CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73968 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2544-2019 Radicación n.° 73968 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido contra la sociedad recurrente por MARIO EDINSON MONTOYA GÓMEZ, quien a su vez fue demandado en reconvención por la entidad de seguridad social aquí recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Mario Edinson Montoya Gómez, llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías – Colfondos S.A. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común causada a partir del 17 de octubre de 2010, fecha de estructuración de la discapacidad; las mesadas adicionales y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones relató que nació el 24 de agosto de 1958; que durante su vida laboral realizó aportes a la entidad de seguridad convocada al proceso; que el 17 de octubre de 2010 sufrió un accidente cerebro vascular, quedando con secuelas de infarto cerebral secundario; que el 1º de agosto de 2011, el comité de calificación de invalidez de Mapre Seguros Colombia, emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral en un 71.05%, con fecha de estructuración del 17 de octubre de 2010.

Narró que el 16 de septiembre de 2011, Colfondos S.A. le negó el derecho pensional bajo el argumento que no reunía las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo prevé el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; que en toda la vida laboral tiene aportes que suman 207 semanas de las cuales 38.85 de ellas corresponden al año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructura la invalidez, pues se encontraba laborando con la sociedad « COMERCIALIZADORA GIRALDO Y GÓMEZ », razón por la cual solicitó se de aplicación a lo previsto en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

Expresó que el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, le concedió la tutela por él interpuesta en contra de Colfondos S.A, ordenando que, dentro de las 48 horas siguientes, la AFP le reconociera la pensión de invalidez a partir de la fecha del dictamen; esto es desde el 1º de agosto de 2011.

Decisión que fue modificada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, quien decidió « TUTELAR TRANSITORIAMENTE » el derecho fundamental reclamado por el actor; disponiendo que en un término de cuatro meses acudiera a la jurisdicción ordinaria laboral a fin de que se pronunciara de fondo respecto de la pensión de invalidez reclamada por Mario Édison Montoya Gómez.

Agregó que Colfondos S.A. ha dado estricto cumplimiento a la orden de tutela (f.° 50 a 54 y 56 a 58). Colfondos S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos al porcentaje de discapacidad que padece el actor; la fecha de estructuración de la invalidez y que no reunía la densidad de semanas prevista en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; esto es las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al 17 de octubre de 2010; igualmente dijo que era cierto que los jueces de tutela de manera transitoria le concedieron el amparo.

Fue enfático en precisar que el demandante no tiene derecho a la pensión por él reclamada, en tanto, insistió, no completa la densidad de semanas mínimas para adquirir la prestación pensional, tal como lo ordena la disposición en cita, sin que sea procedente acudir al original artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Se opuso a las pretensiones; en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, ausencia de requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, compensación, buena fe y la innominada (f.° 69 a 101).

Mediante escrito visible a folios 145 a 158, Colfondos S.A., llamó en garantía a la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Igualmente y por medio del escrito que aparece a folios 236 a 239, demandó en reconvención al actor Mario Edinson Montoya Gómez, para que, fuera condenado a reintegrar las sumas indexadas que le ha cancelado por concepto de mesadas pensionales a partir de la fecha del reconocimiento, esto en razón a que no reúne las 50 semanas de cotización requeridas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

El Juez de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 28 de mayo de 2013, negó el llamamiento en garantía de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. (f.° 2444 a 246), decisión que se mantuvo inalterable por el a quo mediante providencia del 6 de junio de ese mismo año (f.° 299) y por el ad quem, en auto del 18 de diciembre de 2013 (f.° 5 a 10 c. 1.

Tribunal). Asimismo, mediante proveído del 12 de agosto de 2013, se dispuso tener por no contestada la demanda de reconvención por parte del señor Mario Edinson Montoya Gómez (f.° 306). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 4 de abril de 2014, declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación en favor del demandado en reconvención Mario Edinson Montoya Gómez, con lo cual lo absolvió de las pretensiones formuladas en su contra por Colfondos S.A. Asimismo, declaró que Mario Edinson Montoya Gómez tiene derecho a la pensión de invalidez de origen común a partir del 17 de octubre de 2010, la que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, sin perjuicio de los aumentos legales y las mesadas adicionales; igualmente declaró probada la excepción de pago en favor del fondo de pensiones, a quien le ordenó continuar cancelándole la pensión de invalidez.

Finalmente condenó a la parte demandada a sufragar las costas de la instancia, las que fijó en la suma de $2.500.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2015, confirmó el fallo de primer grado (CD. f.° 9 c. 2 Tribunal).

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que si bien en el presente caso, por haberse estructurado el estado de invalidez de Montoya Gómez, el 17 de octubre de 2010, la norma que en principio debía aplicarse era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el que exige que para tener derecho a la pensión de invalidez se requiere contar con 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, las cuales no cumple el actor, debe acudirse a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual si bien durante algunos años, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue del criterio que no era aplicable, en tratandose de pensiones que se causaron en vigencia de esta última normativa, tal lineamiento jurisprudencial fue recogido en decisiones de esa misma Corporación, como es el caso de las sentencias CSJ SL, 5 may. de 2012, rad. 35319;

CSJ SL, 25 jul. de 2012, rad. 38674, reiterada en sentencia CSJ SL, 30 abr de 2013, rad 45815. Precisó que en tales decisiones se adoctrinó que para poder aplicar el aludido principio, resultaba necesario que el afiliado cumpliera con la densidad de semanas de la norma inmediatamente precedente a la estructuración del estado de invalidez; esto es, las 26 semanas exigidas bien en el literal a) o las requeridas en el literal b) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, qué es la disposición que fue modificada o reemplazada por el artículo 1° de la Ley 860 del 2003.

Aseveró que como para el presente caso, el demandante para la fecha en que se estructura el estado de discapacidad, «17/10/2010», se encontraba cotizando al sistema de pensiones, se debe aplicar los postulados del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 original de 1993, en armonía con los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte antes reseñada; esto es, en primer lugar, se debe verificar si cuenta con las 26 semanas en cualquier tiempo anterior contado desde la data en que se estructura la invalidez y la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, y en segundo lugar, se ha de verificar si tiene 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior al 29 de diciembre de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 860 de 2003; las cuales como bien lo verificó el a quo satisface con creces el aquí demandante, pues en su orden tiene 38 y 40 semanas respectivamente.

Todo lo anterior llevó al ad quem a confirmar la decisión condenatoria de primer grado, pues a la luz del principio de la condición más beneficiosa tiene el accionante derecho a la pensión de invalidez reclamada. Igualmente, confirmó la decisión de primer grado en cuanto declaró de oficio probada la excepción de inexistencia de la obligación, en favor del demandado en reconvención Mario Edinson Montoya Gómez, pues consideró que no existía causa para que el citado señor reintegrara el dinero de las mesadas pensionales, que en virtud de la acción de tutela venía percibiendo por la pensión de invalidez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo; en su lugar lo absuelva de las pretensiones formuladas en su contra y conceda las peticiones contenidas en la demanda de reconvención. Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado por el demandante, el que ese estudiara a continuación. CARGO ÚNICO En síntesis, dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, lo cual se debió a causa de haber aplicado de manera indebida el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, en esencia, manifiesta que se equivoca ad quem al considerar que era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 860 de 2003, ya que ese principio no puede ser aplicado de manera indefinida, como ocurre en el caso de autos, pues en el mejor de los casos y como inicialmente lo estableció la jurisprudencia de la Corte, podía extenderse, a más, tardar hasta el 31 de marzo de 2000, que es el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, continúa diciendo la censura, si bien la Corte en virtud de su nueva composición, extendió su aplicación al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003, tal línea de pensamiento no está acorde con las reglas fijadas inicialmente por la misma Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30140, principalmente con la referida a que dicho principio, en puridad de verdad, en el mejor de los casos podía extenderse sólo hasta el 31 de marzo de 2000, esto es, por un plazo de seis años después de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, en razón a que: […] el principio de la condición más beneficiosa tiene por objeto evitar los efectos del tránsito legislativo, esto es, de una situación transitoria y temporal.

Sin embargo, se entiende que tales consecuencias cesan al haber pasado cierto tiempo después del cual debe tener plena vigencia la nueva norma, de tal manera que las personas “afectadas” por el cambio normativo, durante ese plazo ya hayan podido ajustar su situación pensional a la nueva ley. Y la Corte estableció el plazo de 6 años, teniendo en cuenta el término establecido por el Acuerdo 049 de 1990, para poder acreditar el requisito de las 150 semanas, siendo coherente con la aplicación del principio. […] Especifica que no tener o fijar un límite en el tiempo para la aplicación de la condición más beneficiosa, en el caso del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003, como inicialmente lo fijó la Corte en la sentencia antes citada, « es dejar sin efecto, sin seguridad jurídica y sin vigencia, una norma que ha sido legítimamente promulgada y que debe en todo caso cobrar pleno vigor », maxime que la Corte Constitucional en sentencia CC C-428-2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y mantuvo incólume el resto de su preceptiva; esto es, las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, porque no encontró ninguna vulneración frente a la Constitución Política, circunstancia esta que lleva al convencimiento que en este asunto no puede estarse al principio de la condición más beneficiosa.

Cita apartes de la sentencia de constitucionalidad antes referida y de la sentencia CC T-485 de 2009. Concluye que en el presente asunto, contrario a lo decidido por el Tribunal, no se reunieron los requisitos necesarios para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, en consecuencia, no podía aplicarse las 26 semanas contempladas en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, sino las 50 exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Concluye así que el cargo está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES La entidad recurrente, con el único cargo formulado por la vía directa, censura la decisión del Tribunal bajo el argumento que en este caso no era posible acudir al principio de la condición más beneficiosa para determinar sobre la procedencia de la pensión de invalidez reclamada por Mario Edinson Montoya Gómez, pues el derecho debió definirse conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y no a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas y dada la senda escogida por la censura, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, a saber: i) que a Mario Edinson Montoya Gómez, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen común del 71.05%, cuya fecha de estructuración corresponde al 17 de octubre de 2010; ii) que a la data antes indicada, el actor se encontraba cotizando en el sistema general de pensiones para Colfondos S.A.; iii) que dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de discapacidad, «17/10/2010», no contaba con las 50 semanas cotizadas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues en ese lapso alcanza únicamente 38 semanas.

Planteado así el asunto y para dar una respuesta jurídica al tema planteado por la acusación, la Sala comienza por precisar que, con sustento en la jurisprudencia de la Corte, por regla general la norma con la que se debe resolverse la procedencia o no de la prestación de invalidez, no es otra sino la vigente al momento en que se estructura el estado de discapacidad, que en este asunto, sería el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en razón a que dicho estado se estructuró el 17 de octubre de 2010.

Así se adoctrinó, entre otras, en sentencia CSJ SL2008-2018, que reiteró lo dicho en la decisión CSJ SL, 21546-2017. No obstante lo anterior, como excepción a esa regla general, también la Corte ha aceptado la aplicación del principio denominado de la «condición más beneficiosa», con relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez y con la única finalidad de proteger a «[…] un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta» esto es, que tuvieran una expectativa legitima.

Así se dejó precisado en sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 38674, en la cual por cierto apoyó su decisión el Tribunal. En dicha sentencia se dejó adoctrinado lo siguiente: A. EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL 1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. 2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: “Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”.

Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales –y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales.

O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”.

Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional).

Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral.

Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”. 3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.

En efecto, el llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1° de 2005, al ordenar que “ Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original).

Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.

Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005. Por la razón expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a sus sucesores la obtención de un derecho.

Y al reunir esas exigencias fácticas, traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero demandadas por el sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo exigido de cotización. Esto último es particularmente importante, pues el hecho de que una persona haya cumplido con los requerimientos de cotización impuestos bajo una determinada normativa, significa que la pensión para la cual ha cotizado está garantizada por el propio estado, con lo cual se cumple otro elemento normativo adicionado al artículo 48 de la Constitución por el Acto Legislativo número 1 de 2005, en el sentido de que “El Estado garantizará (…) la sostenibilidad financiera del sistema pensional”. 4°) Tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, la aplicación de la condición más beneficiosa con arreglo al artículo 53 supralegal, busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, así el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso o en el año inmediatamente anterior que exigía la Ley 100 de 1993 artículo 46 en su versión original, siempre y cuando tuviere satisfecho el número de semanas requerido por el régimen anterior, para el caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, artículos 6° y 25°, esto es, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (Sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758).

Lo expresado también resulta procedente frente a un afiliado al régimen de ahorro individual, cuando a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla” y por consiguiente “sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en ese regulación” al respectivo fondo de pensiones (Sentencia del 5 de septiembre de 2001 radicación 15667). 5°) Frente a la pensión de invalidez, la Sala en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, extendió la aplicación de la condición más beneficiosa a esta prestación, con fundamento en que resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, quede privado de la prestación por no contar con las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, en la medida que dentro del antiguo tendría consolidado el amparo, lo cual no puede ser desconocido, pues resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico.

Máxime que “… la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”.

De suerte que, la aplicación de la condición más beneficiosa con relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez tiene plena justificación, con el respaldo de claros principios constitucionales y de normativa internacional. En la misma decisión, se reexaminó el tema de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993, la 797 de 2003 y la 860 del mismo año, para ultimar que era procedente, bajo los siguientes argumentos y premisas: Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se considera pertinente rexaminar el tema, sobre la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho principio legal y constitucional en la sucesión de esos dos ordenamientos, por lo siguiente: a) El principio de la condición más beneficiosa, como antes se dijo, mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto legal posterior, que ha establecido un tratamiento más gravoso con respecto a la primera disposición. b) Dicho principio, en consecuencia, se aplica en aquellos casos en que una norma instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta. c) El artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (1° de junio de 2004), exigía, primeramente, que se acreditara al menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho de la invalidez y, además, que se tuviera una fidelidad al sistema de por lo menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado arribó a los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Este último requisito de la fidelidad, se declaró inexequible con la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009. Estas exigencias, sin lugar a dudas, son más rigurosas que las condiciones de la norma precedente, o sea, las del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como suficiente que el afiliado que se encontrara cotizando hubiere aportado 26 semanas al momento de la invalidez, o, habiendo dejado de cotizar, acreditara 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a aquella, siendo en consecuencia más flexibles los requisitos de la disposición modificada. d) Es dable concluir que no resulta procedente jurídicamente, ni equitativo, restarle eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez, con las cuales el afiliado hubiera podido obtener la prestación pensional bajo los presupuestos de la norma modificada o derogada, de no haberse presentado ese cambio abrupto en la legislación. En casos como el descrito, también debe primar el postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. e) El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. La posición anterior ha sido constante en esta Corporación, pues se ha aceptado acudir al principio de la condición más beneficiosa, pero únicamente para estarse a lo dispuesto en el régimen inmediatamente anterior al vigente al momento de la invalidez del afiliado, que en este caso lo sería el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL2008 -2018).

Siendo ello así, esta Sala, reitera nuevamente la posición pacífica de esta Corporación, en cuanto a la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa para establecer la procedencia o no de una pensión de invalidez, la que, en principio, estaría gobernada por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Sin embargo, pese a la procedencia de la condición más beneficiosa para acceder a la prestación por invalidez, tal figura no puede ser de aplicación indefinida, como bien lo sostiene la censura, pues la misma y con el ánimo de proteger « una expectativa legítima» se difirió sus efectos jurídicos hasta el « 26 de diciembre de 2006 », así se dejó precisado en la sentencia CSJ SL2358-2017, rad. 44596, cuando al efecto se puntualizó: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. (Subraya la Sala). El anterior criterio ha sido reiterado en múltiples oportunidades por la Corte, baste citar las sentencias CSJ SL658-2018, CSJ SL1537-2019 y CSJ SL440-2019 Así las cosas, siguiendo la línea jurisprudencial que se acaba de transcribir, a la que imperiosamente está sometida esta Sala de la Corte en virtud de lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, y atendiendo que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 17 de octubre de 2010, es claro que el Tribunal no podía estarse a lo previsto en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues Montoya Gómez, a 26 de diciembre de 2006, no contaba con una expectativa legitima para con ello poder acudir a los supuestos contemplados en el citado artículo 39 de la citada Ley 100.

De allí, que el probable derecho del demandante deba estudiarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; esto es, el actor para poder acceder al derecho pensional reclamado, imperiosamente debía satisfacer las 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, las cuales y como es un punto indiscutido, no las cumple, pues en ese periodo cuenta únicamente con 38 semanas.

Entonces, como no reunían la densidad de semanas necesarias para causar el derecho, lo procedente era haber revocado la decisión del juzgado y en su lugar absolver a la entidad de seguridad social convocada al proceso de la aludida prestación. Siendo ello así, para la Sala es claro que el Tribunal cometió las infracciones jurídicas imputadas al fallador de segundo grado por Colfondos S.A., lo que indiscutiblemente lleva al quebranto de la decisión recurrida; por tanto, se casará la sentencia atacada, única y exclusivamente en lo que tiene que ver con el derecho pensional reclamado por Montoya Gómez, no así en cuanto el ad quem confirmó la absolución respecto a las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención que en contra del actor incoa la entidad de seguridad social convocada al proceso, esto en razón a que la censura no fórmula acusación alguna al respecto y menos en el único cargo desplegó algún tipo de argumentación sobre este especifico punto, máxime que el recurso de casación es estrictamente rogado, vale decir, no puede la Corte pronunciarse sobre temas que no le merecieron inconformidad a quien acude en esta sede extraordinaria.

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y el cargo prospera, por lo que se casara la sentencia recurrida en los términos antedichos. Sin costas en casación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, para revocar la decisión dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el 4 de abril de 2014, que condenó a Colfondos S.A. a pagarle al señor Mario Edinson Montoya Gómez, la pensión de invalidez por él reclamada, son suficientes las consideraciones expuestas en el estadio de la casación; donde se dejó precisado, a la luz de la jurisprudencia allí citada, que en el caso de autos no resulta procedente dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, esto en razón a que la estructuración del estado de invalidez del demandante, acaeció el 17 de octubre de 2010, esto es, después del 26 de diciembre de 2006, plazo máximo para dar aplicación a tal principio, como quedó ampliamente explicado, y en consecuencia el derecho se debió definir a la luz de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; sin que haya lugar a conceder la prestación, como quiera que cuenta únicamente 38 semanas en los tres últimos años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez y, por tanto, no tiene las 50 semanas exigidas (f. 105).

En consecuencia, no reúne la densidad de semanas necesarias para causar el derecho, imperiosamente se debe revocar la decisión de primer grado y en su lugar absolver a la entidad de seguridad social convocada al proceso de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Montoya Gómez y contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

En cuanto a las excepciones, por las resultas del proceso se declara probada la de inexistencia de la obligación. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el 18 de noviembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO EDINSON MONTOYA GÓMEZ contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A., únicamente en cuanto confirmó la condena que por pensión de invalidez impuso el a quo.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia resuelve:

PRIMERO. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el 4 de abril de 2014, en cuanto condenó a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A. a reconocer y pagar al señor MARIO EDINSON MONTOYA GÓMEZ, la pensión de invalidez de origen común a partir del 17 de octubre de 2010, y en cuanto declaró probada la excepción de pago en favor de la citada entidad de seguridad social.

En su lugar se ABSUELVE a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS SA. de todas las pretensiones formuladas en su contra por MARIO EDINSON MONTOYA GÓMEZ y se DECLARA PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación.

SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA En comisión de servicios ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00