CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2549-2020 Radicación n.° 79101 Acta 023 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS y FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -FIDUAGRARIA S.A.-, en condición de vocera y administradora del liquidado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2017 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que la primera instauró en contra del Instituto de Seguros Sociales en liquidación. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 2 Luz Helena Rodríguez Ballesteros demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 29 de septiembre de 1995 hasta el 31 de marzo de 2013 y que fue despedida de forma unilateral y sin justa causa.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la pasiva a reconocerle la indemnización convencional por el despido injusto o, en subsidio, la legal. De igual manera, pidió el pago de las cesantías y sus intereses; los auxilios de transporte y de alimentación; las primas de vacaciones, de servicios, legales y convencionales y de navidad; la compensación de vacaciones; la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales; el reintegro de los aportes patronales al sistema de pensiones que le correspondía asumir al ISS y la nivelación salarial con los técnicos de servicios administrativos, junto con los consecuentes incrementos y reajustes.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el ISS entre el 29 de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 2013, período en el que se suscribieron varios e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, en los que se acordó que se desempeñaría inicialmente como secretaria administrativa en el área de contratación de servicios de salud, luego en calidad de supervisora administrativa y finalmente como Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 3 auxiliar de servicios administrativos, en el Departamento de Cuentas por pagar del nivel nacional de la demandada.

Explicó que laboraba en las instalaciones del ISS y con los elementos que éste le suministraba; que cumplía con un horario; que acataba las órdenes y los reglamentos de la entidad; que recibía el pago mensual de su salario, como los demás trabajadores, y que en la planta de personal existían funcionarios que realizaban idénticas labores, los cuales tenían un salario mayor al que ella devengaba.

Así mismo, indicó que en la entidad existía una convención colectiva y que los trabajadores de planta recibían los beneficios de ella. Adujo que el ISS nunca le pagó las prestaciones sociales legales y extralegales, ni las indemnizaciones, que tampoco efectuó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y que terminó el contrato sin justa causa.

Por último, informó que el 23 de abril de 2013 radicó la reclamación administrativa, mediante la cual le pidió al ISS los mismos derechos que ahora persigue por esta vía. Mediante auto del 27 de marzo de 2014, se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de noviembre de 2016 dispuso: Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO y LUZ HELENA RODRÍGUEZ, existió una verdadera relación laboral, regida por un contrato de trabajo indefinido, ostentando ésta la calidad de trabajadora oficial, desde el 29 de septiembre de 1995 y hasta el 31 de marzo de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO, al pago en favor de la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ, de las sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se describen: a. Por vacaciones legales, su compensación en dinero: $9.179.668 b. Por prima de vacaciones: $9.117.161 c. Por prima legal de navidad: $8.216.152 d. Por prima convencional de servicios: $6.591.652 e. Por cesantías legales: $18.358.306 f. Por intereses sobre las cesantías convencionales: $2.204.481 g. Por auxilio de alimentación: $2.484.660 h. Por indemnización moratoria legal: $25.356.324 i. La indexación al momento de su pago, sobre las condenas impuestas por concepto de vacaciones y prima de vacaciones. j. Por aportes en salud y pensión deberá pagar a la EPS y al Fondo de Pensiones en el que se encuentre afiliada la demandante, únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante el período comprendido entre el 29 de septiembre de 1995 y hasta el 31 de marzo de 2013, conforme con los salarios indicados en la parte considerativa de esta sentencia, aportes que serán calculados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2017, dispuso: Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá, respecto de las condenas relacionadas con PRIMA DE NAVIDAD, INDEMNIZACIÓN MORATORIA y AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, por las razones expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, cuyo vocero y administrador es la sociedad Fiduciaria de desarrollo agropecuario FIDUAGRARIA S.A., a pagar los siguientes conceptos:  $21.207.613 por cesantías  $2.506.526 por intereses a las cesantías  $10.923.880 por vacaciones  $13.240.497 por prima convencional de vacaciones  $19.490.652 por prima de servicios convencional.

Se MODIFICA este numeral en su literal i) respecto de las condenas por concepto de CESANTÍAS, INTERESES A LAS CESANTÍAS, VACACIONES, y PRIMAS CONVENCIONALES DE VACACIONES Y SERVICIOS sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que con fundamento en los recursos de apelación, el problema jurídico que debía resolver, en primer lugar, estaba relacionado con la procedencia de declarar la existencia de una relación laboral, en cuyo caso correspondería establecer si era viable condenar al pago de las indemnizaciones moratoria y por despido sin justa causa, la nivelación o el incremento salarial, el auxilio de transporte, las cesantías retroactivas y la indexación de todas y cada una de esas pretensiones.

Además, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, debía verificar la pertinencia de las otras condenas impuestas por el juez. Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que para resolver los problemas jurídicos se tendría como marco normativo y jurisprudencial el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 6ª de 1945, los Decretos 2148 de 1992, 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 80 de 1993, la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154 de 1997 y, entre otras, las sentencias de esta Corporación, proferidas dentro de los procesos radicados con los números 42605, 40067 y 33772.

Añadió que como elementos de prueba se tendrían todas las documentales que reposaban en el expediente, así como los testimonios de María del Pilar Fonseca Ruiz, Armando Vásquez Melo, Luz Dary Benítez Cárdenas y Jorge Serrato Salazar. Preliminarmente aseveró que no se podía desconocer la calidad en la que acudía al proceso Fiduagraria S.A., dado que era evidente su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (PAR ISS), pues en desarrollo del contrato de fiducia mercantil n.º 015-2015, se obligó a atender la defensa de los procesos judiciales que se hubieran iniciado en contra del ISS en liquidación, lo que permitía suponer que se cumplieron los presupuestos de la sucesión procesal entre el ISS en liquidación y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, de modo que cualquier condena contra aquél debería ser asumida por éste, a través de su vocera y administradora.

En relación con el contrato de trabajo y sus extremos, afirmó que al expediente se allegaron varios contratos de Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación de servicios suscritos por las partes, así como las certificaciones expedidas por la Oficina Nacional de Contratación del ISS y el jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, que dan cuenta de que la accionante prestó sus servicios efectivamente desde el 29 de septiembre de 1995 hasta el 31 de marzo 2013.

Explicó que, acreditada la prestación personal del servicio, le correspondía a la demandada desvirtuar la presunción señalada en la ley; no obstante, con la prueba documental allegada, lo que se colegía era la existencia del contrato de trabajo, pues las diferentes misivas que se incorporaron hacían referencia a la entrega de elementos por parte del ISS, asignación de inventario a cargo de la demandante, órdenes de capacitación, cumplimiento de instrucciones de la accionada en la ejecución de actividades de la demandante y autorizaciones para el ingreso a las instalaciones de la entidad en horario distinto al de la jornada legal.

Sostuvo que todos esos documentos (folios 156 a 263), junto con las declaraciones de los testigos María del Pilar Fonseca Ruiz y Luz Dary Benítez Cárdenas, quienes fueron compañeras de trabajo de la actora por lo menos entre 1998 y 2013, fueron armónicas al afirmar que la señora Rodríguez Ballesteros tenía jefe inmediato, le impartían órdenes para el cumplimiento de su labor, debía cumplir el horario establecido por la entidad y dentro de sus instalaciones, estaba obligada a solicitar permiso para ausentarse del Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 8 puesto de trabajo y desempeñaba sus funciones con los elementos de trabajo suministrados por la demandada, le permitían derivar tal conclusión, pues quedaron acreditados los elementos constitutivos del vínculo laboral, surgiendo el derecho de la trabajadora a recibir el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

Recordó que conforme al Decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos, cuando los estatutos definen las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por éstos. Asentó que para definir la calidad de trabajador oficial o empleado público se tiene en cuenta el criterio orgánico y funcional, de forma que incluso atendiendo lo regulado por el Acuerdo 145 de 1997, no había duda de la calidad de trabajadora oficial de la demandante y como consecuencia de ello, su condición de beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato mayoritario Sintraseguridad Social.

Se refirió al tema de la prescripción, anotando que, al tenerse por no contestada la demanda dada su presentación extemporánea, no había lugar a resolver ese medio exceptivo. Frente a las condenas, manifestó que no era viable liquidar retroactivamente el auxilio de cesantías, por cuanto Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 9 el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 consagraba que la liquidación de ellas para los trabajadores oficiales se efectuaba de manera anual, lo cual había sido ratificado por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Adicionalmente, explicó que también en la Convención Colectiva de Trabajo aportada se pactó su liquidación anualizada, sin que se allegaran convenios anteriores que demostraran una forma diferente de calcularlas. Enseguida expuso: Como la demandante reclama el pago de las cesantías y los intereses sobre las mismas, de conformidad con los artículos 62 y 65 de la convención colectiva se verifica que el artículo 62 señala que se deben tener en cuenta los siguientes factores: asignación básica mensual, prima de vacaciones y de servicios legal o extralegal, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, auxilio de alimentación y transporte y viáticos.

Luego, como la inclusión de estos factores fue objeto de recurso por la parte actora, la Sala procede a modificar la condena irrogada. […] En cuanto a los intereses, señala esta disposición que los mismos se liquidarán con una tasa del 12% anual con el respectivo año objeto de liquidación. […] En relación con las vacaciones, el artículo 48 de la convención colectiva señala que el ISS reconocerá y pagará a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores, teniendo en cuenta el tiempo de servicio, por lo que la demandante es acreedora del valor correspondiente a vacaciones y se modificará la decisión de primera instancia, quedando por un valor de $10.923.880.

La prima convencional de servicio (sic) se contempla en el artículo 49 de la norma convencional. Dispone el reconocimiento de la prima por cada año de labores y de acuerdo al tiempo de servicios al Instituto. […] La prima de servicios convencional: el artículo 50 de la convención establece a favor de los trabajadores oficiales al servicio del ISS dos primas de servicio al año, equivalente cada una a 15 días de salario pagaderos los primeros 15 días del mes de junio y el 15 de diciembre, respectivamente.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 10 Respecto de la prima legal de navidad, consideró que como la norma que rige las relaciones laborales para los trabajadores oficiales es el Decreto 2127 de 1945, disposición que no la contiene, podría pensarse, en gracia de discusión, en acudir a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, pero éste no aplicaba para los trabajadores oficiales que, como la demandante, prestaron sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado.

Aunado a ello, las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 sólo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 no contemplaba la prima y el artículo 49 de la Convención Colectiva que era el sustento de la pretensión, no se refería a esta prima. Adicionó que no era posible acceder a esa condena cuando se ha concedido la prima de servicios extralegal, como ocurrió en el presente caso, pues resultan incompatibles de acuerdo con el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, tal como lo señaló la jurisprudencia de esta Corte en el proceso identificado con la radicación 35954, sin señalar fecha.

De la nivelación y el incremento salarial, expresó que se confirmaría la decisión del juzgado, pues su prosperidad se encontraba supeditada a la demostración del desempeño de un cargo en la nomenclatura técnica y la reglamentación correspondiente, situación que no se acreditó por la parte demandante. Y agregó al respecto: Nótese que las declaraciones que se tornaron contestes al afirmar que la actual labor es en el departamento de tesorería, en el área Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 11 de cuentas por pagar, en las instalaciones de la convocada, con los elementos para laborar suministrados por este, cumpliendo el respectivo horario de trabajo exigido para los empleadores, no fueron coincidentes frente a las funciones desempeñadas por la accionante dentro del mismo departamento de tesorería, pues, según el orden en que declararon, la primera de estas dijo que se circunscribían a la revisión de cuentas, el segundo manifestó que debía radicar la correspondencia para que una vez firmada por el jefe, llegara a tesorería con el fin de que se hicieran los registros contables, la tercera, que entre otras labores, estaba la de recepcionista, manejo de archivo y secretaria del área de cuentas y el último, adujo que era la recepción de cuentas en ventanilla, luego al no mediar unanimidad respecto a las funciones ejecutadas por la demandante en el publicitado departamento, no hay lugar a señalar que se encuentra probada la pretensión de la nivelación salarial, ya que no existió concordancia con la presunta similitud de funciones que pretendieron hacer valer respecto de los trabajadores de planta, de quienes tampoco detallaron el cargo ocupado junto con sus correspondientes funciones, las que ejercían al interior de la pasiva.

Además de que estas fueron genéricas y abstractas, tampoco señalaron el nivel de educación, antigüedad para desempeñar el cargo con el que se pretendía la nivelación. Adicionalmente es de anotar que no se allegó al proceso la información sobre los cargos y personas cuya referencia permitiría realizar la comparación pertinente, con el fin de demostrar que las funciones desempeñadas eran similares a las desarrolladas por ella, al igual que la antigüedad y los conocimientos eran los mismos exigidos a los trabajadores de planta del ISS, con los que se pretendía comparar para obtener la nivelación. Expresó, en relación con los incrementos salariales, que conforme a los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, se trataba de aumentos que entraron en vigor a partir del 1º de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente, y únicamente para la vigencia de estos períodos.

Sobre el auxilio de transporte, el artículo 53 del texto convencional dispuso que el Instituto reconocerá y pagará para la vigencia del primero de enero 2002 al 31 de octubre de 2004, un auxilio de transporte equivalente al valor que Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 12 paga a 31 diciembre de 2001, incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención con el IPC nacional causado el año anterior.

Y agregó: «[…] para desatender la pretensión estudiada, la sala indicará que el clausulado convencional de manera expresa estipuló un límite temporal para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte, por ello, dado es concluir que mantiene la vigencia de la cláusula mientras exista la vigencia pactada convencionalmente». Además, mencionó que, para la vigencia del acuerdo convencional referido, lo devengado por la demandante era superior a los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada anualidad, por lo que de conformidad con la tabla visible a folio 302, en donde se acreditó la escala salarial para ser beneficiario del auxilio de transporte, no había lugar a proferir condena por ese concepto.

Advirtió que el auxilio de alimentación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 convencional, se causa a favor de quienes tengan la calidad de ayudante, auxiliar, secretaria, conductor, porteros y técnicos hasta grado 20, sin que en el plenario se hubiese acreditado alguna de tales calidades y en los grados mencionados, razón por la cual se revocaría esa condena.

Aclaró, en relación con los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, que le correspondería a la demandada consignar dichos aportes sobre el porcentaje correspondiente al empleador y con base en los salarios determinados en la sentencia de primera instancia, pero Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 13 únicamente en la suma que exceda del valor cotizado por la accionante en calidad de contratista y el monto que se desprenda del ingreso base de cotización del salario real devengado, previo el cálculo actuarial que se emita para el efecto.

Por ello, dijo, se confirmaría en este aspecto la sentencia impugnada. Finalmente, en lo que atañe a las indemnizaciones moratoria y por terminación del contrato sin justa causa, expuso: En relación con la sanción moratoria, la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre el estudio de la buena o mala fe en cada caso concreto y por ello se puede verificar sentencias condenatorias y absolutorias sobre este concepto frente a la misma entidad y esto hace consistente la jurisprudencia en el sentido de que en cada asunto particular se verifica la conducta del empleador de manera independiente a otros procesos, porque en cada proceso se debe estudiar de acuerdo a las pruebas aportadas en él. También es reiterada la jurisprudencia en el sentido de indicar que el estudio de buena o mala fe el empleador se verifica el momento de la terminación del vínculo laboral, para ello se podía observar la sentencia SL16280-2014 proferida en el expediente 45523.

Aplicando el precedente jurisprudencial al presente caso, se considera que no se podría predicar que existe mala fe en la fecha de terminación del contrato, en la medida que se aduce terminó el 31 de marzo 2013, fecha en que ya se había ordenado la supresión y liquidación del ISS. En ese orden de ideas al personal que asumió la liquidación de la entidad le estaba vedado: i) modificar la naturaleza de los contratos pactados entre las partes de manera legal, porque en ninguna parte de la demanda se señala la ilegalidad de los contratos y esto es porque dichos contratos están autorizados por la ley 80 de 1993, artículo 32, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y ii) también estaba prohibido vincular personal a la planta de la entidad.

Y si en gracia de discusión, se señalara que hubo mala fe por los varios contratos celebrados, no se encuentra de las pruebas que la actuación del ISS haya sido con la intención de vulnerar las normas laborales, aunque no se desconoce que en la práctica se desarrolló un contrato de trabajo porque las pruebas se aducen los elementos del mismo, no implica que no se haya contado con la anuencia del demandante que pese a conocer las condiciones de desarrollo del contrato, suscribió varios contratos con la misma entidad, bajo las Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 14 mismas condiciones, generando en su contratante el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de prestación de servicios, esto es, que se estaba cumpliendo lo pactado en dichos contratos.

Recuérdese que la demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en dicho contrato, como son la constitución de pólizas, la afiliación a la Seguridad Social, etc, aunado a que la contratación por prestación de servicios no es ilegal, ya que de manera expresa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, contratos que pueden ser celebrados por la entidad por el término que considera indispensable y ese es un criterio que solo lo dan las circunstancias particulares de cada caso concreto en la entidad donde se debe desarrollar la labor.

Adicionalmente, hay que recordar que a los funcionarios les es permitido aplicar el precedente jurisprudencial cuando éste procede de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, situación que no se da en el presente caso, así se hayan preferido varias sentencias en contra de la entidad demandada y esto es en razón a que en cada proceso, la defensa de la entidad puede ser diferente y en uno lograr demostrar causas que lleguen a exonerar a la entidad demandada como ocurrió también en muchos casos.

En ese orden de ideas, se revocará la condena por indemnización moratoria. En relación con la indemnización convencional por despido sin justa causa […]una vez revisado el material probatorio, se determina que no se logró establecer que la desvinculación de la accionante se hubiera dado por la decisión arbitraria y unilateral del instituto demandado, en razón a que ninguno de los testigos dio razón de ello, aunado a que obsérvese, por ejemplo, que tanto el señor Armando Vásquez Melo y la señora Luz Dary Benítez Cárdenas manifestaron que la demandante se retiró cuando ésta avisó la nueva forma de contratación por intermedio de una temporal o porque se le presentó una mejor oportunidad laboral, respectivamente, sin que la oración en conjunto, los cargos rendidos en el plenario, haya mediado convencimiento en punto a las razones de modo, tiempo y lugar como para colegir con certeza que la entidad hubiese terminado el contrato.

Así las cosas y al no encontrarse acreditado el hecho del despido que le correspondía a la parte demandante, la carga de la prueba, no es posible atribuirle al acto unilateral del Instituto de seguros sociales, lo que trae como consecuencia que se confirme la sentencia en este punto. En razón a que no procede el pago de la indemnización moratoria, resulta viable la indexación de las condenas impuestas y se modificará la decisión de primera instancia. Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 15 IV.

RECURSOS DE CASACIÓN RECURSO DE FIDUAGRARIA S.A., EN CONDICIÓN DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PAR ISS Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia se revoque la del juzgado y, en su lugar, se la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica y que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de, […] violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5º y 32 de la Ley 80 de 1993, 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 16 Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS y el entonces I.S.S., existió una relación subordina (sic) y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio legal y convencional, prima de vacaciones y vacaciones. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su experiencia. 6.- No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo de otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: 1. Contratos de prestación (sic) servicios suscritos por la señora contratista LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS, obrante a folios 27 a 134 del cuaderno de instancias. 2. Certificación de contratación, obrante a folios 25 y 26. Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 17 3. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 264 a 299 del cuaderno de instancias.

Y como no apreciadas, denunció las siguientes pruebas: 1. Planilla de aportes al sistema de seguridad social como independiente, obrante a folios 135 a 154 del cuaderno de instancias. 2. Relación de pagos por concepto de honorarios, obrante a folios 23 y 24 del cuaderno de instancias. En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal «[…] desconoció todos los contratos de prestación de servicios que con fundamento en la ley 80 de 1993 firmaron las partes, los cuales obran en el expediente a folios 27 a 134 del cuaderno de instancias».

En todos esos contratos, dijo, se señaló de forma clara el objeto, en donde se especificaba que la contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a su cargo, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir la contratista y lo relacionado con su «juridicidad», donde se aclaró que se regiría por las normas del Código Civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre la contratista y el instituto, todo de conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 18 Adujo que entre los contratos no existió continuidad y que, al contrario, todos fueron interrumpidos y liquidados por mutuo acuerdo, circunstancia que permitía avizorar la buena fe de la demandada, pues creía estar cumpliendo con el requisito de transitoriedad y el conocimiento de la contratista acerca de las normas que regulaban su vinculación con el instituto.

Concluyó, frente a este punto, que, […] no se vislumbra ninguna violación al régimen laboral, ni privado ni de los trabajadores oficiales, pues tanto la demandante como el Seguro Social liquidado actuaron en su momento con el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios y esa autonomía de su voluntad, libre de todo vicio del consentimiento, debió privilegiarse por el Tribunal al momento de decidir el asunto puesto a su consideración, lo cual infortunadamente no hizo, lo que conllevó a la aplicación indebida de las normas expuestas en la proposición jurídica, especialmente las que establecen la presunción de una relación laboral.

Además de ese ostensible yerro, el Tribunal incurrió en otro de similares dimensiones, al no tener en cuenta para la resolución de este conflicto, que conforme a los artículos 2º y 3º del decreto 2127 de 1945, la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo. Afirmó que la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladó a la actora, quien no allegó documentos que demostraran la relación laboral y no la civil, que fue la que mantuvieron las partes.

Al efecto, indicó que la demandante no «[…] acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral». Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 19 El otro error, dijo la censura, consistió en considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001- 2004 y, por tal razón, podía ordenarse el pago de unas acreencias laborales convencionales.

Aseguró que tal conclusión resultaba inadmisible, dado que la demandante no podía ser legalmente beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el ISS con Sintraseguridad Social, toda vez que: i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hicieron los trabajadores amparados directamente por este beneficio.

Al no beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, mal podía el Tribunal conceder a la demandante en su confirmación de sentencia, las pretensiones convencionales deprecadas en la demanda, a las cuales no tenía derecho y mucho menos podía imponer, como lo hizo, obligaciones de tipo pecuniario a la demandada, partiendo de la existencia de un contrato de trabajo que en realidad nunca existió, ni formal ni realmente.

Acusó al Tribunal de ignorar los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en los que se consagra, entre otras cosas, que las convenciones colectivas de trabajo, fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 20 beneficiarios deben pagar al sindicato durante su vigencia, las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados al sindicato.

VII. RÉPLICA Indicó que el Tribunal reconoció la existencia de un contrato de trabajo, básicamente soportado en las pruebas testimoniales de María del Pilar Fonseca Ruíz y Luz Dary Benítez Cárdenas, de las cuales el instituto recurrente no hizo ninguna mención, lo que implicaba que se mantiene en pie ese pilar fundamental del fallo. Además, calificó de genérica la argumentación de la censura, en la que se refirió a contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, sin exponer hechos que evidenciaran la autonomía que dijo que tenía la demandante.

En suma, defendió la valoración probatoria que efectuó el Tribunal que lo llevó a declarar la existencia del contrato de trabajo. VIII. CONSIDERACIONES Por la vía utilizada para dirigir el ataque contra la sentencia del Tribunal, debe advertir la Sala que conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestren y, además de esto, que su Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 21 existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta en su contenido, proviniendo de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas calificadas: el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, y de aquellas que no siéndolo, hubiesen incidido en la decisión del juez colegiado, tal como en este asunto ocurrió con la testimonial del proceso, que debió denunciarse para ser revisada una vez acreditado el error con las que sí lo eran.

En el presente caso, la controversia gira en torno a determinar si el Tribunal se equivocó (i) al declarar la existencia de un contrato de trabajo en virtud de lo estipulado por el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y (ii) al haber dispuesto el pago de derechos convencionales a favor de la demandante. De entrada se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto del análisis de los documentos denunciados como erróneamente apreciados (contratos de prestación de servicios, certificación de contratación y convención colectiva de trabajo) y de aquellos que se dijo por la censura no fueron apreciados (planilla de aportes a seguridad social y relación de pagos por concepto de honorarios), lo que en verdad aflora es que la demandante prestó sus servicios al ISS, de forma ininterrumpida, entre el 29 de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 2013, tal como atinadamente lo concluyó el Tribunal, a través de sucesivos contratos presuntamente amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que, sin embargo, no correspondieron a una necesidad temporal del instituto, ni fueron suscritos en Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 22 atención a que las labores contratadas no pudieran ser ejercidas por el personal de planta.

En efecto, las actividades desempeñadas por la demandante como secretaria, supervisora y técnica administrativa, no requerían de un conocimiento especializado, pues sus labores se concretaron en la coadyuvancia de las gestiones administrativas y operativas que le fueron encomendadas a la Seccional Cundinamarca y D. C. del ISS, las cuales también eran desempeñadas por trabajadores de planta de ese instituto.

Y si bien, reposan en el expediente las propuestas de prestación de servicios, las pólizas de cumplimiento y las actas de liquidación de los contratos, suscritas todas por la demandante, ello no desvirtúa la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y, al contrario, sólo ratifica que ella prestó sus servicios a la demandada durante más de diecisiete años, de forma subordinada, pero bajo la apariencia de un vínculo autónomo e independiente.

Por lo anterior, y dando respuesta al primer problema jurídico planteado, considera la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores ostensibles que se le endilgaron, toda vez que sí se acreditó la prestación personal del servicio a favor de la demandada, no de forma autónoma ni independiente, durante el período comprendido entre el 29 de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 2013, sin que se lograra desvirtuar por el instituto demandado la presunción, pues simplemente se limitó a señalar que la prestación de los Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 23 servicios se encontraba amparada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Se reitera que la transitoriedad es condición de esta clase de contratación pública, pues así se deriva del citado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que en el presente caso no se cumplió y que hace incurrir a la entidad demandada en uso indebido de la figura, dado su carácter excepcional. De manera que no resulta legítimo, por la naturaleza de las labores que debía desempeñar la demandante, ni por su duración prolongada en el tiempo, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, especialmente en cuanto a la subordinación a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones.

Lo que denota la conducta de la entidad demandada, y que será objeto de estudio al resolver el recurso de la demandante, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley otorga a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniéndola en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vincularon mediante contratos de trabajo, y sin que se hubieran esgrimido razones convincentes para justificar una contratación distinta a la laboral.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 24 Resulta oportuno reiterar que la simple afirmación del empleador, sobre la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente razón para exonerarlo de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, pues el operador judicial está llamado a examinar el comportamiento del empleador de cara a los elementos probatorios del proceso, para determinar si tenía o no juicios fundados para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

Recuerda la Sala que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación, ya que en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues al trabajador le basta, para que se presuma el contrato de trabajo, probar la prestación o la actividad personal, y es al empleador (contratante), a quien le correspondía desvirtuar dicha presunción. En el presente asunto, se reitera, quedó acreditada la prestación personal del servicio de la accionante, pues las pruebas del proceso dan cuenta de ello, tal como atrás quedó reseñado y como efectivamente lo encontró demostrado el Tribunal.

Como no se derruyó la presunción a que se ha hecho referencia, resultaba viable la aplicación del artículo 5º de la Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 25 Convención Colectiva de Trabajo, vigente en el ISS para los años 2001-2004, tal como lo ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica. En efecto, en la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. […] Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Descendiendo al caso en estudio, es preciso señalar que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y por tanto era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el período 2001-2004, y que el contrato de trabajo comprendido Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 26 entre el 29 de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 2013, tuvo el carácter de indefinido según las cláusulas 5ª y 117 de dicho acuerdo extralegal.

De ahí que no haya incurrido el Tribunal en los errores evidentes que se le endilgan, pues no sólo acertó en la declaración de existencia del contrato de trabajo, amparado en el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas contractuales, sino también en reconocer la calidad de trabajadora oficial de la demandante, que de paso la hacía beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, aportada al plenario con el cumplimiento de sus formalidades.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN DE LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 27 términos planteados y bajo los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó a esta corporación que, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó las condenas por concepto de indemnización moratoria y primas de navidad, para que, una vez constituida en sede de instancia: MODIFIQUE la sentencia de primer grado en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar disponga que ésta se extienda hasta la fecha en que le sean pagadas a la demandante la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas.

MODIFIQUE la condena proferida en primera instancia por concepto de las primas de navidad, debiéndolas reconocer a razón de 30 días por cada año laborado. Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan.

X. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de «[…] aplicación indebida (sic) los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 37, 40, 43, 47, 49; 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º del Decreto 797 de 1949; y Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 28 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo».

Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las actividades para las cuales fue contratada la demandante correspondían al giro ordinario de la actividad. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que fue la demandante quien generó en el ISS la convicción de estar en presencia de verdaderos contratos de prestación de servicios. 4. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante, a través de los cuales ocultó una relación laboral. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. (sic) No dar por demostrado, estándolo, que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció una prima de servicios extralegal, de causación semestral, compatible con las primas de orden legal.

Indicó que el Tribunal apreció erróneamente (i) los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (folios 27 al 134), especialmente el suscrito el 3 de diciembre de 2012, que tenía vigencia hasta el 28 de febrero de 2013, y su otrosí que la extendió hasta el 31 de marzo del mismo año (folios 133 y 134), (ii) las certificaciones de funciones desempeñadas por la demandante (folios 161 a 176), y (iii) el Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 29 escrito mediante el cual el ISS contestó la demanda (folios 311 a 323).

Señaló como pruebas dejadas de apreciar los cuadros titulados «evaluación de contratistas» (folios 156 a 160), el memorando n.º 2644 del 21 de febrero de 2007 y su anexo (folios 179 a 181), el correo electrónico de folio 204 y los oficios de folios 233, 245, 251, 252, 254 y 256. En la sustentación del cargo reprochó la conclusión a la cual arribó el Tribunal, en cuanto a la improcedencia de reconocer a la demandante la indemnización moratoria y las primas de navidad.

Con relación a la primera, que según dijo, es a la que se refieren los cinco primeros errores de hecho denunciados, luego de trascribir el aparte pertinente de la sentencia impugnada, recordó que para arribar a la conclusión de que la entidad demandada actuó de buena fe, el Tribunal se basó especialmente en los contratos de prestación de servicios, en el incumplimiento por parte de la demandante de las formalidades que imponían tales contratos y en el proceso liquidatorio en que se encontraba la entidad para la fecha en que terminó el vínculo de la actora.

Aseguró que al calificar la conducta del ISS, no se advirtió que la contratación de la demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que al contrario fue con vocación de permanencia, tal como lo acreditan las certificaciones de tiempo de servicios de folios 25, 26 y 155, Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 30 de las cuales se deriva que el vínculo estuvo vigente durante 17 años, 6 meses y 2 días, lapso durante el cual se suscribieron sesenta contratos sucesivos, hecho que desvirtuaba el carácter transitorio inherente a los contratos de prestación de servicios.

Explicó que tampoco apreció el Tribunal las funciones encomendadas a la demandante, descritas en los referidos contratos (folios 27 a 134), que fueron certificadas mediante los documentos de folios 161 a 176, con los cuales se acreditó que correspondían a las del giro ordinario de actividades del ISS, luego tales documentos no resultaban idóneos para evidenciar la buena fe del instituto, debido a que revelaban la suscripción de los contratos pero no las condiciones reales de la prestación del servicio y mucho menos su convicción acerca de la ausencia de relación laboral.

Apoyó su argumento en la sentencia CSJ SL5523-2013, de la cual citó algunos apartes, para asegurar que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que existieran razones que justificaran su suscripción, no era suficiente para acreditar que el ISS actuaba bajo los postulados de la buena fe y con la convicción de que no había una relación laboral.

Relacionó y explicó que los documentos de folios 156 a 160, 179 a 181, 204, 233, 245, 251, 252, 254 y 256, daban cuenta de las órdenes que periódicamente recibió la demandante, de su sujeción a un horario de trabajo, del trato de «funcionaria» que se le prodigó, de las evaluaciones a las Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 31 que era sometida y de la ejecución de tareas propias de un servidor de la entidad.

A pesar de ello, dijo, el Tribunal pasó por alto esa prueba documental, que le hubiera permitido examinar la conducta del empleador y develar que no desconocía el carácter laboral del vínculo que sostuvo con la actora. En relación con el proceso liquidatorio de la entidad, recordó que empezó el 28 de septiembre de 2012 con la promulgación del Decreto 2013 y que, sin embargo, nunca se reconocieron las prestaciones sociales de la demandante, a pesar de haber empezado a prestar servicios desde el 29 de septiembre de 1995.

Aseveró, en conclusión, que no hallaba razón el Tribunal cuando consideró que la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe, para efectos de decidir sobre la improcedencia de la indemnización moratoria. Transcribió extractos de las sentencias CSJ, SL 24 de abril de 2013, radicación 40666, CSJ SL 22 de enero de 2013, radicación 40067, CSJ SL 19 de marzo de 2014, radicación 42773, CSJ SL 23 de julio de 2014, radicación 43457, en las cuales, dijo, esta Corporación ha decidido procesos adelantados en contra de la misma entidad demandada, reiterando que sus actuaciones relativas a la imposición de contratos de prestación de servicios no Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 32 estuvieron cobijadas por el principio de la buena fe.

Finalmente, en cuanto a la demostración del sexto error de hecho, precisó que el Tribunal se equivocó al haber negado la procedencia de las primas de navidad. Lo anterior, pues a pesar de que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad entre éstas y aquellas similares que sean de origen convencional, lo cierto era que, la prima de servicios consagrada por el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo no podía asemejarse a la prima de navidad.

Ello, dado que, por un lado, «[…] la prima de navidad se causa una sola vez al año y la prima de servicios convencional se causa dos veces al año» y, por otro lado, la prima de servicios convencional corresponde a «[…] una prestación ADICIONAL a las primas de orden legal», lo cual las hace perfectamente compatibles. En apoyo de su tesis, citó la sentencia CSJ, SL 1º de septiembre de 2009, radicación 33676, de la cual trascribió los apartes pertinentes.

XI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, «[…] los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 3º del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 33 En la demostración del cargo, reprochó el entendimiento dado por el Tribunal a las normas que regulan la indemnización moratoria, a saber, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Lo anterior, comoquiera que consideró (i) que la contratación de prestación de servicios está revestida de legalidad y (ii) que el hecho de haber entrado en liquidación impedía el reconocimiento de la indemnización moratoria. Aseguró que la legalidad de los contratos de prestación de servicios no estaba en duda, pero que ello no suponía que el contratante pueda «[…] degenerar impunemente el referido contrato», desconociendo sus elementos esenciales, dentro de los cuales se destaca el concerniente a la autonomía del prestador del servicio.

Por lo anterior, si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que esos contratos no generan relación laboral, de ahí no se desprendía que podían ser utilizados para la contratación de servicios subordinados y para la realización de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 154 de 1997.

Adujo que también se equivocó el Tribunal, al considerar que, por haber entrado en liquidación, al ISS no se le podía condenar al reconocimiento de la indemnización moratoria, pues la línea jurisprudencial de esta Corte explicaba que esa circunstancia no conducía de manera Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 34 automática a esa consecuencia, máxime cuando la relación laboral terminó antes de la conclusión del proceso de liquidación. En respaldo de sus argumentos, citó las sentencias CSJ SL, 5 de diciembre de 2002, radicación 18919, CSJ SL, 31 de mayo de 2001, radicación 15571 y CSJ SL, 5 de octubre de 2005, radicación 25456, en las cuales se explicó que aún en estado de liquidación, era posible incurrir en actos demostrativos de mala fe por el no pago de salarios y prestaciones adeudados a la terminación del contrato de trabajo.

XII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia del juez plural por violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 3° del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». El cargo fue sustentado en los mismos términos que el anterior.

XIII. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada de violar por infracción directa «[…] el artículo 7º del Decreto 1848 de 1969 y por interpretación errónea los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 35 3148 del mismo año y 51 del Decreto 1848 de 1969 en relación con los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo».

En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal erró en el razonamiento jurídico que utilizó para absolver de las primas de navidad, pues consideró que (i) no tenían soporte legal ni convencional y (ii) que si se aplicaba el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, no habría lugar a reconocerlas por cuanto la demandante era beneficiaria de una prima de servicios extralegal.

Frente al primer asunto, expuso que resultaba claro que las primas de navidad eran prestaciones de orden legal, consagradas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, último en cuyos artículos 7º y 11 se establecían con carácter obligatorio, tanto para empleados públicos como para trabajadores oficiales. En ese contexto, adujo que se equivocó el Tribunal en el entendimiento dado al artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que consideró que las primas de servicios extralegales de causación semestral, como aquella prevista por el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, era semejante a la prima de navidad de origen legal.

Para sustentarlo, explicó que sobre ese punto específico, esta Corporación fijó su posición en la sentencia CSJ SL, 1º de septiembre de 2009, radicación 33676, en la que se explicó que del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 se desprendía que para eximir a un trabajador oficial de la Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 36 prima de navidad legal, era necesario demostrar que tenía derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualquiera que fuera su denominación, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Por último, argumentó que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que en el mismo texto convencional se pactó la compatibilidad entre la prima extralegal de servicios. En tal sentido, dijo, […] se debe considerar que si bien en principio la norma citada en la sentencia impide que un trabajador oficial pueda percibir la prima de navidad de orden legal, con una prima análoga extralegal, dicho precepto no impide que las partes que celebran una convención colectiva de trabajo pacten la compatibilidad entre la prima extralegal y la prima de navidad, teniendo en consideración que uno de los objetivos de las convenciones colectivas de trabajo es el de permitir que a los trabajadores se les otorguen beneficios y/o prestaciones que superen el marco legal.

Si en una convención colectiva de trabajo se pacta una prima de navidad extralegal y las partes no acuerdan su compatibilidad con la prima de navidad legal, resulta claro que el trabajador no puede percibir ambas; pero nada obsta para que las partes pacten la compatibilidad, en aras de mejorar los derechos del trabajador beneficiario de la convención. XIV.

RÉPLICA El instituto demandado se pronunció frente a los cuatro cargos, afirmando que en el último de ellos se presentaba una falencia de orden técnico, porque se utilizaron dos submotivos excluyentes de violación de la ley sustantiva y, además, no se mencionó la vía de casación por la cual se pretendía encausar el cargo. Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 37 En lo sustancial, básicamente defendió la decisión del Tribunal en cuanto eximió del pago de la indemnización moratoria y primas de navidad, insistiendo en que la vinculación de la demandante se dio mediante la suscripción, libre y voluntaria, de contratos de prestación de servicios precedidos de una propuesta y garantizados mediante pólizas contratadas por la propia demandante, es decir, celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993.

De ahí, que no se haya equivocado el Tribunal cuando consideró su conducta ajustada a los postulados de la buena fe, eximiéndola del pago de la sanción moratoria y de las primas de navidad. XV. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en su reparo de orden técnico, por cuanto el cargo cuarto cumplió con tales exigencias, en tanto no denunció la violación por infracción directa y por interpretación errónea frente a las mismas normas sustanciales y además porque de la sustentación del cargo se deriva que fue orientado por la vía de puro derecho.

Conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fueron propuestos y sustentados los cargos, le corresponde a la Sala establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que no había lugar al pago de la indemnización moratoria, en la medida en que se acreditó un actuar acompañado de buena fe de la demandada, así como Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 38 determinar si erró al negar la procedencia de las primas de navidad.

El primer aspecto que debe dilucidar la Sala es si el Tribunal se equivocó al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe. Para llegar a esa conclusión, recuérdese que el juez colegiado afirmó: Aplicando el precedente jurisprudencial al presente caso, se considera que no se podría predicar que existe mala fe en la fecha de terminación del contrato, en la medida que se aduce terminó el 31 de marzo 2013, fecha en que ya se había ordenado la supresión y liquidación del ISS.

En ese orden de ideas al personal que asumió la liquidación de la entidad le estaba vedado: i) modificar la naturaleza de los contratos pactados entre las partes de manera legal, porque en ninguna parte de la demanda se señala la ilegalidad de los contratos y esto es porque dichos contratos están autorizados por la ley 80 de 1993, artículo 32, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y ii) también estaba prohibido vincular personal a la planta de la entidad.

Y si en gracia de discusión, se señalara que hubo mala fe por los varios contratos celebrados, no se encuentra de las pruebas que la actuación del ISS haya sido con la intención de vulnerar las normas laborales, aunque no se desconoce que en la práctica se desarrolló un contrato de trabajo porque las pruebas se aducen los elementos del mismo, no implica que no se haya contado con la anuencia del demandante que pese a conocer las condiciones de desarrollo del contrato, suscribió varios contratos con la misma entidad, bajo las mismas condiciones, generando en su contratante el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de prestación de servicios, esto es, que se estaba cumpliendo lo pactado en dichos contratos.

Recuérdese que la demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en dicho contrato, como son la constitución de pólizas, la afiliación a la Seguridad Social, etc, aunado a que la contratación por prestación de servicios no es ilegal, ya que de manera expresa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, contratos que pueden ser celebrados por la entidad por el término que considera indispensable y ese es un criterio que solo lo dan las circunstancias particulares de cada caso concreto en la entidad donde se debe desarrollar la labor.

Adicionalmente, hay que recordar que a los funcionarios les es permitido aplicar el precedente jurisprudencial cuando éste procede de una sentencia Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 39 de unificación del Consejo de Estado, situación que no se da en el presente caso, así se hayan preferido varias sentencias en contra de la entidad demandada y esto es en razón a que en cada proceso, la defensa de la entidad puede ser diferente y en uno lograr demostrar causas que lleguen a exonerar a la entidad demandada como ocurrió también en muchos casos.

En ese orden de ideas, se revocará la condena por indemnización moratoria. De esa forma, existió un desacierto, no solo cuando se consideró que por hallarse el instituto en proceso de liquidación no podía vincular nuevo personal de planta ni cambiar la naturaleza de los contratos de prestación de servicios ya existentes; sino, además, porque determinó que las partes actuaron con el convencimiento de estar sujetas a las formas propias de un contrato de prestación de servicios, regulado por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por ello debía entenderse que el ISS había acreditado y demostrado su proceder de buena fe.

Esta Corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 40 afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641- 2014). […] ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

En el caso bajo examen, como lo afirmó la censura, los contratos escritos, por sí solos, no probaban que la contratación estuviera justificada, ni que el ISS se encontrara en imposibilidad de vincular a la actora a través de un contrato de trabajo; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo (más de 17 años), y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS.

Tampoco se advierte que la demandada estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 41 la entidad, las labores eran desarrolladas por ella dentro del Instituto, en la Seccional Cundinamarca y D.C., con los elementos que aquél le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos (folios 156 a 160, 179 a 181, 204, 233, 245, 251, 252, 254 y 256).

Entonces, lo que muestra la documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, al que fue llevada de manera consciente por el empleador, quien, aparentando una dudosa calidad de contratante, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir la verdadera relación jurídica que subyacía de ese vínculo, que era subordinada.

No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 42 sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la Corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte –CSJ SL, 22 de enero de 2013, radicación 40067– que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 43 ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la reclamación administrativa, la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 44 De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Entonces, sin duda el Tribunal erró al eximir al ISS del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, de acuerdo con las consideraciones ya indicadas. Se impone aclarar, por lo pretendido en el alcance de la impugnación, que la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo, a partir de la fecha en que se hizo exigible el pago de las acreencias de la demandante, es decir, una vez transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo (en este caso desde el 1º de julio de 2013), hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica.

El valor resultante deberá ser indexado al momento de su pago. Finalmente, en relación con el segundo aspecto que debe atender la Sala, relacionado con la compatibilidad de la prima legal de navidad, prevista por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, con la prima extralegal establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001-2004, esta Corte Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 45 se refirió al tema en la sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 35954, donde explicó lo siguiente: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 46 Por ello, en ocasiones anteriores este Sala resolvió, con apego a ese antecedente, que cuando se erigiera un cargo específico contra la negativa del Tribunal a reconocer la prima legal de navidad, fundado en el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicación 33676, no estaría demostrado el error del juez de apelaciones y, en esa medida, no prosperaría la acusación. No obstante, en reciente jurisprudencia de la Sala (CSJ SL981-2019, reiterada en la CSJ SL1262-2020) sobre el particular ha considerado que procede el reconocimiento de la prima de navidad, pues no resulta incompatible con la prima extralegal de servicios, prevista en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS para la vigencia 2001-2004.

En la primera de las providencias citadas, en efecto, se consideró lo siguiente: 3.4 Prima de navidad El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la proponente $5.987.621,25 por este concepto, teniendo en cuenta que están prescritas las anteriores a 31 de diciembre de 2009, tal como se observa a continuación: DÍAS VALOR INICIO FIN A PAGAR PRIMA DE NAVIDAD 01/01/2010 31/12/2010 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2011 31/12/2011 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2012 31/12/2012 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2013 31/03/2013 7,50 1.842.345,00$ 460.586,25$ TOTAL 5.987.621,25$ FECHAS SALARIO Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 47 3.5 Prima de servicios convencional Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a folio 340 hay derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1.º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1.º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Así, aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes la actora tiene derecho a que se le reconozcan $5.987.621,25, dada la prescripción de las exigibles antes del 31 de diciembre de 2009, conforme se establece en el siguiente cálculo: Lo anterior refleja, sin duda, que la Sala retornó al criterio visible en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicación 33676, en la cual la censura fundó su argumentación. Por lo anterior, se casará la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de pagar las primas de navidad y la indemnización moratoria y la condenó al reconocimiento de la indexación sobre todas las prestaciones sociales reconocidas.

Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, DÍAS VALOR INICIO FIN A PAGAR PRIMA SERV. CONVENCIONAL 01/01/2010 31/12/2010 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2011 31/12/2011 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2012 31/12/2012 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2013 31/03/2013 7,50 1.842.345,00$ 460.586,25$ TOTAL 5.987.621,25$ FECHAS SALARIO Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 48 son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Frente a la prima de navidad, no obstante, debe aclararse que la misma se liquidará desde la fecha de vinculación de la actora a la entidad demandada, vale decir, desde el 29 de septiembre de 1995, por cuanto al tenerse por no contestada la demanda, no es posible darle prosperidad a la excepción de prescripción y, porque siendo una prestación legal, se causa con independencia de que la Convención Colectiva de Trabajo aportada al plenario sea la vigente para el período 2001-2004.

Una vez efectuada la liquidación por la Oficina de Actuaría de la Corte, su valor es el que se presenta en el siguiente cuadro: Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 49 En relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de disfrazar una relación laboral subordinada mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio a la actora, desconociendo durante más de 17 años sus derechos legales y convencionales, situación que, sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria (CSJ SL14651-2014).

En consecuencia, se modificará el fallo de primera instancia, para condenar al pago de la prima de navidad por valor de $18.360.517, y se confirmará en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015 y a la indexación de las vacaciones y la prima de vacaciones, aclarando que la suma por concepto de sanción moratoria también será indexada hasta la fecha de su pago.

Lo anterior, porque en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 50 de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.

Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, como ya se dijo, se hace necesario indexar su valor desde el 1º de abril de 2015, día siguiente al de la fecha final de su causación, hasta cuando efectivamente se haga el pago, pues así se preserva su valor real.

El monto de dicha indexación, liquidado hasta el 31 de julio de 2020 sobre la condena por valor de $25.356.324, que se confirmará, es el que se presenta en el siguiente cuadro, elaborado por la Oficina de Actuaría de esta Corporación: Las costas de ambas instancias serán a cargo de la demandada. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 51 la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró LUZ HELENA RODRÍGUEZ BALLESTEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS, en cuanto revocó la condena por primas de navidad e indemnización moratoria e impuso el pago de la indexación frente a todos los valores reconocidos a la demandante.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral c. del numeral segundo de la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de condenar al pago de la prima de navidad por $18.360.517 SEGUNDO: CONFIRMAR el literal h. del numeral segundo de la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en cuantía de $25.356.324, suma que indexada hasta el 31 de julio de 2020 arroja un valor total de $31.656.014.

Radicación n.° 79101 SCLAJPT-10 V.00 52 TERCERO: CONFIRMAR el literal i. del numeral segundo de la sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la indexación de las vacaciones y la prima de vacaciones, hasta la fecha de su pago.

CUARTO: CONDENAR en costas de las instancias a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS. Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ