CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2544-2023 Radicación n.° 96071 Acta 32 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARWIN LEÓN BULLA contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al BANCO DAVIVIENDA S.A. I.
ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Banco Davivienda S.A., para que se declarara ilegal e ineficaz su despido, por no cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en consecuencia, se condenara a: reintegrarlo a un cargo similar o de mejores condiciones, de acuerdo con las recomendaciones médicas; pagarle los salarios, prestaciones legales y extralegales, vacaciones, aportes a la seguridad social dejados de cancelar desde el Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 2 despido, la indemnización de 180 días de salario y la plena de perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, por culpa patronal y; los intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios para la enjuiciada desde el 25 de junio de 2004 hasta el 20 de julio de 2016; que el 27 de julio de 2015 le diagnosticaron «EPICONDILITIS LATERA (sic), SINDROME (sic) de TUNEL (sic) DEL CARPO DERECHO»; que «posteriormente, el 22 de julio de 2015», la empleadora le realizó un examen periódico, que arrojó que era apto con restricciones para el cargo, y que padecía una presunta enfermedad laboral.
Indicó que, en dicho documento, además, se reconoció una evolución de su cuadro clínico de diez meses con dolor y se señalaron los riesgos ergonómicos; se recomendó el análisis de su puesto de trabajo, la valoración por medicina laboral de su EPS, pausas activas, y otras que no eran claras; que el 29 de abril de 2016, el galeno del trabajo dio recomendaciones por tres meses; que el 11 de mayo de 2016 fue llamado a descargos por su desempeño laboral, en donde reclamó por los pagos de comisiones, informó sobre sus patologías, y solicitó un cambio de puesto, petición que ya había presentado, sin ser escuchada.
Afirmó que pasaron dos meses desde los descargos y no le fue notificada ninguna sanción; que, a pesar de tener conocimiento de su enfermedad, la empleadora no tomó los correctivos del caso, no adelantó actividades de promoción ni buscó su reubicación o readaptación del puesto de trabajo, como tampoco hizo seguimiento a su estado de salud, con lo Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 3 cual omitió el deber de cuidado que debe tener todo empleador con su trabajador, y se configuró la culpa patronal.
Sostuvo que, pese a lo anterior, al no encontrar un motivo atendible para dar por terminado el contrato, la empresa lo despidió el 20 de julio de 2016 sin justa causa, debido a su estado de salud. Dijo que en el examen de egreso quedó constancia de su enfermedad; que la empleadora no le suministró los documentos necesarios para que la EPS lo calificara, y omitió solicitar el permiso para despedirlo; que solo hasta el 20 de abril de 2017 se notificó de la evaluación de su enfermedad por parte de la EPS, y en mayo del mismo año a la ARL Bolívar; que en septiembre de 2017 solicitó atención ante esta última, pero no recibió terapias ni tratamiento, lo que ha aumentado su dolor.
Señaló que todo lo anterior le ha causado perjuicios, pues no ha podido sufragar los créditos; ha dificultado su atención médica, dadas sus patologías; que no ha parado de buscar trabajo, pero ello ha sido infructuoso por las recomendaciones médicas, «ya que esta carga no la recibiría otro empleador», lo que, además, ha afectado su entorno familiar al ser su esposa la que asumió todas las obligaciones del hogar.
Al contestar, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza del contrato, Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 4 sus extremos temporales, y el motivo injusto. Frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Arguyó que, al momento de su terminación, el demandante no presentaba ninguna condición que le otorgara la estabilidad laboral reforzada de la Ley 361 de 1997, conforme a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL19506-2017 y SL10538-2016), y de la Constitucional (CC SU 049-2017), motivo por el cual no estaba obligado a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo.
Adujo, que no se reunían los presupuestos fácticos para encontrar demostrada la culpa patronal, pues cumplió a cabalidad con todas sus obligaciones y actuando diligentemente. Alegó que, pese a que terminó el contrato en ejercicio de la facultad estatuida en el artículo 64 del CST, de todos modos en este asunto se configuró la justa causa consagrada en el numeral 9 del literal a) del 62 ibidem, solo que por políticas de la empresa se decidió finalizar la relación de aquella manera.
Resaltó que, por lo tanto, no existió nexo causal entre la terminación del contrato y el supuesto estado de salud del actor, pues a la fecha de la extinción del nexo, no había pérdida de capacidad laboral, incapacidades vigentes, ni restricciones que permitieran evidenciar una disminución en sus capacidades laborales. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la causa, obligación, de la culpa patronal y estabilidad laboral reforzada, necesidad de probar nexo causal, subrogación del riesgo, improcedencia del reintegro, compensación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2020, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término fijo entre el demandante DARWIN LEON (sic) BULLA y la demandada BANCO DAVIVIENDA S.A. existió (sic) un contrato de trabajo a término indefinido que inicio el 25 de julio de 2004 y finalizo (sic) el dia (sic) 20 de julio de 2016, y la cual termino (sic) sin justa causa por parte del empleador, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la causa y de la obligación, probada la de inexistencia de la estabilidad reforzada por fuero de salud. Se declaran no probadas las demás, en consecuencia, se absuelve de las pretensiones condenatorias de la demanda incoadas en su contra.
TERCERO: Se condena en costas a la demandada favor del demandante, Tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $400.000.
CUARTO: se ordena surtir el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada y ser desfavorable al trabajador, art 69 del C.P.L. Y SS (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmó la decisión del a quo mediante fallo del 31 de mayo de 2021.
Desde el inicio, precisó que eran hechos pacíficos los siguientes: (i) que el demandante laboró para el Banco Davivienda S.A. mediante contrato de trabajo de duración indefinida, vigente del 25 de junio de 2004 al 20 de julio de Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 6 2016; y (ii) que el vínculo finalizó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador.
En lo que al recurso de casación importa, analizó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con la sentencia CC SU-049-2017 de la Corte Constitucional, y la CSJ SL1360-2018 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como las siguientes pruebas: (i) certificado de existencia y representación legal de la enjuiciada;
(ii) extractos y volantes de nómina correspondientes a pagos realizados entre julio de 2015 y junio de 2016; (iii) estudio de radiografía de codo derecho; (iv) ecografía de tejidos blandos; (v) dictamen n.° 3167704 del 16 de abril de 2017 y; (vi) escrito de recomendaciones con fecha de 29 de abril de 2016. Así mismo, (vii) orden de remisión a medicina laboral y, concepto médico ocupacional de 22 de octubre de 2015;
(viii) examen médico ocupacional de egreso realizado el 26 de julio de 2016; (ix) historia clínica del demandante emitida por salud ocupacional de Sanitas S.A.S.; (x) historia clínica del actor de agosto de 2015 a junio de 2016; (xi) perfil del cargo; (xii) políticas del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, no alcohol, tabaco y sustancias psicoactivas y, reglamento de higiene y seguridad industrial del demandado;
(xiii) actas de reunión del COPASST y sus anexos; (xiv) programa de vigilancia epidemiológica. El (xv) informe de evaluación de puesto de trabajo, ergonómico y carga física; (xvi) llamados de atención, recomendaciones y compromisos relacionados con el actor; Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 7 (xvii) suspensión del contrato de trabajo del 5 de junio de 2015;
(xviii) formato de reporte de falta de 26 de abril de 2016 y acta de descargos de 12 de mayo siguiente; (xix) dictamen pericial sobre tasación de daños y perjuicios y sus anexos; (xx) certificados de ingresos y retenciones para los años gravables 2010 a 2015; (xxi) extractos de crédito pertenecientes a julio de 2016 a 2018; (xxii) liquidación de intereses tasa fija;
(xxiii) dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral asignando un porcentaje de PCL de 22,70% por enfermedad de origen laboral, y con fecha de estructuración 14 de diciembre de 2017 y; (xiv) los interrogatorios de parte de la representante legal de la enjuiciada y del demandante, así como el testimonio de Alejandra María Botero Garcés. De todo lo anterior concluyó que el demandante «padece de "Epicondilitis Media Derecha", "Epicondilitis Lateral Derecha", "Otras Sinovitis y Tenosinovitis", "Bursitis del Hombro Derecho" y, "Síndrome del Túnel Carpiano"», siendo los tres primeros diagnósticos calificados como de origen laboral.
Acotó que, si bien el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del actor la determinó en un 22,70%, este no fue decretado como prueba, y de hecho, el juzgado negó su práctica, decisión que no fue objeto de reproche. Pese a ello, advirtió que la fecha de estructuración allí consignada fue la del 14 de diciembre de 2017, es decir, más de un año después del despido.
A continuación, razonó: Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 8 […] nótese que la historia clínica de León Bulla registra atenciones médicas el 27 de octubre de 2015, fecha en que le practicaron exámenes paraclínicos, los días 09 de diciembre de 2015, 11 y 26 de febrero de 2016, acudió a las Clínicas El Lago e Infantil, por dolor de la mano derecha, brazo, hombros y codo, sin que existan incapacidades médicas concedidas derivadas de tales consultas y, las únicas recomendaciones son las enlistadas en el escrito de 29 de abril de esa anualidad, que contaban con vigencia de tres meses, sin que se demostraran que hayan sido prorrogadas.
En este orden, el 20 de julio de 2016, cuando la sociedad accionada terminó el contrato de trabajo de León Bulla sin justa causa, no se advierten razones discriminatorias fundadas en su estado de salud, tampoco se puede considerar que ésta determinación lo dejara en situación de desprotección o le causara grave detrimento por su salud, cabe mencionar, que el banco no manifestó en su oportunidad la motivación para dar por terminado el contrato al actor, por ende, no puede ahora aludir a una justa causa, aunque aportó documentos que soportan el seguimiento que se hacía con anterioridad a las patologías señaladas.
Concluyó que a la fecha de su desvinculación, el demandante no se encontraba en condición de vulnerabilidad como para que requiriera el permiso de la autoridad administrativa del trabajo, y por lo tanto, la terminación del contrato no obedeció a una conducta discriminatoria, en tanto el Banco Davivienda S.A. actuó con la convicción de que los derechos de aquel fueron garantizados.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme el ordinal primero de la Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 9 parte resolutiva de la del juzgado, revoque el segundo, tercero y cuarto, y en consecuencia, declare la ineficacia del despido, disponga el reintegro, y condene al pago de las acreencias laborales correspondientes ante la ausencia de solución de continuidad de la relación laboral.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la pasiva. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, «POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS», denuncia la violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009, así como los preceptos 93 constitucional, y 26 de la Ley 361 de 1997.
Explica que la transgresión normativa denunciada acaeció como consecuencia de un yerro en la apreciación de la prueba que da cuenta de su condición de discapacidad para el momento de la finalización de su vinculación laboral, dislate que condujo al colegiado a «dejar de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el catálogo normativo expuesto».
Afirma que el Tribunal se apartó de los artículos 60 y 61 del CPTSS, y 176 del CGP, al momento de apreciar las pruebas allegadas a la actuación, circunstancia que potenció el quebrantamiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 10 la medida en que se dedicó a enlistar los medios de prueba relevantes para la definición del asunto sometido a su consideración, pero se abstuvo de apreciar su mérito conforme a las reglas de la sana crítica, el sentido común y las máximas de la experiencia. Expone que el material probatorio revela con nitidez lo siguiente: (i) que al momento de ingresar a laborar, no presentaba ninguna afectación en su estado de salud;
(ii) que para el año 2016 le fue diagnosticado epicondilitis media derecha, epicondilitis lateral derecha, otras sinovitis y tenosinovitis, bursitis del hombro derecho, y síndrome del túnel carpiano; (iii) que los tres primeros padecimientos fueron calificados como de origen laboral. Invoca la historia clínica del 26 de julio de 2016, para resaltar que las enfermedades allí descritas se venían presentando desde hacía un año, aproximadamente.
En el mismo sentido, se refiere al dictamen del 16 de abril de 2017, y recuerda que, al momento de calificar el origen, la EPS registró su antecedente de exposición laboral con riesgo ergonómico de 10 años en la empresa, las valoraciones médicas que confirmaban las enfermedades calificadas, así como que sus tareas le demandaban «movimientos repetidos y posturas sostenidas por fuera de los ángulos de protección para antebrazos y mano, bilateral con predominio derecho dominante», causantes de tendinitis y epicondilitis.
Sostiene que de esta manera probó que padecía una enfermedad que tiene su origen en la actividad laboral que desempeñó durante más de una década al servicio del Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 11 demandado y que, a pesar de ello, el Tribunal consideró que no existió ninguna afectación de salud que pudiera asociarse al despido sin justa causa.
Asevera que el colegiado pasó por alto que, con el fin de ocultar las verdaderas razones del despido, la empresa lo citó a descargos el 12 de mayo de 2016, donde le puso de presente el supuesto incumplimiento de las metas trazadas, nada de lo cual fue tenido en cuenta al momento de informarle su desvinculación, de modo que realmente existió una conexión lógica y racional entre el despido injustificado y la situación de salud.
Reprocha que en las instancias se echara de menos la calificación de la pérdida de capacidad laboral y sus incapacidades médicas, siendo ese uno de los principales motivos para no reconocer su condición de discapacidad, a pesar de que la sentencia cuestionada citó expresamente la jurisprudencia constitucional. Esto lo considera injusto y contrario al ordenamiento jurídico, por cuanto la acreditación del menoscabo a la salud en el contexto de las relaciones laborales no está sujeta a una tarifa legal como lo establece el artículo 61 del CPTSS, sino que para ello es procedente cualquier medio de convicción. Cita en este aspecto la sentencia CC SU-087-2022.
Concluye que en el presente caso concurren todos los presupuestos para reconocer su situación de discapacidad, pues (i) fue diagnosticado con enfermedades catalogadas como de origen laboral después de finalizar su vinculación; (ii) antes del despido se habían formulado recomendaciones Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 12 médicas desde abril de 2016;
(iii) el empleador tenía conocimiento de su condición de salud; y, (iv) no existió una justificación suficiente para la terminación del contrato de trabajo, lo cual hace presumir que el mismo está asociado a la discapacidad. VII. RÉPLICA Banco Davivienda S.A sostiene que el cargo no controvirtió todas las conclusiones fácticas del Tribunal, y que tampoco identificó puntualmente los yerros fácticos en los que incurrió, ni precisó cuáles fueron las pruebas mal valoradas o las que se dejaron de apreciar.
Dice que, por ende, el recurrente no pudo referirse en concreto a los desaciertos valorativos que pudieron presentarse, puesto que se circunscribió a efectuar unas consideraciones genéricas sobre lo que, en su opinión, acreditan las pruebas del proceso, sin explicarle a la Corte lo que estas demuestran. También reprocha que el cargo no acredita la mala valoración de las pruebas del proceso, tales como la historia clínica del 26 de julio de 2016 y el dictamen del 16 de abril de 2017, pues la primera no demuestra una enfermedad, ni su gravedad, como tampoco que causara una incapacidad relevante, o al menos, una dificultad para que el actor pudiera cumplir normalmente sus obligaciones laborales.
Frente a la segunda, aduce que el dictamen se produjo más de nueve meses después de terminado el contrato de trabajo, de suerte que no es idóneo para establecer cuál era Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 13 el real estado de salud del demandante para aquella fecha, amén de que no fija un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, lo cual impide considerar que ofrezca información relevante para establecer el cumplimiento del criterio vigente en la jurisprudencia de esta Sala para determinar si una persona está o no en situación de discapacidad.
VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el censor no dijo expresamente que la modalidad de violación normativa denunciada era la aplicación indebida de la ley sustancial, ello es apenas obvio, porque la acusación se enderezó por la vía indirecta, y es aquel submotivo el que, por regla general, cabe invocar por este sendero. De otro lado, aunque la demanda carece de la enumeración expresa de los yerros fácticos que le atribuye el recurrente a la sentencia impugnada, la lectura integral del cargo permite inferir sin mayor esfuerzo que lo que aquel reprocha es que el fallador de la alzada no diera por demostrado, estándolo en su sentir, que fue despedido por razón de la situación de discapacidad en la que se encontraba.
Asimismo, en el despliegue de la argumentación queda claro que las pruebas cuya apreciación errónea denuncia la censura son la historia clínica del 26 de julio de 2016 emitida por Sanitas EPS, el dictamen expedido el 16 de abril de 2017 por Famisanar EPS, el documento que contiene las recomendaciones médicas de abril de 2016, la diligencia de Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 14 descargos del 12 de mayo de 2016, y la misiva de terminación del contrato.
Le corresponde entonces a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante no era beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los términos de la Ley 1346 de 2009. A pesar de que el cargo se endereza por la vía indirecta, no existe discusión en cuanto a que (i) Darwin León Bulla laboró para el Banco Davivienda S.A. mediante contrato de trabajo de duración indefinida entre el 25 de junio de 2004 y el 20 de julio de 2016;
(ii) que el vínculo finalizó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador con la respectiva indemnización. Pues bien, en orden a resolver, empieza la Corte por considerar que, en el contexto de la Convención sobre los Derechos de las Personas en Situación de Discapacidad, esta se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad, y no en la graduación porcentual de la misma.
De acuerdo con lo anterior, la Corte considera, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, que para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aquella se configura cuando concurren: (i) la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo y, (ii) la existencia de Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 15 barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. En atención a lo consagrado en el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013, el término discapacidad entonces debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo» que imponga al trabajador barreras de tipo actitudinales, comunicativas o físicas, las cuales, conocidas por el empleador, deben ser mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo, según la definición de la convención en su artículo segundo «para procurar la integración al trabajo regular y libre en iguales condiciones que las demás» en concordancia con el artículo 27 del texto convencional.
En conclusión, según el nuevo criterio, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención en cita, aprobada por Ley 1346 de 2009, en concordancia con la ley estatutaria 1618 de 2013, debe ser analizada a través de tres parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.
Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 16 Todo lo anterior, además, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, pero siendo necesario establecer al menos tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.
Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad, y la terminación del vínculo laboral se produce por esta razón, el despido es discriminatorio, siendo preciso declarar su ineficacia, por lo que procede el reintegro. En este caso, le corresponde al operario demostrar, […] que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.
Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. En todo caso, la Corte recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva, justa causa o renuncia libre y voluntaria del trabajador.
También destaca la Sala que la protección de la Ley 361 de 1997 no aplica para quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud, o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 17 vez que la Ley 1618 de 2013 previó tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que, al interactuar con barreras de tipo laboral, impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. En esa medida, las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.
En resumen, para que el accionante pudiera ser beneficiario de la protección de estabilidad indicada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requería que, para el 20 de julio de 2016, fecha en la que terminó el vínculo contractual, probara la existencia de una deficiencia a mediano o largo plazo más una barrera de tipo laboral, y que dicha situación era conocida o fuere notoria para el empleador, para que así operara la presunción de despido discriminatorio, la cual correspondería desvirtuarla a este último.
En ese contexto, para efectos de identificar la discapacidad, es necesario tener en cuenta (i) la deficiencia física, mental o sensorial; (ii) si es de mediano o largo plazo, lo que implica que la participación en la vida profesional de la persona se vea obstaculizada de un modo prolongado y; (iii) si tal hecho reprime o afecta su participación en el ámbito laboral en igualdad de condiciones a la de los demás trabajadores, es decir, si el diagnóstico le dificulta desarrollar plenamente sus roles ocupacionales en el cargo que ostentaba.
Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 18 En el presente asunto, considera la Sala que las pruebas singularizadas por la censura no demuestran que, a la fecha en que terminó el contrato de trabajo, el demandante estuviera en situación de discapacidad en los términos del artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1° de la Ley 1618 de 2013.
En efecto, la historia clínica (f.° 20, 21, 37, 41, 44 a 53) demuestra que los padecimientos del trabajador iniciaron desde el año 2015, que se extendieron hasta la finalización del vínculo, y que le produjeron una afectación de su salud. Aunque este documento acredita que la deficiencia sufrida no fue temporal, en realidad no evidencia que le impidiera al actor el desarrollo de sus roles ocupacionales, ni mucho menos que le representara una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios.
Significa ello que el documento examinado no comprueba la existencia de una barrera en el entorno laboral que impidiera que el trabajador se desempeñara en igualdad de condiciones, ni que le obstaculizara la participación plena y efectiva en la vida profesional, en igualdad de condiciones con los demás. De otro lado, el dictamen del 16 de abril de 2017 expedido por Famisanar EPS (f.° 16-19) no es prueba hábil en la casación del trabajo, conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Y si se entendiera que no se trata de una prueba pericial, en todo caso habría que darle el tratamiento de un Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 19 documento declarativo emanado de tercero, que tampoco es apto para estructurar un error de hecho en casación. Lo mismo se predica del escrito de recomendaciones que milita a folio 19 del expediente, ya que aparece suscrito por un médico especialista en medicina del trabajo, por lo que se trata, en rigor, de un genuino documento declarativo emanado de tercero, que merece el trato de prueba testimonial, no calificada en el recurso extraordinario.
Por lo demás, ni la diligencia de descargos, ni mucho menos la comunicación de terminación del contrato de trabajo, revelan que el actor estuviera en situación de discapacidad a la fecha en la que terminó el vínculo contractual, con lo cual refulge el raciocinio del fallador colegiado de la instancia. De todas maneras, no está de más precisar que el examen de las evidencias que tuvo a la mano el Tribunal efectivamente acredita que las partes ejecutaron sin dificultad alguna el contrato de trabajo hasta que el operario fue desvinculado, es decir, entre 2004 y 2016, aun durante el periodo en que iniciaron sus padecimientos, sin que se aportaran elementos de juicio suficientes acerca de que tales afecciones incidieran en el desempeño de su trabajo y que se erigieran como una barrera, pues pudo seguir ejecutando normalmente sus funciones, sin que se aprecien incluso incapacidades.
Lo que sí emana de los folios 235 a 240 es que el demandante tuvo llamados de atención, recomendaciones, le Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 20 fue suspendido su contrato, producto de omisiones en los procedimientos internos del banco demandado. Asimismo, en la referida acta de descargos del 12 de mayo de 2016 (f.° 241-244), el actor justificó su bajo rendimiento laboral en causas extrañas a su estado de salud, como los incentivos, seguridad personal, cambio de oficinas y carga laboral.
Si bien mencionó «que estaba en trámites de EPS» para dictaminar el origen de sus patologías, lo cierto es que, de la lectura de estas pruebas de manera conjunta, no emerge que su enfermedad fuera el tema central de la disminución del ritmo de trabajo, ni que en realidad lo imputara a ello. Lo que observa la Sala entonces de las pruebas que examinó el Tribunal, es que no existían incapacidades, los controles médicos aconsejaron manejo de las patologías y recomendaciones, y que el examen de retiro (f.° 26) no indicó ninguna afectación o restricción a sus actividades, ni compelió al empleador con recomendaciones, no pudiéndose objetivamente concluir que la condición causada por una enfermedad diagnosticada acarree una discapacidad, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, le impidiera la participación plena y efectiva en la sociedad, emergiendo además, que el verdadero motivo de su retiro estuvo amparado en causas distintas a su estado de salud.
Lo anterior conduce, inevitablemente, a desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en Radicación n.° 96071 SCLAJPT-10 V.00 21 derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARWIN LEÓN BULLA contra BANCO DAVIVIENDA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ