SL2546-2023 — Corte Suprema

SL2546-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2779 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «[…] coligió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la obligación pensional, dada su calidad de “matriz o controlante” de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en tanto no desvirtuó la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y conforme el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001. La acusación persigue inicialmente que no se grave con tal responsabilidad a la Federación, sino a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural, sobre la obligada a responder, una vez agotados los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en reiteradas sentencias de esta Corporación, CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, en las que se dijo que la sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción contenida en aquella norma. En los pasajes respectivos de la primera sentencia, se lee: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente”. Lo transcrito fue reiterado en el pronunciamiento CSJ SL3154-2022, en el que se señalaron los efectos por falta de afiliación del trabajador o por no realización de las cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al igual que la responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante, conforme la presunción del artículo 148 de la Ley 222 en situaciones de concordato y liquidación de la empresa subordinada, salvo que se demostrara lo contrario (CC SU1023-2001)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «También alude la censura al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida; sin embargo, se memora que el juez colegiado invocó entre otros, como fundamentó de su decisión, el mencionado fallo CC SU-1023-2001, debido a que la Corte Constitucional, se pronunció sobre lo afectación de los recursos del Fondo, en virtud de su naturaleza parafiscal, en cuanto solo “pueden destinarse […] a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales”, que, “[…] la Corte no admite este argumento, pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. […]. a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. […]”. (Subrayas del texto original). Conforme este pronunciamiento, el ad quem concluyó que “no obstante la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del café, estos sí pueden destinarse al pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”, aseveración que no resulta desatinada, máxime que como lo enseñó la Corte Constitucional, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como “finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte […] del café colombiano, y las inversiones en la Flota […] así lo evidenciaron en su momento”. De acuerdo con lo expuesto, el cargo no sale avante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Para resolver la inconformidad planteada en el segundo cargo, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa (CSJ SL287-2018). No cabe duda, de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Tampoco le asiste razón a la impugnante, en cuanto afirma que para que procediera el pago del referido cálculo, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada con la CSJ SL4321-2022, dijo: “En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. […]”. En ese contexto, no es necesaria la vigencia del nexo laboral a la fecha de inicio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional. Ahora, en relación con el cuestionamiento del tercer cargo, se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que regulan la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto sobre ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, según los alcances de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL3476-2022)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento de la pensión de invalidez no impide la condena del cálculo actuarial, puesto que el mismo puede incidir en el monto de la mesada pensional percibida, o ante un posterior reconocimiento de pensión de vejez Tesis: «[…] los artículos 27 y 31 del CC, 1 y 8 del CST, que acusa como parámetro de interpretación, no imponen de manera alguna, que la situación bajo análisis se deba resolver en el sentido de relevar al empleador de cualquier carga; por el contrario, dentro del derecho social, debe privilegiarse el mayor grado de satisfacción, especialmente en esta materia, en la que está comprometido el mínimo vital que pende de la pensión. Ello, con prescindencia de si se trata de reliquidación de una prestación de invalidez ya reconocida o de cualquier otra prestación, por cuanto los literales b), c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aluden al cálculo actuarial por los tiempos no cotizados a favor del trabajador y su cómputo para efectos pensionales, que no excluyen las reliquidaciones como menciona la censura, en tanto a través de ellas, se logra establecer el derecho al real monto de una mesada pensional con base en el tiempo trabajado. Esta Corte, en sentencia CSJ SL1080-2023, dijo: “tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez”. Colige la Sala, que no desacertó el Tribunal al inferir la procedencia de la condena del pago del cálculo actuarial a cargo de la ex empleadora, en consideración a que ello puede incidir en el monto de la mesada pensional percibida por el actor, o ante un posterior reconocimiento de pensión de vejez. Por lo expuesto, los cargos resultan infundados». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Cabe destacar que es jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. Así lo reiteró en sentencia CSJ SL244-2023: “[…] en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos […]”. A lo transcrito se agrega lo expuesto por la Corporación, en sentencia CSJ SL1080-2023: “Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso” (CSJ SL1080-2023). Por manera que acertó el juez colegiado cuando definió en principio, que el empleador debía sufragar el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo servido por el demandante entre el 16 de septiembre de 1979 y el 3 de junio de 1990; sin embargo, sí erró, en cuanto dedujo que el empleador estaba facultado para obtener el recobro del aporte que correspondería al trabajador, por cuanto su equivocada inferencia conlleva la afectación de garantías del accionante para obtener el derecho a la reliquidación de su prestación de invalidez (CSJ SL2465-2021). Así las cosas, no salen avante estas acusaciones. En consecuencia, no prospera el recurso extraordinario. […] Le asiste razón al recurrente, por cuanto, como se dijo al momento de resolver el recurso de la Federación Nacional de Cafeteros, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial y corresponde al empleador efectuar el pago de su totalidad, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión del trabajador, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación (CSJ SL2465-2021 y CSJ SL3154-2022). Basta lo expuesto, para concluir que el sentenciador colegiado incurrió en el error que le atribuye la censura al estimar que por no tratarse propiamente de una “omisión o actuar negligente” de la empleadora, sino del “pago al que está obligada a realizar en la actualidad, al mismo debe concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que en su momento, habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir”, por lo que el cargo propuesto sale avante. En consecuencia, se casará el fallo impugnado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - La liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el respectivo aporte, no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales Tesis: «[…] conforme el criterio de esta Corporación, en cuanto adoctrinó que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el respectivo aporte, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En ese contexto, este cargo resulta infundado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso, por cuanto salió avante el primer cargo, lo que conlleva la casación parcial del fallo cuestionado. XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, concluyó la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional de Café, en el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado al actor, transcurrido entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990. Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación, para adicionar la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de que la elaboración del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, deberá realizarse con base en el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran Tesis: «Recuerda la Sala, que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos; en caso de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en la sentencia gravada. Si bien, el recurrente relaciona los errores de hecho que le enrostra al sentenciador colegiado y las pruebas denunciadas como mal valoradas e ignoradas, ningún discurso desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados, en tanto se limita a un recuento normativo y jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Sin embargo, no cumplió con la carga de realizar un ejercicio de confrontación para precisar en que consistieron los errores que deben ser evidentes y como su falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los desaciertos que considera incurrió el sentenciador plural en su decisión (CSJ SL2037-2023). No obstante, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juzgador colegiado en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no realizó ningún examen a la liquidación final de prestaciones sociales, solo consideró que los valores que debía tener en cuenta, eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia CONSIDERACIONES I: El Tribunal concluyó con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, a pesar de que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura. Lo expuesto, en razón a que tienen derecho a que se efectúen las cotizaciones que les permitan acceder a la pensión y la obligación de las entidades de seguridad social, «a tener en cuenta dichos tiempos de servicio como efectivamente cotizados y la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social», con independencia de que en el sub judice, el actor se encontrara percibiendo una pensión de invalidez. En ese orden, coligió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la obligación pensional, dada su calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en tanto no desvirtuó la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y conforme el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001. La acusación persigue inicialmente que no se grave con tal responsabilidad a la Federación, sino a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural, sobre la obligada a responder, una vez agotados los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en reiteradas sentencias de esta Corporación, CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, en las que se dijo que la sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción contenida en aquella norma. En los pasajes respectivos de la primera sentencia, se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Lo transcrito fue reiterado en el pronunciamiento CSJ SL3154-2022, en el que se señalaron los efectos por falta de afiliación del trabajador o por no realización de las cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al igual que la responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante, conforme la presunción del artículo 148 de la Ley 222 en situaciones de concordato y liquidación de la empresa subordinada, salvo que se demostrara lo contrario (CC SU1023-2001). También alude la censura al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida; sin embargo, se memora que el juez colegiado invocó entre otros, como fundamentó de su decisión, el mencionado fallo CC SU-1023-2001, debido a que la Corte Constitucional, se pronunció sobre lo afectación de los recursos del Fondo, en virtud de su naturaleza parafiscal, en cuanto solo «pueden destinarse […] a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales», que, […] la Corte no admite este argumento, pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. […]. a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. […]. (Subrayas del texto original). Conforme este pronunciamiento, el ad quem concluyó que «no obstante la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del café, estos sí pueden destinarse al pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante», aseveración que no resulta desatinada, máxime que como lo enseñó la Corte Constitucional, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como «finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte […] del café colombiano, y las inversiones en la Flota […] así lo evidenciaron en su momento». De acuerdo con lo expuesto, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES II: La censura afirma que la condena impuesta no puede hallar soporte en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del Código Sustantivo del Trabajo; que no hubo omisión del empleador, por manera que no había lugar a disponer el pago del cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; tampoco podía el ad quem ampliar el alcance de la norma, para colegir que el cálculo actuarial se debía computar como semanas, para reliquidación de la mesada pensional de invalidez como en el sub lite, en razón a que allí se establece solo para los «casos previstos en los literales b), c) y d)». Para resolver la inconformidad planteada en el segundo cargo, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa (CSJ SL287-2018). No cabe duda, de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Tampoco le asiste razón a la impugnante, en cuanto afirma que para que procediera el pago del referido cálculo, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada con la CSJ SL4321-2022, dijo: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. […]. En ese contexto, no es necesaria la vigencia del nexo laboral a la fecha de inicio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional. Ahora, en relación con el cuestionamiento del tercer cargo, se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que regulan la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto sobre ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, según los alcances de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL3476-2022). Además, los artículos 27 y 31 del CC, 1 y 8 del CST, que acusa como parámetro de interpretación, no imponen de manera alguna, que la situación bajo análisis se deba resolver en el sentido de relevar al empleador de cualquier carga; por el contrario, dentro del derecho social, debe privilegiarse el mayor grado de satisfacción, especialmente en esta materia, en la que está comprometido el mínimo vital que pende de la pensión. Ello, con prescindencia de si se trata de reliquidación de una prestación de invalidez ya reconocida o de cualquier otra prestación, por cuanto los literales b), c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aluden al cálculo actuarial por los tiempos no cotizados a favor del trabajador y su cómputo para efectos pensionales, que no excluyen las reliquidaciones como menciona la censura, en tanto a través de ellas, se logra establecer el derecho al real monto de una mesada pensional con base en el tiempo trabajado. Esta Corte, en sentencia CSJ SL1080-2023, dijo: «tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez». Colige la Sala, que no desacertó el Tribunal al inferir la procedencia de la condena del pago del cálculo actuarial a cargo de la ex empleadora, en consideración a que ello puede incidir en el monto de la mesada pensional percibida por el actor, o ante un posterior reconocimiento de pensión de vejez. Por lo expuesto, los cargos resultan infundados. CONSIDERACIONES Para la censura las disposiciones legales son claras en tanto señalan que empleador y trabajador deben contribuir al pago del aporte para estructurar el derecho a la pensión de vejez, por lo que, a su juicio, si bien, fue acertada la decisión del ad quem en cuanto concluyó que el pago del cálculo actuarial debía hacerse de manera proporcional entre empleador y trabajador, se equivocó al señalar que aquél estaba facultado para obtener el reembolso del aporte de este último; estima que la Federación Nacional de Cafeteros, debe asumir la proporción que le corresponde, «de suerte que el restante, debe solventarlo el trabajador». Cabe destacar que es jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. Así lo reiteró en sentencia CSJ SL244-2023: […] en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos […]. A lo transcrito se agrega lo expuesto por la Corporación, en sentencia CSJ SL1080-2023: «Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso» (CSJ SL1080-2023). Por manera que acertó el juez colegiado cuando definió en principio, que el empleador debía sufragar el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo servido por el demandante entre el 16 de septiembre de 1979 y el 3 de junio de 1990; sin embargo, sí erró, en cuanto dedujo que el empleador estaba facultado para obtener el recobro del aporte que correspondería al trabajador, por cuanto su equivocada inferencia conlleva la afectación de garantías del accionante para obtener el derecho a la reliquidación de su prestación de invalidez (CSJ SL2465-2021). Así las cosas, no salen avante estas acusaciones. En consecuencia, no prospera el recurso extraordinario. Costas a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor del demandante y de COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija la suma única de $10.600.000, que será liquidada en el juzgado, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES III: El Tribunal concluyó con fundamento en el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994, que el valor del cálculo actuarial a cargo del ex empleador, era equivalente al que hubiere debido acumular el actor durante el tiempo de su prestación de servicios entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990, para completar el capital necesario a efectos de financiar una pensión de vejez. Adicionó que al «no tratarse propiamente de una omisión o actuar negligente», sino de «un pago al que está obligada a realizar en la actualidad», el trabajador debía contribuir con el porcentaje a su cargo, que, de haberse descontado en su momento, «habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir»; que sin perjuicio de lo anterior, quedaba a cargo del empleador el pago total, con la posibilidad de «repetir por lo pagado contra el trabajador» por la proporción que a él correspondía en caso de no existir consenso. Le asiste razón al recurrente, por cuanto, como se dijo al momento de resolver el recurso de la Federación Nacional de Cafeteros, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial y corresponde al empleador efectuar el pago de su totalidad, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión del trabajador, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación (CSJ SL2465-2021 y CSJ SL3154-2022). Basta lo expuesto, para concluir que el sentenciador colegiado incurrió en el error que le atribuye la censura al estimar que por no tratarse propiamente de una «omisión o actuar negligente» de la empleadora, sino del «pago al que está obligada a realizar en la actualidad, al mismo debe concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que en su momento, habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir», por lo que el cargo propuesto sale avante. En consecuencia, se casará el fallo impugnado. CONSIDERACIONES IV: Recuerda la Sala, que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos; en caso de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en la sentencia gravada. Si bien, el recurrente relaciona los errores de hecho que le enrostra al sentenciador colegiado y las pruebas denunciadas como mal valoradas e ignoradas, ningún discurso desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados, en tanto se limita a un recuento normativo y jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Sin embargo, no cumplió con la carga de realizar un ejercicio de confrontación para precisar en que consistieron los errores que deben ser evidentes y como su falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los desaciertos que considera incurrió el sentenciador plural en su decisión (CSJ SL2037-2023). No obstante, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juzgador colegiado en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no realizó ningún examen a la liquidación final de prestaciones sociales, solo consideró que los valores que debía tener en cuenta, eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados. Lo dicho, conforme el criterio de esta Corporación, en cuanto adoctrinó que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el respectivo aporte, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En ese contexto, este cargo resulta infundado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso, por cuanto salió avante el primer cargo, lo que conlleva la casación parcial del fallo cuestionado. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, concluyó la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional de Café, en el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado al actor, transcurrido entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990. Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación, para adicionar la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de que la elaboración del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, deberá realizarse con base en el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización.

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2546-2023 Radicación n.° 93472 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2020, en el proceso que aquél promovió contra ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la entidad recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93472 I.

ANTECEDENTES Carlos Flaminio Ardida Bustos, llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el objeto de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; en consecuencia, pidió se condenara a Asesores en Derecho S.A.S. «entidad cerrada», a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora, vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, a pagar su monto y a COLPENSIONES, reliquidarle la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración, 23 de junio de 2013, teniendo en cuenta los tiempos laborados para efectos pensionales; incrementos legales anuales, el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora lo extra o ultra petita que resulte probado y, las costas del proceso.

En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o que en su defecto, se impusiera a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En respaldo de sus pretensiones, aludió a la creación de la marina mercante, el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y la naturaleza de los recursos del Fondo Nacional del Café. Dijo que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a su cargo las pensiones de jubilación SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 93472 de los trabajadores y la obligación de aprovisionar el capital necesario, para financiar el aporte al sistema de seguridad social, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando fuera asumida por el ISS.

Indicó que la Flota Mercante Grancolombiana, no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS ni por otra entidad que administrara esas prestaciones; que mediante el Decreto 1993 de 24 de octubre de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de ese ario, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas a esta naviera, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Señaló que en varias acciones ordinarias y de tutela, la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha sido condenada a pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por los ex trabajadores de la Flota Mercante; que el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. y a su vez, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 93472 por lo que los recursos para el pago de las pensiones a su cargo, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Adujo que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de septiembre de 1978 hasta el «3 de junio de 1990 (sic)» (3.734 días); que el último cargo desempeñado fue el de «SEGUNDO CAMARERO» a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD 833.24 de acuerdo con la liquidación final de prestaciones sociales, que estaba compuesto por los siguientes factores: salario básico, prima de antigüedad, salario en especie (alimentación y alojamiento), viáticos, horas extras e «incidencia de las primas extralegales [ ]»; y, que el salario para el 4 de junio de 1990 era de $410.595,67.

Agregó que la Flota Mercante no cotizó para el riesgo de vejez en el periodo señalado, equivalente a 534 semanas; que actualmente se encuentra afiliado a COLPENSIONES, entidad que «no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota [ ]», la cual le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución n.° GNR 229275 del 29 de julio de 2015; que por petición que elevó el 2 de mayo de 2017 a esta administradora de pensiones, le fue entregada copia del expediente administrativo y posteriormente, «cuando la empresa se encontraba en liquidación obligatoria, presentó solicitud de inclusión del cálculo actuarial a la Superintendencia de Sociedades».

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 93472 Por último, manifestó que presentó reclamaciones administrativas a todas las accionadas, el 3 y 5 de mayo de 2017 (f.°622 a 636). La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, al contestar, se opuso a las pretensiones; afirmó que no le constaban la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de su administración; explicó las características del contrato de fiducia mercantil, e indicó que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos.

Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; «IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR PAGOS DISTINTOS A LOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL»; inexistencia de la obligación, prescripción; y, la «INNOMINADA» que aparezca probada en el proceso (P655 a 665). La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, al responder la demanda, dijo que se oponía al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió como ciertos, la edad del actor, la expedición y número del acto administrativo mediante la cual reconoció la pensión de invalidez, fecha y monto de la mesada inicial; de los restantes, manifestó que no le constaban.

Adujo que estaba en cabeza del empleador la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, teniendo en cuenta las semanas cotizadas o tiempo de servicio SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 93472 señalado en la ley para causar la prestación económica de vejez y en caso de mora en su pago, la obligación de reconocer y cubrir dicha prestación, se le traslada al empleador, sin perjuicio de las demás sanciones legales a que haya lugar por causa de su negligencia e irresponsabilidad, conforme los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, prescripción y la «INNOMINADA o GENÉRICA» que se hallare probada en el proceso conforme lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso (f.°706 a 716). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el recuento realizado por el actor sobre la creación y naturaleza jurídica de la Flota Mercante Grancolombiana, las acciones de la Federación Nacional de Cafeteros, la administración del Fondo Nacional del Café y el capital o recursos públicos de la Flota.

Negó su responsabilidad, con fundamento en que resultó absuelta en el fallo de tutela citado por el demandante y además porque según la Corte Constitucional, en la sentencia «SU-1023/ 2001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 93472 del Café»; sobre los restantes supuestos tácticos, indicó que no le constaban.

Propuso como medios exceptivos, la indebida vinculación de ese Ministerio, inexistencia de obligación a su cargo; y, falta de legitimación en la causa (f.°717 a 730). Asesores en Derecho SAS, al responder el libelo introductor, adujo de manera previa, que se tuviera a esa sociedad «únicamente mandataria con representación con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», en virtud del contrato de mandato n.° 9264-001-2014 y se opuso a las pretensiones dirigidas por el actor en su contra.

Aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros, proveía recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que las únicas obligaciones que tenía eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada, no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo actuarial.

Presentó las excepciones de mérito de «Inexistencia de la obligación durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos I.V.M.»; «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/ o bono pensional del demandante»; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; la «Innominada o genérica»; y, «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.°767 a 798).

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 93472 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, respondió que se oponía a todas las peticiones; en cuanto a los hechos, aceptó los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y la liquidación y terminación de aquella; la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante; que este solo tenía obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos; y, que no le constaban los demás hechos.

Argumentó que la cuenta especial Fondo Nacional del Café, carece de personería jurídica y la representación la ejerce la Federación, única y exclusivamente en los términos de ley y del contrato de administración, siendo la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «con la participación del gremio caficultor, quien determina en este caso a través del aludido contrato y de las decisiones tomadas en el marco del Comité Nacional de Cafeteros», la forma de administrar los recursos, por lo que era inadmisible argüir la existencia de una situación de control entre una cuenta especial sin personería jurídica y una sociedad anónima de naturaleza comercial.

Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción; y, límite de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entró en insolvencia (f.°815 a 841). SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 93472 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., dictó sentencia el 9 de septiembre de 2019 (f.°CD 1301), en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA, a elaborar la correspondiente orden que reconozca el título pensional por el valor del cálculo actuarial que debe expedir a favor del demandante CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS, [ ], que resulte por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA entre el 16 de septiembre de 1978 al 5 de junio del ario 1990, descontando los 541 días no laborados, conforme a lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial al que hay lugar, conforme los salarios devengados por el trabajador CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS [ ] por el tiempo realmente laborado para la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA del 16 de septiembre de 1978 al 5 de junio del ario 1990, teniendo en cuenta que laboró: En 1981, 270 días; en 1982, 108; en 1983, 345; en 1984, 286; en 1985, 328; en 1986, 356; en 1987, 337; en 1988, 357; en 1989, 345; y, en 1990, laboró 155 días.

Teniendo en cuenta los salarios mensuales devengados en dólares americanos, así: Para el ario 1979, USD 200.14; para el ario 1980, USD149.91; del 10. de enero de 1981 hasta el 24 de noviembre de 1982, USD128.01; del 25 de noviembre de 1982 al 12 de mayo de 1985 USD168.33; del 13 de mayo de 1985 al 10 de agosto de 1986 USD218.83; a partir del 11 de agosto de 1986 al 2 de julio de 1987 USD245.88; del 3 de julio de 1987 al 5 de julio de 1988 USD263.09; y, del 6 de julio de 1988 al 5 de junio de 1990 USD283, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia.

TERCERO: ORDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, para que envíe toda la información necesaria para que se elabore el cálculo actuarial por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y se haga efectivo el pago del título pensional por el valor del cálculo actuarial que se debe consignar en las condiciones que indique COLPENSIONES a favor del demandante CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93472 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a actualizar la historia laboral del demandante y reliquidar la pensión de invalidez reconocida al señor CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS, a partir del 12 de abril del 2014, una vez sea pagado el cálculo actuarial del título pensional reconocido por la FIDUCIARIA DE LA PREVISORA o subsidiariamente por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA por el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1978 hasta el 5 de junio del ario 1990, descontando los 541 días no laborados, teniendo en cuenta los salarios devengados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra y a las demás llamadas a juicio FIDUCIARIA LA PREVISORA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas de esta instancia a FIDUCIARIA LA PREVISORA, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a COLPENSIONES. [ ] que deberá cubrir cada una de las demandadas a favor del demandante.

NOVENO: SIN COSTAS ni a favor ni en contra de la NACIóN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor, FIDUPREVISORA S.A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, mediante fallo proferido el 29 de julio de 2020 (f.°1361 a 1372), dispuso: SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 93472 PRIMERO: ACLARAR los ordinales primero, cuarto, quinto, séptimo y octavo, en el sentido de que, para todos los efectos legales, las obligaciones impuestas a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - FIDUPREVISORA S.A., lo son en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente los ordinales primero, segundo y cuarto en cuanto se dispuso: 1) descontar del cálculo actuarial (por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990), los 541 días no laborados por el demandante, para en su lugar ordenar que sí deben ser tenidos en cuenta; 2) considerar para su elaboración los salarios que éste devengó de manera anual en vigencia del vínculo (salarios mensuales para el ario 1979 US 200.14 dólares, para el ario 1980 US149.91 dólares, 1982 US128.01, noviembre de 1982 a mayo de 1985 US168.33 dólares, mayo de 1985 a agosto de 1986 US 218.83 dólares, agosto de 1986 a junio 1987 US 245.88 dólares, junio de 1987 a julio de 1988 US263.09 y julio de 1988 a junio de 1990 US 283 dólares, para en su lugar indicar que el salario con el cual se debe efectuar cálculo actuarial, corresponde al indicado el Decreto 1887 de 1994, debiéndose aplicar el Decreto 2779 de 1994, el cual resulta aplicable por remisión que hace el artículo 4 del Decreto 1887, teniendo en cuenta los factores con incidencia salarial encontrados en las convenciones y laudos arbitrales vigentes para la fecha de retiro del trabajador (salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad), salario devengado promedio que debe calcularse con la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 5 de junio de 1990; y, 3) condenar en costas a COLPENSIONES para en su lugar absolverla del pago de las 'mismas (sic).

Todo lo anterior conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia para que en la elaboración del cálculo actuarial ante COLPENSIONES, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, calculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

QUINTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la recurrente FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, al SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 93472 haberle resultado desfavorable. Fíjese como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000, las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, excluyendo a COLPENSIONES por las resultas del proceso.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos consistían en determinar: [ ] (i) la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y su vigencia al momento de la relación laboral; (ii) la responsabilidad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;

(iii) el salario a tener en cuenta para la determinación del cálculo actuarial y si hay lugar a su indexación; (iv) quién debe asumir el pago del cálculo actuarial (Empleador - trabajador, porcentaje); [ ]. Dejó por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) Carlos Flaminio Ardila Bustos, mediante contrato de trabajo a término indefinido, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. hoy Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. «cerrada», desde el 16 de septiembre de 1978 hasta el 5 de junio de 1990; ii) el último cargo desempeñado fue el de «Segundo Camarero a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana»; y, iii) durante el tiempo laborado, su empleador no cotizó al ISS, tal como se corrobora con las pruebas adosadas al expediente entre otras, el contrato de trabajo (f.°533 a 535), el acta de audiencia pública especial de conciliación de fecha 7 de junio de 1990 (f.°536 y 537), el certificado laboral (f.°538) y la liquidación de salarios (f.°605).

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 93472 Refirió que, sobre la inconformidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por haber sido condenada a pagar el cálculo actuarial a favor del demandante por el periodo laborado a la extinta Flota Mercante, en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corte fijó el criterio en cuanto a la responsabilidad del empleador en el pago al sistema de seguridad social de los periodos durante el cual el trabajador le prestó servicios, postura que reiteró entre otras, con los pronunciamientos «CSJSL12138-2016, SL18398-2017 y CSJ SL287-2018».

Expresó que no podía desconocerse que con antelación a la expedición de la Ley 90 de 1946, el empleador debía asumir el pago de las pensiones de jubilación, pues a partir de ella, se previó la posibilidad de que el ISS subrogara de manera gradual la contingencia de vejez, debiendo las empresas aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios trabajado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 72 y 76 de la mencionada ley.

Afirmó que, [ ] no puede ser otra la interpretación ante dicha situación, ya que el traslado de las contingencias de invalidez, vejez y muerte del empleador al Seguro Social, no implica que previo a dicho traslado de responsabilidades no existieran obligaciones prestacionales a cargo del empleador, en tanto el deber pensional estaba a su cargo antes de que dicha entidad iniciara la cobertura masiva de los mencionados riesgos.

Entonces, debe tenerse en cuenta que el tiempo de servicios sin cotizar por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales no puede ser ignorado por el empleador, ya que, se insiste, éste conservó una responsabilidad de financiamiento respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional (cuya denominación y determinación variará dependiendo del régimen al cual se encuentre vinculado el trabajador) y sería inequitativo e injusto para los trabajadores que, por la falta de la materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización, se les genere un perjuicio y se afecte su expectativa pensional, lo cual va en SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 93472 contravia de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social y a todos los postulados tanto de orden constitucional como legal sobre los que se cimienta la seguridad social, no siendo indispensable para la transferencia de tales recursos que el trabajador deba tener derecho a una pensión, sino que simplemente por tratarse de derechos irrenunciables procede el pago de tales periodos no cotizados.

Infirió de lo anterior y de lo dispuesto en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que el demandante tenía derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, por lo que el empleador debía asumir los pagos correspondientes al tiempo de servicios, con independencia de si el actor se encontraba percibiendo una pensión de invalidez, toda vez que esta circunstancia no lo exonera de girar los recursos constitutivos del cálculo actuarial, debido a que «ese tiempo allí reconocido no sólo sirve para completar las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sino que eventualmente pueden incidir en el monto de la mesada pensional que actualmente viene devengando».

Destacó que el cálculo actuarial es diferente al pago de aportes, porque este corresponde a situaciones en las que se afilió al trabajador, circunstancia distinta a la del aquí demandante y por ello, era menester establecer el capital necesario para financiar su pensión e incluir los rendimientos, según fórmula matemática prevista para el mencionado cálculo.

Advirtió que la Flota Mercante S.A., no efectuó los aportes al ISS del denominado «personal del man, que solo asumió el pago de las mesadas pensionales de trabajadores que habían cumplido requisitos mientras se encontraban SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 93472 vinculados a la empresa, pero no así sobre las personas que laboraron menos de 20 años y no alcanzaron el derecho pensional; que mediante «auto No. 411-11731 del 31 de julio del 2000», la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria de la misma y en ejecución de su liquidación esta entidad se halló sin los recursos económicos para cumplir con las mesadas pensionales y los aportes en salud; que en sentencia CC SU1023-2001 se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, que en la medida en que el liquidador de la compañía no contara con los recursos suficientes para los referidos pagos, debía responder de forma subsidiaria.

Por lo expuesto, consideró que confirmaría la responsabilidad subsidiaria de la obligación pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en tanto no desvirtuó la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pues no demostró «su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad subordinada» y además, era aquél el criterio aplicable, a partir de la citada sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional.

Examinó el contrato de administración del Fondo Nacional del Café, suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros e infirió que asumió la obligación de invertir los recursos del Fondo, pagar sus gravámenes y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros, el mejor uso y destinación de los recursos. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 93472 Dijo que era procedente ordenarle a Asesores en Derecho SAS, mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA, expedir el acto administrativo para que la FIDUPREVISORA S.A., entregue los recursos que la Federación Nacional de Cafeteros pusiera a su disposición y realizara el pago a Colpensiones del cálculo actuarial a favor del demandante.

Mencionó que era inviable condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pago del referido cálculo actuarial, porque la obligación le correspondía al empleador y en esa medida, era asumida por Fiduciaria La Previsora, en su condición de administradora del patrimonio autónomo PAN FLOTA. Estableció que el valor del cálculo actuarial era conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994 y el 2779 de 1994, aplicable por remisión del artículo 4 de aquél (Sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182) y, de acuerdo con la certificación laboral de fecha 18 de julio de 2017 por «UNIMAR» (f.°504), la liquidación de salarios (f.°605), la condición del actor de beneficiario de las convenciones y laudos arbitrales, suscritos entre el sindicato y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., vigentes a la fecha de su retiro, 5 de junio de 1990 (f.°539 a 603).

Aseveró que aunado a los factores con incidencia salarial: asignación básica, alimentación y alojamiento, prima de servicios, viáticos y prima de antigüedad, que fueron tenidos en cuenta por el empleador para la «liquidación efectiva de los salarios» y adicionalmente, al último salario promedio SCLMPT-10 V.00 16 Radicación n.° 93472 devengado debía aplicarse la TRM de la fecha de retiro, sin lugar a indexación, por tratarse de pagos en moneda extranjera «y menos, cuando así no lo ordenó el A quo».

Indicó que acorde con el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994, el valor de la reserva actuarial era equivalente a la que se hubiere debido acumular durante el período de prestación de servicios hasta el 5 de junio de 1990, para completar el capital necesario para financiar una pensión de vejez; que al no tratarse propiamente de una omisión o actuar negligente de la empleadora, «sino de un pago al que está obligada a realizar en la actualidad, al mismo debe concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que de haberle sido descontado en su momento, habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir».

Agregó que, a fin de que COLPENSIONES, realizara correctamente el cálculo actuarial para financiar la pensión del demandante y obtuviera mejor cómputo de las semanas cotizadas durante toda su vida laboral, era menester, [ ] tener en cuenta, además de los salarios devengados en vigencia del vínculo laboral, los porcentajes que, atendiendo los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización, correspondan asumir tanto al empleador como al trabajador, esto es, deberá discriminar los montos que cada uno de ellos estaba obligado a sufragar; precisando en esta oportunidad que sin perjuicio de tal discriminación quedará a cargo del empleador el pago total del cálculo contando con la posibilidad de repetir por lo pagado contra el trabajador por lo que a éste le corresponde, en el caso de que no realicen el pago de manera consensuada, a efecto de lo cual se le concederá a COLPENSIONES un plazo no mayor a treinta días (30) hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia para su elaboración. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 93472 Reflexionó que de acuerdo con los artículos 51 a 53 del CST, incluiría para efectos del cálculo actuarial, los 541 días durante los cuales el actor no prestó sus servicios, deducidos por el a quo, con fundamento en la certificación laboral de folios 538 y 605, por cuanto una licencia no remunerada o una suspensión, no equivalían a un retiro definitivo del trabajador «ni rompían el nexo laboral», por lo que se mantenía vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema de seguridad social.

Finalmente, consideró acertada la decisión del juez de primer grado, sobre condenas impuestas a la sociedad Asesores en Derecho SAS, mandataria con representación de PANFLOTA y a Fiduciaria La Previsora - FIDUPREVISORA, administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, relativas a los trámites administrativos y elaboración de órdenes para la liquidación del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, se revoque el del a quo para que, en su SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 93472 lugar, se le absuelva de las pretensiones y se pronuncie en lo «que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

En subsidio, pide casar la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el fallo del a quo, que la condenó en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que liquidará COLPENSIONES, correspondiente al periodo no cotizado por el demandante durante su vinculo laboral con la Flota Mercante Grancolombiana y en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y se le absuelva «de tal súplica».

Como segundo alcance subsidiario, pretende que la Corte, case el fallo recurrido, en cuanto le impuso la obligación de pagarle a COLPENSIONES, «la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el 'derecho' de obtener de este, la devolución de ese valor», en sede de instancia, «modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar».

Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y COLPENSIONES; se resolverán conjuntamente los cargos segundo y tercero, y, cuarto y quinto. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 93472 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, [ ] del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2° del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo ario, artículos 3° y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo, sostiene que no discute la conclusión del fallador plural, relativa a que «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que su objeción se fundamenta en las circunstancias que se dieron por establecidas en el fallo impugnado, como que la Federación fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impuso la condena, que se dijo, debe ser pagada con recursos de este Fondo.

Aduce que, basado en las anteriores premisas, lo que controvierte es que, [ ] el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado del conocimiento. Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le impuso una condena, esa circunstancia SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 93472 tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal.

Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario. Sostiene que, como el Tribunal no procedió en la forma señalada, incurrió en la infracción de los preceptos denunciados, aunado al hecho de que el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y «sus recursos provienen de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero (sic), a quien encomendó la administración del Fondo» la llamada a responder subsidiariamente.

Afirma que la sentencia CC SU-1023-2001, señaló que «la medida que allí se toma es transitoria frente a la Federación [ ], Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995», inclusive admitió la posibilidad de que tal responsabilidad fuera de la Nación; y, que de acuerdo con la providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Reprodujo apartes de la sentencia CC SU1023-2001, en cuanto precisó que los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza parafiscal «los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley». En consecuencia, SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 93472 [ ] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación [ ] en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona [ ].

VII. RÉPLICA El demandante dice que el cargo es infundado, en la medida en que desde la sentencia CC SU1023-2001, «se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación»; que la Federación debe pagar el cálculo actuarial, como o administradora del Fondo Nacional del Café», porque es la entidad controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y, por tanto, «es sujeto de derechos y obligaciones», como señaló esta Sala en sentencia CSJ SL1973- 2019, precedente jurisprudencial consolidado que concluyó que la Nación, «no tiene la calidad de responsable».

COLPENSIONES afirma que el cargo no está llamado a prosperar, debido a que las normas citadas por la recurrente fueron aplicadas correctamente por el Tribunal; que de estimarse la viabilidad de sus peticiones obligaría a la entidad al reconocimiento de una pensión por aportes sin la debida financiación y la defraudación del sistema con afectación del equilibrio financiero.

SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 93472 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó con fundamento en el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, a pesar de que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Lo expuesto, en razón a que tienen derecho a que se efectúen las cotizaciones que les permitan acceder a la pensión y la obligación de las entidades de seguridad social, «a tener en cuenta dichos tiempos de servicio como efectivamente cotizados y la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social», con independencia de que en el sub judice, el actor se encontrara percibiendo una pensión de invalidez.

En ese orden, coligió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la obligación pensional, dada su calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en tanto no desvirtuó la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995 y conforme el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001.

La acusación persigue inicialmente que no se grave con tal responsabilidad a la Federación, sino a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sin embargo, ello no es posible, pues SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 93472 la disertación y conclusión del juez plural, sobre la obligada a responder, una vez agotados los recursos del patrimonio autónomo, encuentra asidero en reiteradas sentencias de esta Corporación, CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, en las que se dijo que la sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción contenida en aquella norma.

En los pasajes respectivos de la primera sentencia, se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Lo transcrito fue reiterado en el pronunciamiento CSJ SL3154-2022, en el que se señalaron los efectos por falta de afiliación del trabajador o por no realización de las cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al igual que la SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 93472 responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante, conforme la presunción del artículo 148 de la Ley 222 en situaciones de concordato y liquidación de la empresa subordinada, salvo que se demostrara lo contrario (CC SU1023-2001).

También alude la censura al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida; sin embargo, se memora que el juez colegiado invocó entre otros, como fundamentó de su decisión, el mencionado fallo CC SU- 1023-2001, debido a que la Corte Constitucional, se pronunció sobre lo afectación de los recursos del Fondo, en virtud de su naturaleza parafiscal, en cuanto solo «pueden destinarse [ ] a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales», que, [ ] la Corte no admite este argumento, pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. [ ]. a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la SCLA3PT-10 V.00 25 Radicación n.° 93472 Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. [ ].

(Subrayas del texto original). Conforme este pronunciamiento, el ad quem concluyó que «no obstante la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del café, estos sí pueden destinarse al pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante», aseveración que no resulta desatinada, máxime que como lo enserió la Corte Constitucional, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante, tuvieron como «finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte 1..4 del café colombiano, y las inversiones en la Flota 1 ] así lo evidenciaron en su momento».

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de, [ ] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, artículos 1' y 4° del Decreto 1887 de 1994, artículos 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 10 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 93472 Manifiesta que esta acusación se relaciona con el primer alcance subsidiario; que no discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sustentado en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Critica que el colegiado, dedujo la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en las primeras normas invocadas y sostiene que la correcta interpretación es «con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador». Alega que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios; mientras tanto, «solo se podía hablar de expectativas», sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento; que a su vez, el 76 ibídem, no admite la intelección dada por el colegiado, pues allí se impone la obligación de aportar las cuotas proporcionales correspondientes, en relación con los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo.

Advierte que conforme lo anterior, la condena no era SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 93472 viable porque el vinculo finalizó antes que el ISS asumiera el riesgo; y, que el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, contempla el cálculo actuarial para cuando hubo omisión del empleador en la afiliación de su trabajador y tuvieran a su cargo la prestación. del, X. CARGO TERCERO Denuncia la violación directa por interpretación errónea [ ] artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 10 y 4° del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 10 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Para su demostración, arguye que la presente acusación, al igual que la anterior, también se relaciona con el primer alcance subsidiario de impugnación; que acepta que el cálculo actuarial es pertinente ordenarlo para los casos en que no hubo afiliación al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 por falta de cobertura para los riesgos de IVM, pero lo que en realidad controvierte, es que el Tribunal, dio un alcance amplio a la norma, para sostener que no solo aplica para lo dispuesto en el articulo 33 ibídem, esto es, para ser «computado como semanas para tener 'el derecho a la pensión de vejez '», sino que, además, estimó que era viable para reliquidar el valor de la mesada pensional de invalidez ya reconocida al SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 93472 demandante.

Tras copiar un segmento del fallo cuestionado, reprocha al juzgador plural, que hubiere considerado que hay lugar al cálculo actuarial por falta de cobertura del ISS, porque a pesar de que el actor se encuentra devengando una pensión de invalidez, ello no exoneraba a la empleadora de la responsabilidad de girar los recursos constitutivos del cálculo actuarial, debido a que «ese tiempo allí reconocido no sólo sirve para completar las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sino que eventualmente pueden incidir en el monto de la mesada pensional que actualmente viene devengando».

Advierte que el ad quem tuvo por demostrado que Colpensiones, a través de Resolución n.° GNR 229275 del 29 de julio de 2015, le reconoció pensión de invalidez al actor, en cuantía de $644.350, a partir de septiembre de 2015, pero el texto del artículo 33 de Ley 100 de 1993 y la modificación introducida con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es ambiguo, ni tiene expresiones oscuras, porque claramente establece que para efecto del cómputo de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez, solo «procede para los casos previstos en sus literales b), c) y d)», cuando se realice el traslado del respectivo cálculo actuarial, a la administradora de pensiones, Agrega que si con el referido cálculo actuarial no se pretende obtener el derecho a la pensión de vejez, «mal se puede invocar y aplicar el precepto para ordenarlo con otro fin SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 93472 no previsto por la misma, como es la reliquidación de la mesada por pensión de invalidez», que es lo pretendido por el demandante cuando reclama el derecho al cálculo actuarial por el tiempo no cotizado por su ex empleador al ISS.

Concluye en que el sentenciador colegiado dio al último precepto, una interpretación diferente a lo que su tenor literal dispone, como que el cálculo actuarial que él consagra tiene como efecto que se computan como semanas cotizadas «para tener derecho la pensión de vejez y/ o incrementar el valor de una mesada pensional, porque ya se obtuvo el derecho a la misma»; desconoce el argumento de esta Sala expresado en «el fallo del 3 de abril de 2019, radicación 74321».

XI. RÉPLICA El demandante señala que esta Corte, ha precisado que, para los casos de falta de afiliación, afiliación tardía o incluso la mora del empleador, el periodo de cotizaciones se suple con el pago del cálculo actuarial, como lo indicó en CSJ 5L14388- 2015. COLPENSIONES indica que es inexistente el error interpretativo del Tribunal; por el contrario, su decisión es ajustada a derecho, en virtud de que la sustitución patronal implica transferencia de obligaciones y la solidaridad en las mismas, conforme los artículos 67, 68 y 69 del CST y además, la conservación de los contratos de trabajo, con sus elementos esenciales que señalan de «manera fidedigna», las consecuencias para los patronos incumplidos, incluyendo lo SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 93472 relacionado con la seguridad social.

Que el Decreto 1887 de 1994, que dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe transferir el empleador omiso al fondo de pensiones, mencionando a su vez, los tiempos anteriores al 31 de marzo de 1994, por lo que el fallador nunca se apartó del espíritu de la norma. XII. CONSIDERACIONES La censura afirma que la condena impuesta no puede hallar soporte en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del Código Sustantivo del Trabajo; que no hubo omisión del empleador, por manera que no había lugar a disponer el pago del cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; tampoco podía el ad quem ampliar el alcance de la norma, para colegir que el cálculo actuarial se debía computar como semanas, para reliquidación de la mesada pensional de invalidez como en el sub lite, en razón a que allí se establece solo para los «casos previstos en los literales b), c) y d)».

Para resolver la inconformidad planteada en el segundo cargo, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 93472 prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa (CSJ SL287- 2018). No cabe duda, de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Tampoco le asiste razón a la impugnante, en cuanto afirma que para que procediera el pago del referido cálculo, era necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada con la CSJ SL4321-2022, dijo: En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. [ ].

En ese contexto, no es necesaria la vigencia del nexo laboral a la fecha de inicio de la Ley 100 de 1993, para que se active la responsabilidad a través del cálculo actuarial, como SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 93472 mecanismo de traducir el tiempo de servicio en aportes que contribuyan a la construcción pensional. Ahora, en relación con el cuestionamiento del tercer cargo, se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que regulan la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto sobre ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, según los alcances de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL3476-2022).

Además, los artículos 27 y 31 del CC, 1 y 8 del CST, que acusa como parámetro de interpretación, no imponen de manera alguna, que la situación bajo análisis se deba resolver en el sentido de relevar al empleador de cualquier carga; por el contrario, dentro del derecho social, debe privilegiarse el mayor grado de satisfacción, especialmente en esta materia, en la que SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 93472 está comprometido el mínimo vital que pende de la pensión. Ello, con prescindencia de si se trata de reliquidación de una prestación de invalidez ya reconocida o de cualquier otra prestación, por cuanto los literales b), c) y d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aluden al cálculo actuarial por los tiempos no cotizados a favor del trabajador y su cómputo para efectos pensionales, que no excluyen las reliquidaciones como menciona la censura, en tanto a través de ellas, se logra establecer el derecho al real monto de una mesada pensional con base en el tiempo trabajado.

Esta Corte, en sentencia CSJ SL1080-2023, dijo: «tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez».

Colige la Sala, que no desacertó el Tribunal al inferir la procedencia de la condena del pago del cálculo actuarial a cargo de la ex empleadora, en consideración a que ello puede incidir en el monto de la mesada pensional percibida por el actor, o ante un posterior reconocimiento de pensión de vejez. Por lo expuesto, los cargos resultan infundados.

XIII. CARGOS CUARTO Y QUINTO Señala en el primero de los citados, que el fallo del Tribunal, es violatorio por vía directa por infracción directa, SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 93472 [ ] del artículo 1494 del Código Civil, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, y los artículos 1524 y 1626 del Código Civil, 8° de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

En el quinto cargo denuncia por igual sendero, por interpretación errónea, [ ] los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 27, 1524 y 1626 del Código Civil, 8° de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo del Código Civil, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Interpretación errónea que dio lugar a la aplicación de los artículos 1494 y 1626 del Código Civil. En sustento de ambas acusaciones, con idénticos argumentos, señala que el sentenciador plural acertó, cuando concluyó que el pago del cálculo actuarial correspondía hacerlo en la proporción que la ley establece para efecto del aporte de las cotizaciones a cargo del empleador y el trabajador; sin embargo, se equivocó cuando, infirió que «no obstante, el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante una acción judicial, con miras a que, el demandante, pueda acceder a la prestación eventual de la pensión [ ]».

SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 93472 Asevera que, con lo resuelto, el juzgador incurrió en la vulneración normativa, porque el empleador solo está obligado por la ley, a pagar una parte del cálculo actuarial y, por tanto, no podía, trasladarle o imponerle la carga o la obligación que la misma ley asigna al demandante como trabajador. XIV.

RÉPLICA El demandante objeta los razonamientos de la recurrente y expone que la responsabilidad del empleador en este contexto, ha sido delimitada en reiterada jurisprudencia de esta Sala, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto su pago a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir los períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación. COLPENSIONES manifiesta que el fallador de segunda instancia, acudió a los preceptos normativos que debían aplicar, por lo que la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

XV. CONSIDERACIONES Para la censura las disposiciones legales son claras en tanto señalan que empleador y trabajador deben contribuir al pago del aporte para estructurar el derecho a la pensión de vejez, por lo que, a su juicio, si bien, fue acertada la decisión del ad quem en cuanto concluyó que el pago del cálculo SCLART-10 V.00 36 Radicación n.° 93472 actuarial debía hacerse de manera proporcional entre empleador y trabajador, se equivocó al señalar que aquél estaba facultado para obtener el reembolso del aporte de este último; estima que la Federación Nacional de Cafeteros, debe asumir la proporción que le corresponde, «de suerte que el restante, debe solventarlo el trabajador».

Cabe destacar que es jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador.

Así lo reiteró en sentencia CSJ SL244-2023: [ ] en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.0 de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos [ ].

A lo transcrito se agrega lo expuesto por la Corporación, en sentencia CSJ SL1080-2023: «Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso» (CSJ SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 93472 SL1080-2023).

Por manera que acertó el juez colegiado cuando definió en principio, que el empleador debía sufragar el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo servido por el demandante entre el 16 de septiembre de 1979 y el 3 de junio de 1990; sin embargo, sí erró, en cuanto dedujo que el empleador estaba facultado para obtener el recobro del aporte que correspondería al trabajador, por cuanto su equivocada inferencia conlleva la afectación de garantías del accionante para obtener el derecho a la reliquidación de su prestación de invalidez (CSJ SL2465-2021).

Así las cosas, no salen avante estas acusaciones. En consecuencia, no prospera el recurso extraordinario. Costas a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor del demandante y de COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija la suma única de $10.600.000, que será liquidada en el juzgado, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVI. RECURSO DE CASACIÓN DE CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.° 93472 y admitido por la Corte, se procede a resolver. XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, 1.

Se confirme la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se ordene que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena, sin que se faculte a repetir en contra del trabajador. 2. Adicionar que se incluyan como factores salariales las dominicales, festivos, horas extras, y trabajo nocturno, de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales, estableciendo que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 754,21 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 5 de junio de 1990 $ 493.34 arroja un valor salarial de $372.081,96 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor. 3.

Confirmando en lo demás. Con tal propósito, plantea dos cargos por la causal primera de casación que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros. XVIII. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa, en la modalidad de infracción directa de, [ ] los artículos 20, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1° literal d), inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.° 93472 de la ley 90 de 1946.

En su desarrollo, reproduce un segmento del fallo cuestionado y argumenta que el Tribunal coligió que los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de afiliación no era eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje; que no existe motivo para que el demandante se sustrajera del cumplimiento de su obligación de realizar los correspondientes aportes al sistema.

Explica que este caso refiere a la omisión en la afiliación, por el no pago de los aportes correspondientes a los tiempos de servicios prestados por el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., conforme las obligaciones previstas en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la 797 de 2003; que no se trata de extemporaneidad en los aportes o de situación distinta.

Afirma que el Decreto 3041 de 1966 desarrolló los postulados de la Ley 90 de 1946 (artículo 76), en cuanto dispuso «la obligación de todo empleador (no del trabajador) de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores para efectos de la conmutación pensional para que las obligaciones previsionales sean asumidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales»; que este precepto en modo alguno impuso la obligación a cargo del trabajador.

Menciona el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.° 93472 Decreto 1824 de ese ario, el Decreto 3041 de 1966,224 de igual anualidad y artículo 38 del Decreto 3061 de 1966; indicó que, si se pretende aplicar las previsiones de este último, como lo hace el Tribunal, la infracción directa es palpable, puesto que no es procedente hacer descuento o erogación alguna para el asegurado -y no puede hacerse después-, que las cotizaciones no descontadas serán a cargo del patrono. También asevera que el artículo 26 del DL 1650 de 1977, señaló que el patrono tiene la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos, lo que también quedó claro con el Decreto 2665 de 1988, al tiempo que la jurisprudencia laboral de esta Corte, así lo dijo en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014.

Dice que ningún precepto ha previsto contribución alguna por parte del trabajador para este propósito, y por ello no tendría cabida la aplicación del artículo 20 de la Ley 100 de 1993; por tanto, fue un error craso del Tribunal obligar al demandante a asumir una porción del cálculo actuarial; que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos parámetros completamente diferentes, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

Además, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, estableció que las empresas o empleadores del sector privado deberán trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, por lo que no SCLAPT-10 V.00 41 Radicación n.° 93472 queda ninguna duda que los obligados son aquellos. XIX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, expresa que el fallo gravado no dio por establecido que el empleador omitió la afiliación del demandante al ISS estando obligado a ello; por el contrario, el ad quem tuvo por probado era que el empleador, durante el lapso en que el actor prestó sus servicios, no estuvo obligado a afiliado al ISS para pensiones, lo que implica que no tenia que hacerle descuento de su salario como aporte para consolidar tal prestación. Indicó que el juzgador, en la decisión cuya quiebra persigue, sostuvo que no se trataba propiamente de una omisión o actuar negligente de la empleadora, «sino de un pago que está obligada a realizar en la actualidad [ ]»; por tanto, no se podía endilgar al Tribunal, que incurrió en la infracción directa de los preceptos denunciados.

XX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó con fundamento en el articulo 2 del Decreto 1887 de 1994, que el valor del cálculo actuarial a cargo del ex empleador, era equivalente al que hubiere debido acumular el actor durante el tiempo de su prestación de servicios entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990, para completar el capital necesario a efectos de financiar una pensión de vejez.

SCLMPT-10 V.00 42 Radicación n.° 93472 Adicionó que al «no tratarse propiamente de una omisión o actuar negligente», sino de «un pago al que está obligada a realizar en la actualidad», el trabajador debía contribuir con el porcentaje a su cargo, que, de haberse descontado en su momento, «habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir»; que sin perjuicio de lo anterior, quedaba a cargo del empleador el pago total, con la posibilidad de «repetir por lo pagado contra el trabajador» por la proporción que a él correspondía en caso de no existir consenso.

Le asiste razón al recurrente, por cuanto, como se dijo al momento de resolver el recurso de la Federación Nacional de Cafeteros, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial y corresponde al empleador efectuar el pago de su totalidad, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión del trabajador, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación (CSJ SL2465-2021 y CSJ SL3154-2022).

Basta lo expuesto, para concluir que el sentenciador colegiado incurrió en el error que le atribuye la censura al estimar que por no tratarse propiamente de una «omisión o actuar negligente» de la empleadora, sino del «pago al que está obligada a realizar en la actualidad, al mismo debe concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que en SCLAPT-10 V.00 43 Radicación n.° 93472 su momento, habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir», por lo que el cargo propuesto sale avante.

En consecuencia, se casará el fallo impugnado. XXI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 10 del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la ley 54 de 1962».

Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: dominicales, festivos, horas extras, recargo nocturno, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. • Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1978 al 5 de julio (sic) del ario 1990 no comprendió los factores salariales de las dominicales, festivos, horas extras, recargo nocturno, omitiendo su asignación. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Ardila Bustos también se componía los dominicales, festivos, horas extras, recargo nocturno. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: dominicales, festivos, horas extras, recargo nocturno, junto con los demás factores salariales que, sí le fueron reconocidos, arrojan un valor de USD 754,21 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 5 de junio de 1990 $493.34 arroja un valor salarial de $372.081,96 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo del actor.

SCLAJPT-10 V.00 44 Radicación n.° 93472 Acto seguido enlista como pruebas erróneamente apreciadas: • Contrato de trabajo (segundo Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021125710165. PDF Folios 23 al 27). •Audiencia pública especial de conciliación del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá (segundo Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021125710165.

PDF Folios 284 al 287). • Liquidación final de prestaciones sociales (segundo Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021125710165. PDF - Folios 288 al 289). Además, las «planillas de liquidación de las primas extralegales de servicios y los factores salariales devengados» desde el segundo semestre del ario 1978 hasta el segundo semestre de 1989; las «planillas de la primera y segunda quincena» de los meses de diciembre de 1988, enero a mayo de 1989, la «Liquidación del reajuste salarial del segundo semestre de 1989» y, los « Valores devengados en el último año de servicios» (f.°1 a 289 del tomo II del cuaderno de primera instancia).

Relaciona como pruebas ignoradas por el ad quem: 1. Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 al 1978, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia_2021124735457.pdf- Folios 31 al 177, salarios del personal de mar Folios 35, 37 y 38). 2. Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el ario 1988 a 1991 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021124735457. pdf- Folios 119 al 158, salarios del personal de mar Folios 121,122, 126, 142, 146, 151). 3. 'Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre SCLAJPT-10 V.00 45 Radicación n.° 93472 de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia 2021122523222.pdf (Folios 724 al 743) continuación (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo III Expediente Primera Instancia 2021010002731.pdf- Folios 2 al 299, salarios mar Folios 210 al 220). En sustento del cargo, tras realizar un breve recuento de los asuntos debatidos en el proceso que resultaron a su favor, arguye que el yerro del Tribunal, consistió «esencialmente en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante durante el tiempo ya reseñado para que hagan parte del historial de semanas».

Reproduce un segmento del fallo atacado, relativo a las pruebas examinadas por el ad quem, de las que dedujo los factores salariales devengados por el demandante y tuvo en cuenta para la condena del cálculo actuarial a cargo de su ex empleadora. Menciona el articulo 127 del CST, para referirse a la definición de salario y los conceptos que lo constituyen «a nivel constitucional y legal, los atributos tuitivos», como retributivos del servicio de carácter irrenunciables e inembargables, con prohibición de descuentos entre otros, por disposición del artículo 53 constitucional y conforme la sentencia de esta Corte CSJ SL5159-2018, así mismo, destaca las sumas y prestaciones que el empleador entrega a su trabajador, carentes de naturaleza salarial de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 ibídem, de las cuales, el sentenciador colegiado, debió verificar su pago, a efectos de «descifrar la naturaleza SCLAJPT-10 V.00 46 Radicación n.° 93472 retributiva de un emolumento», como lo enserió la Sala en los fallos CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277 y CSJ SL1798-2018.

Señala que para determinar si un pago constituye o no salario, el mecanismo legal a aplicar consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir, «si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo»; que conforme el CST, los dominicales, festivos, horas extras y los recargos nocturnos, son salario por ser retributivos del servicio y así fueron considerados en la Flota Mercante; y, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, era necesaria la inclusión de estos rubros reclamados por el actor, para obtener el ingreso base de liquidación, en tanto «constituyen un derecho objetivo, incorporado al contrato de trabajo» (CSJ SL12871-2017 y CSJ 5L16811-2017).

Arguye que el Tribunal analizó de manera sesgada y completamente equivocada los comprobantes de pago correspondientes a los periodos comprendidos entre el segundo semestre de 1978 y el primer semestre de 1990; que desconoció lo dispuesto en el artículo 127 del CST al no incluir los conceptos reclamados e «insulta la inteligencia de cualquier laboralista» al considerar que éstos no constituyen salario, cuando por esencia lo son por ser retributivos del servicio.

XXII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, asegura que la censura incurre en deficiencia de técnica, al no precisar, en SCLAWT-10 V.00 47 Radicación n.° 93472 relación con la abundante prueba documental que enlista como erróneamente apreciada por el Tribunal, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados y qué debió tener por acreditado con los medios de convicción denunciados; omisiones suficientes para desestimar las acusaciones, pues «su demostración, imperativamente, tenía que descansar en el contenido literal de cada uno de esos documentos»; que la argumentación jurídica que se expone debe ser descartada y sus planteamientos son insuficientes para demostrar los errores manifiestos que le atribuye al ad quem, sobre su determinación en cuanto al salario para efectos de liquidar el cálculo actuarial.

XXIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala, que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos; en caso de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en la sentencia gravada.

Si bien, el recurrente relaciona los errores de hecho que le enrostra al sentenciador colegiado y las pruebas denunciadas como mal valoradas e ignoradas, ningún discurso desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados, en tanto se limita a un recuento normativo y SCLAJPT-10 V.00 48 Radicación n.° 93472 jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador.

Sin embargo, no cumplió con la carga de realizar un ejercicio de confrontación para precisar en que consistieron los errores que deben ser evidentes y como su falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los desaciertos que considera incurrió el sentenciador plural en su decisión (CSJ SL2037-2023). No obstante, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juzgador colegiado en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no realizó ningún examen a la liquidación final de prestaciones sociales, solo consideró que los valores que debía tener en cuenta, eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados.

Lo dicho, conforme el criterio de esta Corporación, en cuanto adoctrinó que la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el respectivo aporte, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL3810-2020 y CSJ 5L2590-2020).

En ese contexto, este cargo resulta infundado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso, por cuanto salió avante el primer cargo, lo que conlleva la casación parcial del fallo cuestionado. SCLAJPT-10 V.00 49 Radicación n.° 93472 XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, concluyó la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional de Café, en el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado al actor, transcurrido entre el 16 de septiembre de 1978 y el 5 de junio de 1990.

Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación, para adicionar la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de que la elaboración del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, deberá realizarse con base en el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. XXV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2020, dentro del proceso promovido por CARLOS FLAMINIO ARDILA BUSTOS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria con representación de PANFLOTA, LA NACIÓN - SCLAJPT-10 V.00 50 Radicación n.° 93472 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, solo en cuanto dispuso en el numeral tercero, adicionar la sentencia de primera instancia, que en la elaboración del cálculo actuarial «se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley [ ].

No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial». No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 9 de septiembre de 2019, el cual quedará así:

QUINTO: Condenar a la FIDUCIARIA LA PREVISORA a pagar el valor del cálculo actuarial y subsidiariamente a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a trasladar los recursos que serán aportados como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Colpensiones elaborará el cálculo actuarial con base en el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo y SCLAJPT-10 V.00 51 Radicación n.° 93472 consultado. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 I irn=r JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRAD SÁNCHEZ SCLA3PT-10 V.00 52