CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2543-2023 Radicación n.° 95453 Acta 32 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY DEL SOCORRO HERRERA AVENDAÑO, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2022 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue integrada FABIOLA MACÍAS DE RAMÍREZ como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones para que le reconociera la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente el 13 de octubre de 1991, junto con el retroactivo y los intereses moratorios, o en subsidio de estos últimos, la indexación. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus pretensiones manifestó que convivió en unión libre con Juan Bautista Ramírez Ortega bajo un mismo techo, de manera continua e ininterrumpida hasta su muerte ocurrida el 13 de octubre de 1991, durante aproximadamente 18 años; que de dicha unión nacieron tres hijos, todos ellos menores de edad para el momento del fallecimiento y; que el causante estaba afiliado a Colpensiones, donde cotizó 388 semanas en toda su vida laboral.

Relató que el 11 de mayo de 1992 solicitó a la accionada la prestación reclamada, la cual fue negada mediante la Resolución n.º 0014428 del 27 de diciembre de 1994, en la cual, se le concedió la prestación a Fabiola Macías de Ramírez, en calidad de cónyuge supérstite, y a los hijos del finado AMRH, GPRH y JFRH y; que el 19 de diciembre de 2014 reiteró la petición, con respuesta negativa.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos señaló que, no le constaba la convivencia del causante con la demandante, ni lo atinente a los hijos procreados entre ellos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de intereses moratorios, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y descuento del retroactivo por salud.

Al proceso se integró la señora Fabiola Macías de Ramírez, como litisconsorte necesario, quien, notificada de la demanda, guardó silencio. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar que la señora Marleny del Socorro Herrera Avendaño con cédula de ciudadanía a […], sí tuvo vida marital con el señor Juan Bautista Ramírez Ortega, cuando éste falleció el 13 de octubre de 1991.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR que la señora Marleny del Socorro Herrera Avendaño sí tiene derecho a pensión de sobrevivencia por la muerte de su compañero permanente Juan Bautista Ramírez Ortega, pensión de sobrevivencia a cargo de Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones que a partir del primero de diciembre del año 2019 incluya en nómina de pensionados a la señora Marleny del Socorro Herrera Avendaño para que le continúe pagando pensión de sobrevivencia por la muerte de su compañero permanente, en una suma de dinero equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo la mesada extraordinaria de junio y diciembre de cada año y sin perjuicio a los incrementos anuales de ley.

CUARTO: Ordenar a Colpensiones, pagar a la demandante Marleny del Socorro Herrera Avendaño la suma de $74.804.561,33, suma de dinero que debe ser indexada mes tras mes desde el mes de enero del año 2012. Debe incluirse en el pago retroactivo la suma de dinero que se sigan causando.

QUINTO: Absolver a la entidad demandada Colpensiones de las pretensiones incoadas por la demandante de intereses moratorios, porque esta pensión de sobrevivencia se otorga en la aplicación de principios constitucionales, también prospera parcialmente la excepción de prescripción alegada por la demandada Colpensiones.

SEXTO: Otorgar el grado jurisdiccional de consulta para ante la honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de Colpensiones de no ser apelada a esta sentencia.

SÉPTIMO: Costas procesales a cargo de la parte vencida en juicio. Agencias en derecho en esta distancia en favor de la demandante Marleny Herrera y a cargo de Colpensiones en la suma de $1.640.000 pesos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, la Sala Primera de Decisión Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 4 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de mayo de 2022, revocó lo decidido por el a quo, y en su lugar absolvió a Colpensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de la alzada consideró que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de Juan Bautista Ramírez Ortega. Indicó que no se discutía que este dejó acreditados los requisitos legales para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, tal y como lo reconoció el ISS en la Resolución n.º 0014428 de 1994, por medio de la cual concedió la prestación a Fabiola Macías de Ramírez como cónyuge del fallecido, y a los hijos menores que este tuvo con la demandante.

Para resolver, tuvo en cuenta que al ocurrir el deceso el 13 de octubre de 1991 (f.º 9 y 30), y que se trataba de un afiliado, las normas aplicables eran los artículos 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, de donde extrajo que la cónyuge tenía derecho preferente a la pensión de sobrevivientes, y solo a falta de ella, surgía a favor de la compañera permanente.

Sostuvo, que se encontraba demostrado que la actora sí acudió en su momento a reclamar la pensión de sobrevivientes, sin embargo, tal asunto solo era relevante con miras a resolver sobre la concesión de los intereses moratorios. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó que la norma inaplicada por el juez primigenio, fue el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que, destacó, no contenían un trato discriminatorio para con la compañera permanente, pues, el precepto claramente indicaba que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, tanto el cónyuge como la compañera del asegurado, solo que en caso de que existiera esposa, se privilegiaba a esta.

Explicó que no discutía que la Constitución de 1991, quiso proteger los derechos de la unidad familiar, sin miramientos respecto de la clase del vínculo, ya sea, unión libre o matrimonio, dado que, a la luz constitucional, todos los tipos de familias se encontraban en igualdad de condiciones, y debía ser rechazado cualquier indicio de discriminación. Sobre este punto, razonó así: […] la forma de clasificación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, contenida en el artículo 27 del Decreto 758 de 1990, no contiene en sí misma una discriminación de la familia, o desconocimiento de tal derecho a favor del compañero o compañero permanente, pues el hecho de determinar que para efectos de la pensión de sobrevivientes, en presencia simultanea (sic) de cónyuge o compañero o compañera permanente, se prefiera el derecho de la primera, no significa en modo alguno que ambas calidades no se encuentren (sic) el mismo nivel, pues claramente ante la falta de cónyuge, bien porque no reúna los requisitos que señala la ley, o se encuentre inmersa en una de las causales contenidas en el referido artículo o hubiese existido interrupción de la convivencia por causas imputables exclusivamente al causante, el derecho se radicará en consecuencia, de existir, en cabeza del compañero o compañera permanente en las mismas condiciones, es decir que, ante la inexistencia de cónyuge, el compañero o compañera, asume el beneficio de la pensión de sobrevivientes, en idéntica situación a la que asumiría el cónyuge, y en ese sentido, no encuentra esta Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 6 Sala que aparezca palmaria la contradicción entre el artículo 42 de la Constitución Política y el artículo 27 del Decreto 758 de 1990.

Para soportar sus argumentos, trajo a colación la sentencia CC C-336-2014, para explicar que no se vulneró el derecho a la igualdad en materia pensional al dar un trato diferente entre los cónyuges y compañeros maritales de hecho, y que no se vulneró la Constitución de 1991. Seguidamente, explicó que, si en gracia de discusión se aceptara lo decidido por el fallador de primer grado, ello no conduciría, per se, al reconocimiento de la pensión a favor de la demandante, ya que no había evidencia que acreditara la convivencia marital del causante con la actora.

Tal deducción la extrajo del siguiente análisis probatorio: […] a folios 16 a 17 obran declaración extraproceso rendida ante Notario por las señoras MARÍA ELENA QUINTERO MUÑOZ y MARÍA DEL CARMEN MONSALVE GONZÁLEZ, y otras declaraciones grabadas en el expediente administrativo, en las que declaran que el causante y la demandante convivieron durante dieciocho años en unas, y trece en otras y hasta la fecha del fallecimiento, lo declarado no le merece credibilidad a la Sala, no solo por ser idénticas las declaraciones en un mismo formato, sino porque la demandante al absolver interrogatorio de parte en ese proceso, confesó que inició su vida marital con el causante cuando tenía 15 años de edad, y que convivió con este entre 14 y 15 años, por lo que de acuerdo con la fecha de nacimiento de la actora, el 05 de diciembre de 1956, conforme la copia de su cedula de ciudadanía que milita a folio 8 del expediente, la convivencia habría existido aproximadamente hasta el año de 1986 si fue en el mejor de los casos por 15 años, lo cual conlleva a concluir que para el año de 1991 en que tuvo lugar el deceso del causante, la demandante ya no tenía la calidad de compañera permanente de este, y por tanto tampoco era beneficiaria de la pensión, esto se anotó el documento grabado en el expediente administrativo del causante: […].

Y agregó: […] también obra en el expediente administrativo del causante declaraciones extraproceso en el sentido que este convivía con su Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 7 esposa FABIOLA MACÍAS DE RAMÍREZ, asunto respecto del cual la demandante al rendir interrogatorio de parte confesó que sí conocía a la señora MACÍAS DE RAMÍREZ, que esta era la “esposa propia” del señor JUAN BAUTISTA RAMÍREZ HERRERA y que este aunque vivía con ella (la demandante), continuaba respondiendo por el mercado de la señora MACÍAS, por lo que si bien la CSJ en la Sentencia SL2444-2017, ha precisado interpretando el 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 que también falta el cónyuge para otorgar la pensión a los compañeros maritales, cuando se presenta dejación definitiva de la comunidad de vida de los esposos, salvo la excepción prevista en el artículo 30 del referido Decreto 758 de 1990, en este caso lo que se presentaría sería una convivencia simultanea del causante con su esposa y la actora, por lo que no se podrá considerar que faltaba la esposa para que la accionante pudiera obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por último, apunto que la manifestación de los testigos de que el causante viviera con la demandante, no demostraba la ausencia de convivencia con su esposa. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Marleny del Socorro Herrera Avendaño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y del juzgado para que, en sede de instancia, confirme lo decidido por el a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 26, 27 y 34 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 8 758 del mismo año), en relación con el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y los preceptos 5, 13, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Para demostrar su embate aduce que erró el colegiado al considerar que de la lectura del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la cónyuge tenía un derecho prevalente y excluyente frente a la compañera permanente, por lo que ello es contrario a la Constitución actual, y afecta el derecho fundamental de igualdad.

Advierte que esta Corporación rectificó su postura con la sentencia CSJ SL672-2021, en la cual hizo un llamado a resolver bajo la óptica del principio de equidad en los vacíos normativos dejados por el legislador, con la finalidad de evitar injusticias en la interpretación normativa. Afirma que la decisión del juez de apelaciones desconoce el principio de favorabilidad, conforme al cual debe entenderse que los derechos prestacionales de las compañeras permanentes están en igualdad de condiciones con los de las cónyuges.

En este punto cita la sentencia CC SU-454-2020, además, que desdibuja los parámetros constitucionales del concepto de familia consagrado en el artículo 42 superior, que la considera como núcleo fundamental de la sociedad, constituida por vínculos naturales o jurídicos, pero dinamizados por los cambios culturales, restringiendo la protección a la forma de familia conformada a través de la unión matrimonial y discriminando a las conformadas por su Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 9 propia voluntad, hermenéutica restrictiva que constituye un retroceso en materia de derechos humanos, propios de la derogada Constitución de 1886.

VII. RÉPLICA Colpensiones expresa que no erró el Tribunal al considerar que no existió discriminación al aplicar el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues respetó el texto expreso de la norma, conforme lo establecido en el precepto 27 del Código Civil. Asevera que el recurso es insuficiente, ya que la sentencia atacada tiene varios soportes que el cargo no es capaz de derruir, como lo es la ejecutoria de la Resolución n.º 0014428 de 1994, mediante la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes a Fabiola Macías de Ramírez, trámite en el que la ahora impugnante intervino como apoderada de sus hijos menores, y que en momento alguno fue recurrida por ella, lo que determinó su ejecutoria, y la consolidación de una situación jurídica.

Así mismo, el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, exige tres años de convivencia con anterioridad a la muerte del causante, pero el colegiado descartó las pruebas presentadas de la supuesta unión, requisito que era necesario para acceder a la prestación reclamada, por lo que este aspecto debía ser atacado por la vía indirecta.

Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo se dirige por la senda del puro derecho, no ofrecen ninguna controversia los siguientes hechos: i) Juan Bautista Ramírez Ortega falleció el 13 de octubre de 1991, cuando tenía la calidad de afiliado al ISS; ii) dejó acreditados los requisitos legales para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes; iii) mediante la Resolución n.º 0014428 de 1994, el ISS le otorgó la prestación a Fabiola Macías de Ramírez como cónyuge del fallecido, y a los hijos menores que este tuvo con la demandante.

En consecuencia, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar que a la actora no le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, por existir la cónyuge quien tenía preferencia en el derecho, según el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Al respecto, se tiene que cuando se debe definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la que estaba en vigor cuando acaeció el deceso del pensionado o afiliado. De este modo, al no existir controversia en cuanto a que la muerte del causante fue el 13 de octubre de 1991, el precepto que regula el asunto es el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en tanto era la norma vigente a la fecha de deceso (CSJ SL8572023, SL1379-2019, SL857-2023 y SL2085-2023).

Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 11 La citada norma reguló los requisitos que debían presentar quienes se reputasen beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando el causante fuera el cónyuge supérstite o compañera o compañero permanente. Su contenido es el siguiente: […] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

(Subraya y destaca la Sala) De la lectura de la disposición transcrita se infiere que, durante su vigencia, el cónyuge del pensionado o afiliado tenía posición prevalente y excluyente para acceder a la prestación por muerte frente a la compañera permanente, quien solo podía acceder ante la ausencia de aquella. En la sentencia CSJ SL14005-2016, la Corte sentó el criterio de que la compañera o compañero permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a falta de cónyuge, lo cual se presenta, además de los casos señalados en el artículo 27 de dicho acuerdo, por la ausencia de convivencia, siendo así en razón a que la norma no es taxativa sino enunciativa.

La doctrina que hoy sigue la Corte fue reiterada en las providencias CSJ SL2444-2017, SL1621-2020 y SL857- 2023. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 12 Por ello, si bien existen normas que prevén el reconocimiento proporcional en casos de convivencia simultánea de un afiliado con una cónyuge y una compañera permanente, lo cierto es que, a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en tales casos el derecho está reservado para la primera y, por ende, solo en caso de falta de esta, podía aspirar a ella la compañera permanente, lo que quiere decir que el eventual derecho de esta es supletorio frente al de la cónyuge.

En conclusión, de lo que viene, no aparecen acreditados los yerros jurídicos endilgados al juez de segundo grado, ya que no habría lugar a manifestar que faltó la cónyuge, en los términos del artículo 27 de la misma regulación pensional citada, que es la norma que regula la materia por ser la vigente en la fecha del fallecimiento del afiliado, por lo que no le asiste el derecho a la recurrente a la pensión de sobrevivientes reclamada.

De otro lado, conviene precisar que lo expuesto en la sentencia CSJ SL672-2021, invocada por la censora, no aplica para el presente caso, como quiera que allí se estudió el derecho a la pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la Ley 12 de 1975, mientras que en el sub judice el análisis se hace a partir del Acuerdo 049 de 1990. Además, la discusión en esa oportunidad versaba sobre el trato discriminatorio que aquella legislación le daba al compañero permanente (hombre) al solo disponer como beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, haciendo un trato diferencial entre géneros.

Como se ve, es evidente que no es la misma situación fáctica. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, no puede pasar por alto la Sala que, en todo caso, el Tribunal también desestimó lo pedido porque encontró probado que, a la fecha del fallecimiento del afiliado, la demandante ya no tenía la condición de compañera permanente, pues no convivía con él, hallazgo que debía ser rebatido por la vía indirecta, y que, al no ser controvertido, continúa soportando el fallo definitivo de la instancia. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Costas a cargo de la recurrente y a favor de la opositora. Se tasan las agencias en derecho en la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000) que deberá incluirse en la liquidación que para tal fin adelante el juzgado, conforme el artículo 365 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY DEL SOCORRO HERRERA AVENDAÑO contra el ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - (COLPENSIONES), al que fue vinculada FABIOLA MACÍAS DE RAMÍREZ como litisconsorte necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 95453 SCLAJPT-10 V.00 14 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ