acreditó las semanas de aportes a pensión exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para la fecha de cumplimiento de la edad pensional (CD de f.° 160, en relación con los f.° 161 a 174 ibídem ).

La censura, en los primeros dos cargos endilgó al ad quem haber cometido error jurídico, al considerar que el literal e) artículo 2 de la Ley 797 de 2003, concedía un periodo de gracia, que le permitía a la actora retornar al régimen de prima media con prestación definida, recobrando, sin más condicionamientos, el beneficio del régimen de transición. Además, que de acuerdo con los Decretos 3800 de 1993, 1161 de 1994 y 3995 de 2008, no solo contaba con un periodo de gracia para regresar al ISS, sino con el beneficio transicional, tras resolverse los conflictos de multiafiliación. Al respecto, debe recordar la Corte que, en forma reiterada, ha señalado que los únicos afiliados beneficiarios del régimen de transición que, habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no pierden dicho beneficio, son lo que retornan al régimen de prima media con prestación definida y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 años de servicios prestados o cotizados, sin que pueda entenderse, como lo quiere hacer ver la censura, que los artículos 2° lit. e) de la Ley 797 de 2003 y 1° del Decreto 3800 de 2003, hayan garantizado el derecho al retorno al régimen de transición de quienes no satisfacen tal presupuesto, en la medida en que dichos preceptos solo prevén una garantía frente al traslado de regímenes, para quienes les faltaba menos de 10 años para consolidar el derecho pensional.

Así lo ha explicado la Corte, en casos similares al sub lite, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL 15430-2017, CSJ SL15504-2017, CSJ SL4283-2017, que reiteran las reglas de la sentencia CSJ SL1166-2016, en la que indicó: […], la censura pretende demostrar la comisión de un error jurídico por parte del Tribunal, al no haber interpretado que el literal e) artículo 2 de la Ley 797 de 2003 concedía un periodo de gracia que le permitió retornar al régimen de prima media con prestación definida y por el que, en su sentir, recobraba el beneficio del régimen de transición. El precepto en cita dispone: «Literal e), artículo 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»;

De igual forma, en la exposición de motivos se señaló respecto de la anterior disposición, lo siguiente: «(…) Se mantiene el principio de libre selección de régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 pero se le adicionan dos condiciones que permiten darle más estabilidad y sostenibilidad al sistema pensional. En primer lugar se amplía el plazo para el cambio entre regímenes a una vez cada cinco años, y en segundo lugar, se limita este ejercicio de traslado en el tiempo, al no permitirlo durante los últimos diez años que le falten al afiliado para cumplir la edad exigida en el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez.

En todo caso se prevé una disposición transitoria para quienes ya se encuentran en esta situación. (…)” Gaceta del Congreso No. 350 del viernes 23 de agosto de 2002 (negrita dentro del texto). En atención a lo consignado en la norma y la exposición de motivos de la misma, estima esta Sala que el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado, cuando consideró que el periodo de gracia de un año que la norma mencionaba, no implicaba que quien retornara al régimen de prima media recuperaba automáticamente el régimen de transición, pues la disposición solo se refiere claramente a una garantía frente al traslado entre regímenes para quienes les faltaba menos de 10 años para consolidar el derecho pensional y no hace siquiera alusión a la transición, además por cuanto éste último supuesto fue objeto de estudio y condicionamiento en la sentencia C- 789 de 24 de septiembre de 2002 al analizarse la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó que no perderían la transición aquellas personas que acumulaban quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de la entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Así pues, a juicio de esta Sala, la recurrente perdió el régimen de transición cuando se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual de solidaridad y aunque, si bien el ISS aceptó su traslado nuevamente dentro del año de gracia y le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho, ello no significó la recuperación de la transición, por cuanto era menester que acreditara los 15 años de servicios prestados o de cotizaciones, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación. Para el efecto basta con rememorar lo asentado en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, se dijo: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. “Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

“La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

“Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

“Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

“La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ “Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado.” Así mismo, en sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 42555, la Sala adoctrinó que: “Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición.” En las condiciones que anteceden, se concluye que, si bien para el 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que, como lo acepta, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no conservó el régimen de transición al regresar al sistema de prima media.

Posición que, se itera, también se extiende respecto del artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, como lo ha dicho la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15504-2017, en la que orientó lo siguiente: […] la censura radica en la supuesta interpretación equivocada, por parte del Tribunal respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que entiende que el legislador permitió, al expedir el Decreto 3800 de 2003, que los afiliados del ISS regresaran a sus filas recuperando el régimen de transición previsto en la primera de las normas mencionada, si lo hacían en el término de gracia allí dispuesto, sin interesar para nada el número de semanas cotizadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, criterio del que explícitamente se apartó el juzgador y que, en realidad, no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha emitido la Sala, como pasa a explicarse.

En efecto, la corporación cuya providencia se acusa, advirtió de la existencia de un término de gracia comprendido entre enero de 2003 y enero de 2004, para que los afiliados que habían pasado al RAIS pudieran retornar al régimen de prima media, lapso que calificó de “amnistía”, pero a renglón seguido acotó que la posibilidad de regresar dentro de ese límite temporal no implicaba que quienes así lo hicieran quedaran «exentos de acreditar los 15 años de servicio cotizados antes de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, pues claramente se lee en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003… es decir, la norma lo que permitió fue el traslado, sin exigir el requisito del tiempo pendiente para adquirir el status de pensionado, pero en ningún momento hizo referencia a los otros requisitos objetivos de la edad o el tiempo de servicios», posición que se acopla con las directrices jurisprudenciales vertidas entre otras en la sentencia CSJ SL del 10 de ago. 2010, rad. 37174, las cuales, la Corte trascribe.

De ahí que no haya incurrido el Tribunal en la trasgresión por vía directa que alega la recurrente en los cargos 1 y 2, bien fuera error de interpretación o por infracción directa de las normas indicadas en la proposición jurídica, pues ninguna de ellas garantizaba la permanencia de la actora al régimen de transición, con prescindencia de los requisitos previstos en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la constitucionalidad condicionada declarada mediante la sentencia CC C-789-2004.

No pasa por alto la Sala que, como lo indicó la recurrente, el Decreto 1161 de 1994, estableció un derecho excepcionalísimo para aquellas personas que, cumpliendo los presupuestos de su parágrafo transitorio, retornaran régimen de prima media con prestación definida, antes del día 31 de diciembre de 1996, pues en tales supuestos no es menester cumplir con los 15 años de prestación de servicios o cotizaciones para continuar siendo beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que por disposición legal, ese retracto tiene por efecto, que la nueva afiliación al ISS, hoy Colpensiones, fuera sin solución de continuidad, previo el traslado de las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual.

Así lo explicó la Corte, en sentencia CSJ SL13109-2016, en la que dijo: El citado artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, norma que dice la impugnante fue infringida por el Tribunal, es del siguiente tenor: AFILIACION AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. Los empleadores de que trata el artículo 1o. de este Decreto deben iniciar el proceso de afiliación de sus trabajadores, para que estos seleccionen tanto el régimen de pensiones, como la entidad administradora a la que deseen vincularse en el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los procedimientos legales establecidos para tal efecto.

La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria (…). El trabajador quedará afiliado al régimen seleccionado, a partir del primer día del mes siguiente a aquél en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario de afiliación.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Las personas que con ocasión de la vigencia del Sistema General de Pensiones se trasladaron de régimen podrán, hasta el 31 de diciembre de 1996, solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron, cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: 1.

Que el solicitante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos; y 2. Que el traslado de régimen evidencia un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. La decisión sobre la solicitud de que trata este artículo será tramitada por la entidad administradora de pensiones correspondiente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su presentación. La entidad administradora de la cual se había desafiliado el solicitante deberá afiliarlo sin solución de continuidad, previo el traslado de las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual.

Pues bien, ahondando en la acusación, y efectuada por la Corte una somera lectura del fallo controvertido, se advierte que efectivamente el Tribunal se equivocó, en la medida en que soslayó dar aplicación a lo consagrado en el parágrafo transitorio de la normativa en precedencia, ya que de su texto fluye palmariamente que fue otorgado un periodo de gracia para aquellas personas que se pasaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, consistente en que podían retornar o regresar al primero de los regímenes antes del 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias de la transición, y que las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual, se enviaran, en su momento, al I.S.S. Conforme a lo visto, y teniendo en cuenta los supuestos fácticos que no fueron controvertidos, previamente destacados, es menester precisar que el Tribunal sí incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la recurrente, al pasar por alto que la actora tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida para efectos de no perder los beneficios de la transición consagrados en la ley de seguridad social, en tanto que a pesar de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), optó por retornar a aquel en el plazo que fijó la normativa transcrita (parágrafo transitorio del articulo 2°del Decreto 1642/95), pues lo hizo el 1° de noviembre de 1996, recuperando de esa forma su condición de beneficiaria de la transición. Y valga puntualizar que la disposición bajo estudio, es especial dado que ampara una situación específica, en relación con los eventos allí previstos, por lo que esta normativa no limita el retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues no consagra como requisito para poderse regresar hasta el día 31 de diciembre de 1996, que las personas tuvieran 15 años o más de servicios o cotizaciones al sistema al 1º de abril de 1994, como sí lo estableció la norma posterior, como lo es el Decreto 3800 de 2003, preceptiva que no es la pertinente ni aplicable para solucionar la controversia bajo estudio.

Sin embargo, dicha norma, que, importante es anotar, no fue incorporada en la proposición jurídica del cargo, no resulta aplicable a la actora, toda vez que, su contenido normativo no se asemeja al artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, y en todo caso, no le sería desatable, pues al tenor del documento de folio 43 del cuaderno 1, « se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección el día 11 de julio de 1996 como traslado de régimen proveniente del Instituto de los Seguros Sociales », solicitando su regreso « hacia el mencionado instituto […] el día 8 de agosto de 2002 y fue probado el día 17 de febrero de 2003 », no cumpliendo con los supuestos fácticos del parágrafo en comento.

Finalmente, las discusiones relativas a la multiafiliación enunciadas en los cargos primero y segundo y desarrollada, por la vía de los hechos, en el cargo 3, constituyen un hecho nuevo que hacen improcedente su estudio, dado que no fueron objeto de demanda, ni apelación, resultando necesario recordar que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de líbelo inicial o modificar su causa petendi, so pena de trasgredir el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y los principios de lealtad procesal y colaboración con la justicia. Así lo expuso la Corporación en casos similares, por ejemplo, en sentencia CSJ SL15430-2017 y CSJ SL1166-2016, a las que se remite como soporte de su decisión. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró LUZ ELISA OCAMPO ATEHORTUA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00