Radicación n.° 66741 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2541-2019 Radicación n.° 66741 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO TULIO RESTREPO VÉLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso que adelanta el recurrente contra la sociedad HIJOS DE ENRIQUE ZULUAGA Y CIA LTDA. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la referida sociedad, con el fin de que sea condenada « a pagarle » la reliquidación de la cesantía, en forma retroactiva, por todo el tiempo laborado; el reajuste de los intereses; los aportes al sistema de seguridad social « por todo el tiempo de servicio»; el « reajuste » de la pensión de vejez que le fue concedida por el ISS, por la no afiliación a la seguridad social; la indemnización moratoria; los intereses moratorios por la cancelación deficitaria de la mesada pensional; la indexación de todas las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que siendo menor de edad comenzó a laborar para la persona natural Floro Zuluaga, lo cual ocurrió aproximadamente en el año 1948; que en 1959 renunció a su empleo y se vinculó nuevamente en el año 1962 con el mismo empleador; que, ante el fallecimiento del patrono, el nexo de trabajo continuó con sus herederos; que en « el decurso de la relación laboral, el demandante trabajó para ENRIQUE ZULUAGA G. Y CIA. LTDA. (sociedad liquidada), FLORO ZULUAGA G. Y CIA. LTDA. (en causal de disolución) e HIJOS DE ENRIQUE ZULUAGA Y CIA. LTDA. (en causal de liquidación)»; que por lo anterior se presentó una sustitución de empleadores; y que el 2 de enero de 1990 « se le hizo firmar un contrato de trabajo » con el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda., pese a que nunca ha prestado sus servicios para tal empresa, sociedad a través de la cual se le « hacen los pagos».

Manifestó que « no se acogió al nuevo régimen de cesantía, mediante documento escrito presentado personalmente ante notario »; que no fue afiliado al sistema de seguridad social, lo cual le impidió mejorar el « monto de la pensión de vejez »; que el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 29 de septiembre de 1994, en cuantía mensual de $98.700; que devenga un salario mensual por valor de $582.870, más el auxilio de transporte; que el contrato de trabajo está vigente; y que el actuar de la demandada no se ajusta a la buena fe laboral.

La sociedad Hijos de Enrique Zuluaga y Cía. Ltda., al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor suscribió un contrato de trabajo el día 2 de enero de 1990 con la sociedad Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda., con quien realmente labora; así mismo, aceptó la suma que devenga como salario y que le fue concedida una pensión de vejez por parte del ISS.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepción previa la de ineptitud de la demanda y como de fondo las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, cobro de lo no debido y buena fe. En su defensa argumentó que el actor como trabajador de pasaje comercial La Alpujarra Ltda. se acogió al régimen de cesantía establecido en la Ley 50 de 1990; que dicha sociedad ha cancelado las obligaciones a su cargo; que afilió al trabajador al ISS, pero lo retiró por el reconocimiento de su pensión de vejez; y que como la relación de trabajo se encuentra vigente, no procede la indemnización moratoria.

En audiencia celebrada el 25 de julio de 2008, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín declaró no probada la excepción previa propuesta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada 27 de septiembre de 2010, absolvió a la demandada de la totalidad de pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que el fallo no fuera apelado; e impuso costas al actor.

El a quo relacionó las pruebas allegadas al plenario y destacó que de éstas se desprendía que el demandante labora verdaderamente para la entidad demandada desde el 9 de marzo de 1987, sin que estuviera demostrada la sustitución de empleadores alegada. Por otra parte, adujo que en el plenario no existía constancia de la fecha de la finalización del contrato de trabajo, al punto que para el momento en que se presentó la demanda inicial el trabajador se encontraba al servicio de la accionada, sin que fuera posible valorar la documental de folios 255 y 256, aportado por el accionante después de haberse cerrado el debate probatorio, en la cual « renuncia al cargo desempeñado, condicionando la misma al momento » en que cese su incapacidad, pues de hacerlo iría en contra de lo dispuesto en el artículo 183 del CPC y vulneraría el derecho de defensa de la demandada.

En ese orden de ideas, razonó que como para el pago de la cesantía establecida en el régimen tradicional del artículo 249 del CST se requiere de la terminación del contrato de trabajo, lo cual no se acreditó, pues en ese momento es que se hace exigible la prestación; por tanto, no era posible acceder a los pedimentos del actor, máxime que tampoco demostró el salario percibido.

Finalmente, en torno a los aportes al sistema de seguridad social, sostuvo que no era procedente imponer condena alguna, en razón a que el demandante se encontraba pensionado, de modo tal que no podía pretender que se continuaran efectuado cotizaciones a la seguridad social. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia fechada 28 de junio de 2013, respecto de la cual negó su adición mediante proveído del 31 de enero de 2014, confirmó la determinación del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado manifestó que no era objeto de discusión, lo siguiente: i) que el 2 de enero de 1990 el actor firmó un contrato de trabajo con el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda.; ii) que el demandante fue pensionado por el ISS el 29 de septiembre de 1994, en cuantía de $98.700; iii) que « devengaba un salario mensual de $582.870, más auxilio de transporte »; iv) que el trabajador ha recibido el pago las prestaciones sociales, « en las fechas correspondientes a cada periodo »; y v) que fue retirado del sistema de seguridad social en razón a que le fue reconocida la pensión de vejez.

En ese orden de ideas, aseveró que el problema jurídico a resolver consistía en definir « si la prueba documental obrante en el plenario a folios 255 y 256, fue aportada dentro de la oportunidad de ley por la parte demandante, y si la misma constituye un hecho sobreviniente como lo plantea el demandante », así mismo, « si era o no necesario en el presente caso acreditar la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, el salario devengado y el tiempo de servicio prestado».

Como primera medida, manifestó que era cierto que en la decisión de primer grado no se valoró la documental aportada a folios 255 y 256 del expediente, por considerar que fue allegada por fuera de las oportunidades previstas en la ley; proceder que a juicio del Tribunal no comportaba error alguno o un desconocimiento a lo establecido en los artículos 10 de la Ley 446 de 1998, 208 y 305 del CPC, para lo cual, luego de transcribir el artículo 183 ibídem, señaló: De lo anterior se observa que la prueba a la que se hace referencia, se allegó inoportunamente al plenario, pues la oportunidad era dentro de unas de las audiencias de trámite, y no cuando ya se había cerrado la etapa probatoria, y eso fue lo que sucedió en el presente caso, pues se observa que la renuncia del cargo, le fue aceptada al demandante desde el 22 de septiembre de 2008, y solo fue aportada al plenario el 2 de septiembre de 2010, por lo que no entiende esta Corporación, porqué esperó la parte demandante hasta esta fecha, para aportar dicha prueba, cuando tuvo la oportunidad en la segunda audiencia de trámite, en la que se llevó a cabo el interrogatorio de parte, el día 4 de junio de 2009 (fol. 201 a 205), fecha para la cual como se indicó anteriormente, ya el demandante había presentado la renuncia a la demandada.

Posteriormente se llevaron a cabo por el juzgado, la tercer y cuarta audiencia de trámite, los días 7 de octubre de 2009 y 10 de marzo de 2010, dándose por clausurado el debate probatorio por el A-Quo, al no encontrarse más pruebas por practicar, y fijando audiencia de juzgamiento para el 3 de septiembre de 2010 (fol. 218), posteriormente se fija nueva fecha de juzgamiento para el día 30 de agosto del mismo año, la cual es aplazada, y finalmente se lleva a cabo el 27 de septiembre de 2010, aprovechando el apoderado de la parte demandante, este periodo de tiempo, para aportar al plenario una prueba con la que ya contaba, y que no se entiende por qué solo la incorpora al plenario, unos días antes de que el juez de primera instancia profiera su decisión. Resuelto lo anterior, el Tribunal pasó a definir si tales documentos podían considerarse como constitutivos de un hecho sobreviniente, que es aquel que surge con posterioridad a la presentación de la demanda y guarda completa relación con el asunto controvertido, esto es, «se encuentra encuadrado dentro del objeto de la litis», el cual debe ser presentado al juez, a efectos de valorarlo y tenerlo en cuenta para la decisión de fondo.

Para ello, transcribió un aparte del artículo 305 del CPC, junto con lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34075; y expresó que lo solicitado por la parte actora constituía un « nuevo hecho » y no uno sobreviniente, pues pretendía discutir la finalización del contrato de trabajo, provocada por el « acoso laboral y constante, al que fue sometido el demandante, desde que presentó la presente demanda, lo cual constituiría un nuevo hecho que no corresponde dilucidar en el presente caso».

Por otra parte, indicó que si bien obraba a folio 233 una liquidación definitiva de prestaciones sociales realizadas al actor, en donde se plasmó que el vínculo finalizó el 5 de octubre de 2008, en tal probanza figuraba como empleador el «Centro Comercial La Alpujarra», « la cual no es sujeto procesal dentro del presente proceso, por lo que no puede esta corporación dar por cierto una terminación de un contrato laboral, con un empleador totalmente diferente al aquí demandado», pues lo que aquí se reclamaba era la ruptura del nexo de trabajo con la empresa accionada.

Adujo que como el actor se encuentra pensionado desde el 29 de septiembre de 1994, no era posible imponer condena por aportes al sistema de seguridad social. Finalmente, al resolver sobre la solicitud de adición presentada por el demandante, en donde éste reclamó que se efectuara pronunciamiento por las pretensiones tendientes a la reliquidación del auxilio de cesantía en forma retroactiva, el reajuste de la pensión de vejez y los intereses, el Tribunal, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, sostuvo que no era procedente acceder a tal petición, por cuanto, al decidir el recurso de alzada, centró su estudio en definir si era posible considerar la renuncia presentada por el actor para la resolución del litigio, a efectos de « reconocer el auxilio de cesantías negado por el juez de instancia por no haberse demostrado el extremo final de la relación laboral », encontrando que no era procedente, lo que impedía acceder a la súplica de la demanda inicial.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Presenta el recurrente un mismo alcance de impugnación para los dos primeros cargos formulados y dos diferentes para los restantes cargos, sin embargo, de su lectura observa la Sala, que lo pretendido por el impugnante en todos los alcances es, básicamente, que la Corte case la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primer grado; y en su lugar, ordene el reconocimiento y pago de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que estan replicados; los cuales procede la Sala a estudiar en el siguiente orden: el primero y el segundo en forma conjunta, pues se dirigen por la misma vía, persiguen un mismo objetivo y se complementan entre sí; luego, en forma individual, los restantes.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 183 y 305 inc. 4º del CPC; 66A del CPTSS; y de falta de aplicación de los artículos 4º, 179 y 180 del CPC; 54 y 83 del CPTSS; 53 y 228 de la CN; 1494 y 1605 del CC; 19, 65 y 249 del CST; 98 de la Ley 50 de 1990; 1º de la Ley 52 de 1975; 8 de la Ley 153 de 1887 y 14 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, el recurrente aduce que el Tribunal consideró que la oportunidad con que cuentan las partes para allegar pruebas al proceso se limita al momento de presentar la demanda inicial, su contestación o en las audiencias de trámite; sin embargo, afirma que tal razonamiento resulta equivocado, pues a la luz del numeral 3º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, el inciso 5º del artículo 208 del CPC y lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 y 7 del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, existen otras « oportunidades probatorias ».

Asevera que en materia laboral rige el principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CN, debiendo prevalecer el derecho sustancial a la luz del artículo 228 ibídem. En dicho sentido, el inciso 4º del artículo 305 del CPC, que fue aplicado en forma indebida, establece que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho que modifique o extinga el derecho sustancial sobre el cual verse el litigio que hubiera acontecido después de la presentación de la demanda, siempre que este probado y fuera alegado antes de que se dicte sentencia, disposición que resulta aplicable conforme al artículo 145 del CPTSS.

Dice que el artículo 66A del CPTSS también fue empleado en forma indebida, pues el juzgador le corresponde ponderar el principio de la eventualidad o preclusión con los de la verdad real, economía procesal y celeridad, debiendo prevalecer estos últimos, por cuanto en el juicio se deben tener en cuenta todos los hechos que ocurran en curso del proceso, de modo que si existe una imposibilidad de allegar una prueba con la demanda inicial o en su contestación, que modifica o extingue el derecho en disputa, al juez le corresponde, con el fin de encontrar la verdad real, decretarla como prueba de oficio.

Transcribe un aparte de lo expuesto en sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34075 y CSJ SC, 12 sep. 1994, rad. 4293, y manifiesta que en el asunto el Tribunal « cercenó los efectos del inc. 4º del art. 305 del C. de P. C.», que resulta aplicable por analogía al procedimiento laboral, como también los artículos 183 ibídem y 66A del CPTSS, aunado a que omitió definir la litis de acuerdo a las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, situación que de no haberse presentado hubiera llevado a acceder a las pretensiones, consistentes en «pagar reajuste de cesantía, como obligación de dar, por el hecho sobreviniente de la terminación del contrato de trabajo, reajuste de intereses a la cesantía, por todo el tiempo de servicio, indemnización moratoria por no pago completo y oportuno de prestaciones sociales e indexación».

LA RÉPLICA La demandada presenta oposición y aduce que no se produjo la aplicación indebida de la normatividad enlistada en la proposición jurídica; y que, al margen de lo anterior, el demandante no probó la fecha de terminación del vínculo de trabajo y el salario, entre otros aspectos que le incumbían, lo que hizo que sus pretensiones no salgan avante.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del inciso 4o del artículo 305 del CPC, en relación con el artículo 66A del CPTSS; y de infringir directamente los artículos 4, 179 y 180 del CPC; 54 y 83 del CPTSS; 53 y 228 de la CN; 1494 y 1605 del CC; 65 y 249 del CST; 98 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 8º de la Ley 153 de 1887 y 14 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo, el impugnante comienza por transcribir un pasaje de la sentencia de segundo grado, y expone que el entendimiento dado por el juez colegiado al inciso 4º del artículo 305 del CPC resulta desacertado, si se tiene en cuenta que en el proceso laboral no existe la « figura de la entrada del expediente al despacho para sentencia », contrario a lo que ocurren en el procedimiento civil.

Asegura que el referido artículo 305, no exige que la prueba del hecho modificatorio o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, sea presentada dentro de alguna de las audiencias de trámite, como tampoco «antes de que se clausure “…la etapa probatoria…”, exigencias que no vienen al caso porque el precepto parte de la base, precisamente, de que se trata de hechos acaecidos luego de trabarse la relación sustancial en conflicto »; y tampoco distingue tal disposición entre « hecho nuevo y hecho sobreviniente », pues expresamente señala que es cualquier hecho que modifique o extinga el derecho sustancial materia de conflicto; máxime que el juzgador de instancia, a fin de evitar un fallo contrario a la realidad, le corresponde decretar pruebas de oficio o reabrir el debate probatorio.

Agrega que si el juez colegiado hubiera dado el entendimiento correcto al citado artículo 305, habría concluido « que la terminación del contrato de trabajo habido entre las partes –no las causas de esa terminación-, acaecida después de presentada la demanda, modificaba parcialmente el derecho litigioso, pues de una obligación de hacer que se pretendía (reliquidar la cesantía en forma retroactiva), se abre paso una obligación de dar (pagar el reajuste de la prestación)».

LA RÉPLICA La demandada Opositora se remitió a las mismas argumentaciones esgrimidas frente al primer cargo. CONSIDERACIONES De la argumentación expuesta en la demostración de ambos cargos, se colige que el censor, aun cuando no lo dijo expresamente, alude a la violación de medio de los artículos 305 del CPC y 66A del CPTSS, cuestionamiento a través del cual, recuerda la Corte, se debe primero demostrar la manera como se produjo la alteración de la norma procesal denunciada y, en segundo lugar, acreditar con rigor la incidencia de esa violación en la ley sustantiva laboral que se enlista en la proposición jurídica.

Ciertamente, en estos dos cargos dirigidos por la senda directa, el reproche del censor recae en que el Tribunal en su decisión no tuvo en cuenta la situación que le fue expuesta por la parte actora a través de memorial radicado 2 de septiembre de 2010, esto es, antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, en el cual se puso de presente que el demandante había renunciado al contrato de trabajo que lo ligaba a la demandada, escrito con el cual anexó las documentales que estimó pertinentes para acreditar tal proceder.

Sostiene que esa situación, informada en las instancias, no constituye un hecho nuevo ni extemporáneo como lo consideró el ad quem, sino que se trata de un hecho sobreviniente que, necesariamente, debía ser tomado en consideración por los jueces del proceso, como claramente lo establece el artículo 305 del CPC; máxime que esa situación podía manifestarse en cualquier etapa del procesal, por lo que resulta desacertado exigir, como lo hizo el Tribunal, que se invocara dentro de las audiencias de trámite o antes del cierre de la etapa probatoria.

Expone igualmente, que el artículo 66A del CPTSS obliga al juez a tener en cuenta al momento de decidir cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, en tanto deben primar los principios de la verdad real, economía procesal y celeridad. En ese orden de ideas, el ataque se dirige a controvertir la decisión del Tribunal de desestimar y restarle eficacia probatoria a lo expuesto por el demandante en el curso del proceso, específicamente, el memorial del 2 de septiembre de 2010 y sus anexos, en donde informó y documentó que para resolver la litis se debía tener en cuenta que había renunciado de forma efectiva al cargo desempeñado, situación ésta que produjo la finalización de la relación laboral que tenía con la demandada.

A efectos de resolver los reproches elevados por el impugnante, es del caso recordar que no es objeto de cuestionamiento en casación lo siguiente: i) que el demandante en el libelo inicial sostuvo que el vínculo laboral, que a su juicio existe con la demandada, para ese momento se encontraba vigente; ii) que surtidas las cuatro audiencias correspondientes, el debate probatorio se cerró mediante proveído del 10 de marzo de 2010; iii) que a través de memorial radicado el 2 de septiembre de 2010, el apoderado del actor puso en conocimiento del juzgado que el contrato de trabajo existente entre las partes había finalizado supuestamente por renuncia del trabajador, la cual éste dice le fue aceptada el 22 de septiembre de 2008, allegando una documental que consideraba daba cuenta de tal situación; y iv) que la audiencia de fallo para definir la primera instancia fue reprogramada.

Realizadas las anteriores precisiones, y en relación con el aspecto sometido a conocimiento de la Sala, conviene memorar que conforme al principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado y aplicable al procedimiento laboral en virtud de lo establecido en el artículo 145 del CPTSS, toda sentencia judicial debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».

En dicho sentido, se ha considerado que al notificarse el auto admisorio de la demanda a la parte accionada, queda constituida la relación jurídico procesal, surgiendo diferentes derechos para las partes, entre otros, la garantía de que la resolución adoptada en sede de instancia estará fundada en las razones fácticas y jurídicas propuestas por las partes al momento de trabarse la litis, de modo tal que no sea posible proferir una decisión por objeto distinto del pretendido en la demanda inaugural o por causa diferente a la invocada en ésta, en otras palabras, el juez no puede desbordar el marco trazado por las partes en conflicto.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 39552, se dijo: La congruencia contemplada en esta norma, constituye la pauta orientadora de la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia conforme a los planteamientos que hagan las partes en sus escritos de demanda y de contestación. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que es base esencial del debido proceso laboral -salvo las potestades del sentenciador de única o de primera instancia- que los fallos judiciales se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso.

Si es el fallador ad quem quien desborda ese estricto límite y resuelve sobre asuntos que no fueron debatidos en las instancias, incurre en el quebranto del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del estatuto procesal civil, menoscabando de paso el derecho de defensa de la parte que con tal decisión resulta afectada con el reconocimiento de un derecho sustancia, sin haberse cumplido con los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.

En el sub examine, ni el demandante impetró en su demanda la indemnización moratoria, ni el juez de primer grado la consideró en su proveído, lo que significa en pura lógica jurídica que el pronunciamiento del Tribunal a través del cual se fulminó la condena sancionatoria en contra de la demandada, implicó la vulneración del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del estatuto procesal civil y el ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 50 del procedimiento laboral, vedadas al juez de alzada por ser de competencia exclusiva de los jueces de única y primera instancia. Siendo pertinente resaltar que dicho principio de la congruencia encuentra una excepción tratándose de hechos sobrevivientes, esto es, aquellos que suceden u ocurren con posterioridad a la presentación de la demanda inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deben ser tenidos en cuenta por el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados oportunamente por la parte interesada, que es la situación que se pone en este asunto en cuestionamiento.

Ciertamente, el inciso final del citado artículo 305 del CPC establecía: En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. […] Ahora bien, sobre el aparte que se acaba de transcribir, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, manifestó lo siguiente: Varios son los presupuestos que contienen la citada disposición, como son: 1) Es obligación y no facultad del juzgador tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse presentado la demanda. 2) Para que surja dicha obligación es indispensable que tal hecho aparezca probado y haya sido propuesto por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho, a menos que la ley permita considerarlo de oficio.

Por tanto, si se presentan en el proceso hechos extintivos del derecho que se reclama, ocurridos con posterioridad a la radicación de la demanda y la existencia de esos hechos es planteada antes que entre el expediente al despacho para fallo y aparece debidamente demostrado, es obligación del juzgador dar aplicación al artículo 305 del C. de P. C. y tomar en cuenta forzosamente esa situación sobreviniente.

Conforme a lo expuesto en dicho antecedente jurisprudencial, es claro que el artículo 305 del CPC le impone al juez de conocimiento la obligación de tener en cuenta el hecho sobreviniente, siempre y cuando, claro está, aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando no procedan alegatos, antes de que entre al despacho para dictar sentencia o cuando la ley permita considerarlo de oficio.

Pues bien, en materia del proceso ordinario laboral de primera instancia, para la época, conforme se dejó establecido en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24089, reiterada en la decisión CSJ SL16112-2014, «no existe una etapa para alegar, como ocurre con algunos de los procedimientos civiles, por lo cual aquí y atendiendo a la finalidad del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la alegación del hecho sobreviniente debe hacerse antes del cierre del debate probatorio que equivale a la actuación por la cual pasa el negocio al despacho para sentencia, porque en ambos casos ha precluido la posibilidad de alegación y de práctica de pruebas »(subraya fuera de texto), ello en razón a que «El término que señala el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil para alegar y probar el hecho modificativo o extintivo que afecte el derecho sustancial cumple una función de equilibrio procesal básica, porque la parte contraria debe tener la oportunidad de alegar en contrario o de probar, si fuere el caso».

Bajo el anterior derrotero, se tiene que en el caso de autos la supuesta renuncia del actor al nexo de trabajo no fue alegada oportunamente en el juicio, porque solo fue puesta de presente por el apoderado del actor, mediante memorial radicado el 2 de septiembre de 2010, esto es, cuando ya se había clausurado el debate probatorio y señalado fecha para la audiencia de juzgamiento, actuación que, como se recuerda sucedió en la cuarta audiencia de trámite, la cual se celebró el día 10 de marzo de 2010, situación que no se ve alterada por haberse aplazado el fallo en dos ocasiones, pues nunca se reabrió el debate probatorio, que, como quedó visto, es el hito o límite con el que cuenta la parte interesada para poner en conocimiento del juez el hecho sobreviviente.

En ese orden de ideas, si bien la situación aducida por el accionante, esto es, la aparente finalización del contrato de trabajo, bien podría considerarse como un hecho sobreviniente, en razón a que guarda una estrecha relación con el derecho sustancial objeto de litigio y haber ocurrió con posterioridad a la presentación de la demanda inaugural; lo cierto es que no fue alegada dentro del término establecido en el artículo 305 del CPC y, por tanto, no se equivocó el Tribunal cuando adujo que los documentos que daban cuenta de la situación alegada no podían ser apreciados.

Incluso, no sobra destacar, que conforme lo manifestó por el ad quem en su decisión, y no es objeto de controversia en atención a la orientación del ataque, la supuesta renuncia al cargo fue presentada en septiembre de 2008, de allí que a pesar de haber contado el demandante con un amplio margen de tiempo para poner en conocimiento del juez dicha situación antes del cierre del debate probatorio, solo lo hizo el 2 de septiembre de 2010, cuando la oportunidad procesal había precluido, por lo que no puede considerarse que la sentencia del Tribunal haya violado las normas acusadas.

En suma, con total independencia de que la renuncia al cargo presentada por el actor fuera un hecho nuevo o uno sobreviniente, esta no podía ser considerada para la definición del litigio, porque la actuación del proceso colige que se planteó en forma extemporánea. Además, no sobra destacar, que el artículo 66A del CPTSS establece el principio de consonancia, el cual consiste en que entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente; situación que resulta diametralmente opuesta a lo que aquí confuta el demandante, en la medida que, como quedó visto al historiar el proceso, el juez de segundo grado se ocupó con total rotundidad de examinar lo atinente a la posibilidad de valorar un documento que fue allegado por una de las partes después de cerrado el debate probatorio.

Finalmente, con relación a las pruebas oficiosas por parte de los jueces de instancia, la Sala ha considerado que se trata de una facultad, mas no de un mandato categórico, habida cuenta que los administradores de justicia no pueden asumir el rol que le corresponde a las partes, según el cual, a éstas atañe probar los supuestos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones, según el caso; por tanto, el no decreto de pruebas por parte del Tribunal no configura el yerro jurídico endilgado.

En la sentencia CSJ SL2890-2018, la Sala puntualizó al respecto: Por último, sobre el supuesto yerro que denuncia el recurrente, originado en el hecho de que el sentenciador de instancia no decretó de oficio la prueba de la convención colectiva de trabajo, vigente entre 1984 y 1986, debe reiterar la corte, que como bien lo señala el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, allí se prevé es una facultad que nace de la propia iniciativa del juez y no por la petición de las partes de ordenar pruebas de oficio, en tanto que este no puede reemplazar la actividad o carga probatoria que le incumbe a los intervinientes del debate judicial.

De ahí que si el promotor del presente proceso, no consideró necesario peticionar el decreto de la prueba de la convención colectiva de trabajo, esa circunstancia no puede ahora legitimarlo para enrostrarle al Tribunal un yerro jurídico en ese sentido, cuando él bien pudo en su debida oportunidad legal, incorporarla al proceso o solicitar su ordenamiento.

Al efecto, bien vale la pena rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL872-2018, donde además se reiteró el proveído CSJ SL. Jun. 6 de 2001, rad. 15267, en la que se dijo: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.

En ese orden de ideas, tampoco se presenta un desconocimiento a los postulados tuitivos que irradian el derecho del trabajo, tales como la primacía de la realidad sobre las formas o la prevalencia del derecho sustancial, pues tales principios no implican la inexistencia, laxitud o ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, como tampoco la pérdida del carácter perentorio de los términos procesales, en la medida que lo formal o instrumental surge como garantía para materializar la igualdad ante la ley; por tanto, no se trata de desconocer el derecho sustancial, sino todo lo contario, esto es, a partir del acatamiento de las formas procesales lograr la realización del derecho material con respeto del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 superior, dentro del cual se encuentra la garantía para las personas de ser juzgadas con observancia de la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio y la igualdad de quienes participan dentro del proceso judicial.

En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Fue formulado por la vía indirecta, por aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] arts. 174, 177, 183 (art. 18 Ley 794 de 2003), 187 y 305 inc. 4o del C. de P. C. (art. 145 del C. P. del T. y de la S.S.); y 60, 61 y 66A del C. P. del T. y de la S.S. (art. 35 Ley 712 de 2001); y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 4, 179 y 180 del C. de P. C. (art. 145 C. P. del T. y de la S.S.); 54, 82 (art. 40 Ley 712 de 2001, art. 13 Ley 1149 de 2007), 83 (art. 41 Ley 712 de 2001) y 84 del C. P. del T. y de la S.S.; 53 y 228 de la C.N.; 1494 y 1605 del C. Civil (art. 19 C. S. del T.); 19, 22, 23, 61 (arts. 6, 7 y 9 Decreto 2351 de 1965), 62, 63 (art. 7 letra b) Decreto 2351 de 1965), 65 (art. 29 Ley 789 de 2002), 67 a 70, 127 (art. 14 Ley 50 de 1990) y 249 (art. 98 Ley 50 de 1990) del C. S. del T.; 1 Ley 52 de 1975 (1 Decreto 116 de 1976); 8 Ley 153 de 1887; y 14 Ley 100 de 1993.

Sostiene que el Tribunal incurrió en doce errores de hecho consistentes en: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante trabajó para el PASAJE COMERCIAL LA ALPUJARRA LTDA. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante laboró para HIJOS DE ENRIQUE ZULUAGA Y CIA. LTDA. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad ENRIQUE ZULUAGA G. Y CIA. LTDA. obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para liquidar o clausurar definitivamente la empresa. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo entre el demandante y ENRIQUE ZULUAGA G. Y CIA. LTDA. terminó el 21 de febrero de 1987. 5. No dar por demostrado, estándolo, que HIJOS DE ENRIQUE ZULUAGA Y CIA. LTDA. sustituyó como patrono del demandante a ENRIQUE ZULUAGA G. Y CIA. LTDA., sin solución de continuidad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que después de presentada la demanda sobrevino la terminación del contrato de trabajo entre el demandante y la demandada. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demanda se presentó el 11 de enero de 2008 y el contrato de trabajo entre el demandante y la demandada terminó el 5 de octubre de 2008. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el hecho sobreviniente de la terminación del contrato de trabajo se puso en conocimiento del Juzgado, por ambas partes, antes de que se dictara sentencia de primera instancia. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se acogió al régimen de cesantías de la ley 50 de 1990. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado, por el demandante es el comprendido entre el 21 de febrero de 1962 y el 5 de octubre de 2008. 11. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario mensual devengado por el demandante fue de $582.870.oo más auxilio de transporte. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no actuó de buena fe. Afirma que los anteriores yerros fácticos se cometieron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: la demanda inicial y su respuesta; y los diferentes documentos que militan a folios 16, 65, 222, 237, 239, 245, 249, 257 a 274 y 276 a 285.

Y por la falta de valoración de las « piezas procesales » que obran a folios 8 a 10, 15, 17 a 19, 23 a 24, 28 a 29, 59, 211, 224 a 227, 250 a 256; junto con las siguientes probanzas: el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y los testimonios de Nelson de Jesús Buitrago Henao, Gloria Inés Betancur Cano y William de Jesús Arango González.

En la demostración del cargo el recurrente aduce que en los hechos expuestos en la demanda inaugural, sostuvo que tuvo dos relaciones de trabajo, resaltando que la segunda fue sin solución de continuidad con las empresas Enrique Zuluaga G. y Cia. Ltda. y con Hijos de Enrique Zuluaga y Cia. Ltda., como también que, pese a que firmó un contrato de trabajo con el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda., este fue simulado, por cuanto nunca prestó sus servicios para esa sociedad; pese a ello, el Tribunal desconoció que esos eran los temas objeto de controversia.

Resalta que, desde la misma respuesta al libelo inaugural, la accionada reconoció que al actor firmó un contrato de trabajo con el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda., y si bien dijo que fue suscrito de forma libre y voluntaria por el demandante, tal aclaración « no viene al caso litigioso », debiendo por tanto el ad quem analizar si dicho documento, que milita a folio 16, « correspondía o no a la realidad, si era simulado o no, como se planteó en la demanda ».

Por otra parte, expone que el juez de segunda instancia incurrió en error de hecho, al no advertir que mediante memorial radicado el 2 de septiembre de 2010 (f.o 257 a 258), se puso en conocimiento del a quo la terminación del contrato de trabajo, hecho sobreviniente que debió analizar al tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del CPC, junto con la documental anexa a esa solicitud, que corresponden a unas incapacidades, la renuncia por motivos imputables al empleador y su aceptación desde el 22 de septiembre de 2008 (f.o 259 a 265), situación a la cual la demandada ya se había referido, tal como consta con la probanza que milita a folios 230 a 235, en donde se liquidan las prestaciones sociales al actor y se plasma que el contrato de trabajo finalizó el 5 de octubre de 2008; si bien allí aparece como empleador el Centro Comercial La Alpujarra, al ad quem le correspondía analizar si esa sociedad, conforme a las pruebas del proceso, en especial la carta de renuncia que presentó el trabajador, realmente ostentaba tal condición. Destaca que cuando allegó el memorial en donde puso en conocimiento que el trabajador había renunciado, el proceso no había entrado al despacho para fallo, pues el auto que fijó fecha para celebrar la audiencia de juzgamiento fue dictado el día 1º de septiembre de 2010, siendo notificado por estados del día 9 de ese mismo mes y año, tal como consta a folio 249 del expediente, es decir, con posterioridad al 2 de septiembre de 2010, momento en el cual informó al juzgado de la renuncia del actor, acreditando así la terminación el vínculo de trabajo.

Después de aludir a lo que en su sentir muestran los anexos allegados con el memorial presentado el 2 de septiembre de 2010 y relacionarlos con algunas pruebas del proceso; transcribe un pasaje de lo dicho por el juez de primera instancia, y dice que el Tribunal desconoció que las conclusiones del a quo quedaron por fuera de debate. Sostiene que conforme al recurso de apelación que presentó el actor, la discusión no se limitó a definir si el juzgado de primera instancia había desconocido, de forma equivocada, que estaba acreditada la terminación del contrato de trabajo, lo cual daba lugar a la prosperidad de las súplicas, sino que en el recurso de alzada también puso de presente que la prosperidad de las pretensiones no estaban supeditadas a que demostrara el fenecimiento del nexo de trabajo, pues respecto a la cesantía alegó que «no era indispensable acreditar fecha de terminación del contrato de trabajo, por procurarse obtener en principio la imposición de una obligación de hacer», aunado a que demostró el salario y que hubo una sustitución patronal, aspectos frente a los cuales no obtuvo pronunciamiento, pese a que solicitó la adición del fallo, tal como consta a folios 339 a 344.

Pasa a enunciar los documentos que militan a folios 8 a 10, 15, 17 a 18, y sostiene que esta última probanza, que corresponde a una certificación expedida el 28 de mayo de 1987, da cuenta que el actor laboró para Enrique Zuluaga G. y Cía. por 25 años, sin que pueda tomarse como válida la manifestación allí contenida en cuanto a que la terminación del contrato se produjo el 21 de febrero de 1987, pues la liquidación de la empresa no constituye una causal válida para fenecer el contrato de trabajo, pues se requiere del permiso del Ministerio del Trabajo y que se le informe de tal situación a los trabajadores, requisitos que no fueron acreditados en el sub lite.

Relaciona las pruebas obrantes a folios 19, 23 y 24, que corresponde a unos certificados de ingresos y retenciones del actor; e indica que las probanzas de folios 28, 29, 59, 225 a 227, deben ser descartadas, pues algunas provienen de la parte interesada, además que no « tiene respaldo probatorio serio en el proceso » el aparente vínculo del actor con el Centro Comercial La Alpujarra, sumado a que el supuesto acogimiento del trabajador al régimen de cesantía contemplado en la Ley 50 de 1990 (f.o 55 y 59), no fue por él elaborado, no es claro ni preciso y está dirigido al referido Centro Comercial La Alpujarra.

Indica que al absolver el interrogatorio de parte el representante legal de la accionada admitió que la demandada se dedica a la distribución y venta de artículos de cuero, ferretería y talabartería; como también que suscribió los documentos que obran a folios 15 a 27, 59, 61 y 64. Transcribe apartes de las declaraciones de los testigos Nelson de Jesús Buitrago Henao, Gloria Inés Betancur Cano y William de Jesús Arango González, y sostiene que de sus dichos se desprende que el accionante siembre laboró para las empresas referidas en el hecho tercero de la demanda, esto es, Enrique Zuluaga G. y Cia. Ltda., Floro Zuluaga G. y Cia. Ltda. y con los Hijos de Enrique Zuluaga y Cia. Ltda.; y no para el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda. Finalmente condensa su ataque en lo siguiente: - Que los errores fácticos identificados con los numerales primero, segundo y noveno fueron cometidos por la errada apreciación de la demanda inaugural y contestación (f.° 3 a 4 y 45 a 49), el contrato de trabajo (f.o 16 y 65), las documentales allegadas mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2010 (f.o 259 a 265), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 237 y 239) y la sentencia de primera instancia; y por la falta de apreciación de las documentales que corren a folios 8 a 10, 15, 17 a 19, 23, 24, 55, 59, 211 y 224, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (f.o 205 a 207), y de los testimonios de Nelson de Jesús Buitrago Henao, Gloria Inés Betancur Cano y William de Jesús Arango González. - Que el tercer y cuarto yerro denunciado fue producto de no apreciar el documento que milita a folio 18 del expediente. - Que el quinto error de hecho surgió también por la falta de valoración del documento de folio 18 y de la prueba testimonial denunciada. - Que los errores sexto, séptimo y octavo se produjeron en razón a que se estimó en forma equivocada la demanda inicial, el memorial del 2 de septiembre de 2010 y sus anexos (f.o 257 a 265), los documentos de folios 222 y 249, la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 237 y 239), la sustentación del recurso de apelación (f.o 276 a 285); y por no valorar los siguientes documentos: el oficio 0790 y su respuesta (f.o 211, 224 a 227) y los alegatos de primera instancia (f.o 250 a 256). - Que el error identificado con el numeral décimo surgió por la falta de apreciación del certificado de Cámara de Comercio (f.o 8 a 10), la liquidación del año 1978 (f.o 15), el certificado de ingresos del año 1982 (f.o 17), del certificado de tiempo servido y salario de mayo 28 de 1987 (f.o 18), del certificado de ingresos y retenciones de los años 1985, 1986 y 1988 (f.o 19, 23 y 24), el oficio 0790 (f.o 211 y 224) y su respuesta (f.o 225 a 227), el alegato de primera instancia (f.o 250 a 256) y el documento de folio 59; como también por la equivocada valoración de la demanda inicial y contestación (f.° 3 a 4 y 45 a 49), las documentales allegadas mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2010 (f.o 258 a 265) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 233, 235, 237 y 239). - Que el error correspondiente al numeral undécimo se ocasionó por valorar de forma errada la demanda inicial y su contestación. - Y que el yerro correspondiente al numeral duodécimo, fue producto de la indebida apreciación de la demanda introductoria y contestación, el contrato de trabajo (f.o 16 y 65), las documentales allegadas mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2010 (f.o 259 a 265), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 237 y 239) y la sentencia de primera instancia; y por no haber estimado los certificados que corren a folios 18, 27 a 29 y los testimonios practicados.

LA RÉPLICA La demandada adujo que lo esgrimido como argumentos de defensa tienen pleno respaldo probatorio, en particular que el actor se acogió al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990. Agregó que en el proceso no fue demandado el verdadero empleador del demandante, como lo es el Centro Comercial La Alpujarra Ltda.; y que no existió ningún error en la valoración por parte del Tribunal de las pruebas denunciadas.

CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en sentencia SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Se dice lo anterior en razón a que examinada por parte de la Sala la sentencia del Tribunal que confirmó la determinación absolutoria de primer grado, se encuentra que se soportó bajo los siguientes pilares fundamentales: i) que en el proceso no estaba acreditado que la relación de trabajo existente entre las partes del proceso hubiese finalizado, en la medida que no se podía valorar la documental allegada por la parte actora con posteridad a la clausura del debate probatorio; y ii) que en el juicio estaba demostrado que el demandante disfrutaba de una pensión de vejez reconocida a partir del 29 de septiembre de 1994.

En ese orden de ideas, colige la Corte que el elemento determinante que consideró el ad quem para confirmar la absolución impuesta en primer grado, respecto a la súplica tendiente al pago del auxilio de la cesantía en forma retroactiva y cualquier otra acreencia laboral que se pudiera derivar del vínculo entre las partes, con apego a la estructura argumentativa del Tribunal, fue: i) el no haber encontrado acreditado, con las pruebas legal y oportunamente aportadas, que tal nexo de trabajo había finalizado, requisito inexorable para la procedencia de los pedimentos y, ii) en lo que respecta al reajuste de la pensión, que como el actor estaba pensionado por vejez, no era dable su afiliación, pues «como es sabido solo es posible ostentar una sola calidad y el demandante cuenta con la calidad de pensionado», punto último que al ser cuestionado en el cuarto cargo, allí se hará el análisis pertinente.

Frente al primer razonamiento, se proponen doce errores de hechos, los cuales, conforme lo tiene adoctrinado la Sala, son aquellos que ocurren «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040), sin embargo, los yerros enlistados por la censura, en su mayoría no tienen relación con las verdaderas consideraciones que tuvo el fallador de segundo grado para confirmar la sentencia del a quo, tal como pasa a explicarse.

En efecto, los errores identificados con los numerales 1º y 2º están dirigidos a demostrar que el Juez Colegiado se equivocó al no advertir que el vínculo de trabajo que tuvo el actor lo fue con la sociedad accionada y no con el Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda. Sin embargo, encuentra la Sala, que tal equivocación no pudo ser cometida por el ad quem, pues, como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal nunca sostuvo que la relación de trabajo existió con la última sociedad mencionada, sino con la aquí demandada.

Efectivamente, lo que se indicó en la sentencia de segundo grado respecto a la sociedad Centro Comercial La Alpujarra Ltda., fue, básicamente, que si bien existía una liquidación de prestaciones sociales a favor del actor realizada por parte de esa empresa, esta « no es sujeto procesal dentro del presente proceso»; manifestación que para la Corte no hace inferir de alguna manera que el ad quem la tuviera como empleadora del actor.

Incluso, si el juez de segundo grado fue claro y contundente respecto a la necesidad de acreditar la terminación del contrato de trabajo con la demandada, a efectos de poder verificar la procedencia del auxilio de cesantía definitivo reclamado, ello permite colegir que tal exigencia la hizo en razón a que partió de la existencia del vínculo laboral con dicha sociedad Hijos de Enrique Zuluaga y Cia Ltda., haciendo suyas de esta manera las consideraciones que sobre el particular tuvo el juez a quo, quien en su providencia sostuvo que el vínculo laboral existió fue con la empresa convocada al proceso.

Dicho en otras palabas, lo que sí dedujo el Tribunal y, en últimas, fue el fundamento transcendental de la decisión que se controvierte en el cargo, es que entre las partes en contienda efectivamente existía un contrato de trabajo, pero que como no estaba demostrado su finalización, no había lugar a la reliquidación retroactiva de la cesantía, como se peticionaba en la demanda inaugural, al hacerse eventualmente exigible a la ruptura del vínculo.

Del mismo modo, también resultan desenfocados los yerros identificados en los numeral 3º y 4º, en tanto el juez de apelaciones no estableció las situaciones que allí se afirman, consistentes en: i) tener por acreditado que la sociedad Enrique Zuluaga G. y Cía. Ltda. obtuvo « autorización del Ministerio del Trabajo para liquidar o clausurar definitivamente la empresa » (yerro 3º), y ii) colegir que « el contrato de trabajo entre el demandante y Enrique Zuluaga G. y Cía. Ltda. terminó el 21 de febrero de 1987 » (yerro 4º).

Así mismo, nunca se ocupó el ad quem de verificar si se presentó o no una sustitución patronal (yerro 5º), como tampoco cual era el salario del trabajador (yerro 11º) o si la demandada actuó o no de buena fe (yerro 12º); lo que impide que se hubiera cometido los errores fácticos denunciados. Lo precedente por cuanto el Tribunal no abordó el estudio de tales aspectos, pues centró su estudio en verificar si estaba demostrada o no la finalización del nexo de trabajo.

Por consiguiente, esas falencias que el recurrente le enrostra al Juez Colegiado son desatinadas, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, en ningún momento arribó a las conclusiones que indica el impugnante. Incluso, si bien la parte demandante solicitó la adición de la sentencia de segundo grado (f.o 342 a 344), lo que allí adujo fue que el Tribunal no se había pronunciado respecto a «la pretensión inicial del libelo –que se condene a la reliquidación del auxilio de cesantía, en forma retroactiva, por todo el tiempo de servicio- que constituye una obligación de hacer» ni en torno al reajuste de la pensión de vejez y los «intereses»; pero no solicitó, de modo alguno, el análisis o estudio de las situaciones que mencionan los yerros identificados con los numerales 5º, 11º y 12º.

Por ende, el juez de apelaciones no pudo incurrir en unos errores de hecho frente a unos aspectos que, en rigor, no fueron objeto de pronunciamiento, de ahí que no es viable edificar un yerro cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Ante este panorama, la Sala centrará su estudio únicamente en los errores identificados con los numerales 6º, 7º, 8º, 9º y 10º, que en esencia y en armonía con las pruebas enlistadas por la censura como erróneamente apreciadas unas y otras como dejadas de valorar, convergen en definir dos temas: i) si el ad quem se equivocó al considerar que en el plenario no estaba demostrado la ruptura del nexo laboral, pues tal situación fue informada oportunamente al juez de conocimiento; y ii) si el trabajador se acogió al régimen de cesantía establecido en la Ley 50 de 1990. - Finalización del contrato de trabajo y momento en el cual se informó de tal situación al juzgado de conocimiento.

Como punto de partida, debe resaltar la Corte que desde la demanda inaugural el actor expresamente expuso que el contrato de trabajo cuya existía demanda, se encontraba vigente, pues así lo hizo constar en el escrito de folio 41, a través del cual dio cumplimiento a unos requisitos exigidos por el despacho para admitir la demanda inaugural, en donde indicó « El contrato de trabajo que se afirma en la demanda está vigente, es decir, a la fecha no ha sido terminado» (Se subraya), situación que no fue rebatida por la demandada en su escrito de contestación al libelo genitor.

De la anterior situación, el Tribunal, como se recuerda, consideró que no era dable el estudio de la documental arribada por el actor mediante memorial presentado el 2 de septiembre de 2010, en razón a que allí se hacía referencia a un hecho nuevo que fue alegado de forma extemporánea, pues se allegó luego de cerrado el debate probatorio.

Visto el aludido escrito con sus anexos (f.o 257 a 265) encuentra la Sala que, en efecto, tal como lo sostuvo el juez de alzada, fue traído al proceso hasta el 2 de septiembre de 2010, esto es, después de culminado el debate probatorio, ello si se tiene en cuenta que la cuarta audiencia de trámite se surtió el 10 de marzo de 2010, diligencia en la cual expresamente se dejó consignado que « no hay más pruebas para practicar, por lo que se da por cerrado el debate probatorio.

Se termina la audiencia y para que tenga lugar la AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO señalase el tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010)» (f.o 219 a 222), actuación que fue notificada en estrados a las partes, pues estaban presente en esa diligencia, quienes guardaron silencio. Ahora bien, el hecho de que tal audiencia hubiese sido reprogramada a través de actuación del 11 de junio de 2010, cuando el proceso fue remitido a un Juzgado de Descongestión, en donde se señaló como nueva fecha para el juzgamiento el 30 de agosto de 2010 (f.o 245), actuación que luego fue aplazada para el día 27 de septiembre de ese mismo año (f.o 249), no conlleva a que se hubiera reabierto la etapa probatoria, pues en tales piezas procesales (f.o 245 y 249), lo único que se hizo fue reprogramar la data en que se proferiría la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, desde el punto de vista fáctico, el Tribunal tampoco se equivocó al determinar la etapa del proceso en la cual fue arrimada tal documental que, a juicio del demandante, daba cuenta de la ruptura del nexo de trabajo; en la medida que el memorial, a través del cual se pretendía acreditar tal situación, fue radicado después de cerrado el debate probatorio, lo cual, como quedó visto al resolver los dos cargos anteriores, imposibilitaba su estudio.

De otro lado, el reproche que el impugnante hace al juez de segundo grado, respecto a que con ese memorial se estaba poniendo en conocimiento del despacho un hecho sobreviniente y no un hecho nuevo, como equivocadamente se definió en la decisión confutada, resulta intrascendente; pues, cualquiera que fuera la situación allí invocada, lo cierto es que se puso de presente por fuera del término de que trata el artículo 305 del CPC, vigente para la época, de modo que la Sala no puede acometer el estudio de su contenido para la definición de la litis, en razón a que el Tribunal de forma acertada no le otorgó valor probatorio, ni reabrió el debate para decretar esa documental como prueba de oficio.

Al margen de lo anterior, no sobra destacar que si como lo afirma la parte recurrente, la renuncia del demandante al cargo desempeñado le había sido aceptada desde septiembre de 2008, es claro que contó con tiempo más que suficiente para alegar tal situación de forma oportuna, pues el cierre del debate probatorio se realizó a través de actuación del 10 de marzo de 2010.

Por otra parte, la censura también cuestiona la valoración impartida por el juez de segundo a la liquidación de prestaciones sociales que obra a folios 237 y 239, que fue allegada como respuesta al oficio n.o 790 (f.o 211 y 224), aseverando el censor que de su estimación se desprende, en correspondencia con la documental que milita a folios 257 a 265, que el contrato de trabajo con la aquí demandada ya había finalizado.

Al respecto, analizada objetivamente la citada probanza de folios 237 y 239, y que corresponde a un documento que se anexó a la respuesta otorgada al oficio 790 emanado del despacho de conocimiento (f.o 225 a 227), la cual no se puede contrastar con la documental que milita a folios 257 a 265 como lo propone la censura, pues ésta última, como ya se dijo, carece de valor probatorio, encuentra la Sala que el Tribunal no cometió un yerro ostensible o evidente en su apreciación, en la medida que, en efecto, tal documento corresponde a una liquidación de prestaciones sociales realizadas en favor del demandante pero en el que figura como empleador la sociedad «Centro Comercial Alpujarra», que fue precisamente lo que coligió en su decisión; de allí que apreció con acierto tal probanza pues extrajo en sus consideraciones lo que objetivamente muestra.

Ahora bien, la circunstancia de que luego de estimar correctamente el material probatorio, la conclusión del fallador de alzada no coincida con la postura de la parte actora, no conduce necesariamente a que hubiera cometido un yerro fáctico con el carácter de manifiesto. Cumple señalar que la comprensión que propone el recurrente obedece a su particular discernimiento sobre la manera como debió valorarse esa prueba, aspecto que por sí solo no tiene la potencialidad de configurar un quebranto fáctico, a lo que se suma que si el Tribunal consideró que el vínculo de trabajo existió fue con la sociedad Hijos de Enrique Zuluaga y Cia Ltda., entonces luce razonado que discurriera que su finalización no podía tenerse por probada con la liquidación efectuada por una persona jurídica independiente y ajena al litigio.

De otra parte, el contrato de trabajo (f.o 16 y 65), la constancia laboral expedida por la demandada en el año «1987» (f.o 18), los certificados de ingresos y retenciones de los años 1985, 1988, 1997, 1999 y 2002 (f.o 19 a 24) y los certificados de existencia y representación (f.o 8 a 12 y 228 a 233); no son útiles para configurar un error manifiesto de hecho en casación respeto a la finalización del nexo de trabajo para la época que lo alega la parte actora, en la medida que aluden o dan cuenta de situaciones ajenas a lo que aquí se discute, pues no informan sobre la posible ruptura del nexo de trabajo alegado.

Igual sucede con la supuesta confesión que contiene la respuesta dada por el representante legal a la pregunta 4° del interrogatorio de parte que le fue practicado (f.o 205), en tanto lo que allí se le preguntó fue si « la empresa Hijos de Enrique Zuluaga y Cía. Limitada, se dedica a la distribución y venta de artículos de cuero, de cabuya, de ferretería, de talabartería, para elaboreo(sic) de fincas rurales de consumo doméstico», a lo que contestó: «Es cierto», situación está que, lógicamente, no guarda relación con la finalización del contrato de trabajo ni tampoco con el régimen de cesantías del accionante.

Ahora bien, en relación con las piezas procesales atinentes a los alegatos de conclusión y al recurso de apelación presentado por la parte actora, no prueban la finalización del contrato de trabajo, pues simplemente corresponde a los argumentos y planteamientos expuestos por una de las partes del proceso en pos de obtener un resultado favorable a sus intereses.

Vistas así las cosas, ante la inexistencia de los errores de hecho alegados sobre las pruebas calificadas, la Sala no puede entrar a examinar los testimonios de Nelson de Jesús Buitrago Henao, Gloria Inés Betancur Cano y William de Jesús Arango González, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, la prueba testimonial no es calificada en la casación del trabajo, por esta razón su estudio solo es permitido cuando prospera algún error sobre los medios calificados, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual no aconteció en el presente asunto.

Las restantes pruebas a que alude el cargo, que corresponde a unos certificados de folios 28 y 29, no son prueba apta en casación para estructurar un error de hecho, pues corresponden a unos documentos declarativos emanados de terceros, los cuales se valoran igual que un testimonio. Por lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico y, por ende, no prosperan los errores identificados con los numerales 6º, 7º, 8º y 10º. - Acogimiento al régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

Frente a este punto, conforme se desprende del desarrollo del cargo, la censura alude a diferentes aspectos, así: i) que no era indispensable acreditar la fecha de terminación del contrato de trabajo, en tanto lo que se procuraba era la « imposición de una obligación de hacer »; y ii) que si bien obra un documento en donde existe un supuesto acogimiento del demandante al régimen de cesantías, fechado el 3 de febrero de 1993 (f.o 59), de este no se desprende que el trabajador hubiera manifestado de forma clara y expresa su intención de acogerse al régimen previsto en la Ley 50 de 1990, a lo que se suma que está dirigido a un supuesto empleador de nombre « Pasaje Comercial La Alpujarra Ltda ».

Respecto al primer tópico, encuentra la Sala que lo concerniente a establecer si para la prosperidad del pago de la cesantía bajo el régimen tradicional se requiere demostrar la finalización del vínculo de trabajo, es una discusión que debió plantearse por una vía diferente a la de los hechos, dado que el convencimiento del Tribunal no provino de una supuesta lectura equivocada o la falta de apreciación de un elemento de convicción, sino que lo que se cuestiona en el fondo es el entendimiento y alcance impartido al artículo 249 del CST, aspecto de índole jurídico que, lógicamente, resulta extraño y ajeno a la senda de los hechos, toda vez que la confrontación de la sentencia por este sendero implica exclusivamente el estudio de las deducciones fácticas obtenidas por el juzgador, o de las que dejó de hacer de las pruebas calificadas.

De otro lado, en lo que tiene que ver con que lo reclamado por el actor fue una obligación de « hacer », situación que a su modo ver lo relevaba de acreditar la ruptura del contrato de trabajo, observa la Sala, conforme al escrito de la demanda inicial (f.o 3 a 7), que el actor promovió el proceso ordinario laboral en contra de la sociedad demandada, a fin de que fuera condenada a una obligación de dar, consistente en « pagarle al demandante », entre otros conceptos, « la reliquidación del auxilio de cesantía, en forma retroactiva, por todo el tiempo de servicio », junto con el reajuste de los intereses y « la indemnización moratoria, por no pago completo y oportuno de prestaciones sociales».

Respecto de estos pedimentos, en varios hechos de la demanda, en especial, en los numerados como 10 y 15, el actor alegó que no se ha producido la terminación del contrato y que el proceder del empleador no se ajusta a la buena fe laboral, situaciones estas que fueron corroboradas al momento de subsanar las deficiencias que le enrostró el a quo para poder admitir la demanda inaugural, pues claramente el peticionario dejó plasmado que el contrato de trabajo está vigente y que lo suplicado, respecto al auxilio de cesantía, es la «”reliquidación” en forma “retroactiva, por todo el tiempo de servicio”» (f.o 41).

Por tanto, lo ahora alegado en casación, en torno a que lo peticionado en el proceso fue una « obligación de hacer », no corresponde a la causa petendi de la demanda inaugural, ya que lo peticionado fue que se condenara a la accionada a « pagarle » al trabajador los conceptos que más adelante relacionó; quedando en evidencia entonces que el Tribunal no distorsionó lo reclamado en el escrito inicial, y que resolvió el asunto sometido a su conocimiento con estricto apego al principio de la congruencia, de allí que, lo reclamado por la censura atañe a unas pretensiones disimiles, que tampoco fueron analizadas en virtud de las facultades ultra y extra petita por el juez de primer grado.

Resulta oportuno recordar que este recurso extraordinario no es la oportunidad procesal habilitada para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio, de aceptar esa alegación en casación, tal proceder como ya se dijo, conllevaría a la vulneración del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, tal como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL6076-2016.

Ahora bien, de cara al aparente acogimiento al régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, al remitirse la Sala a la documental que aparece a folio 59 del plenario, que alude el censor bajo el supuesto de que tal misiva corresponde a un escrito dirigido y signado por el actor al «Centro Comercial La Alpujarra», en donde expresamente se dice: Yo Marco Tulio Restrepo Vélez mayor de edad y vecino de Medellín identificado con la cédula de ciudadanía número 3.304.775 de Medellín, me acojo al fondo de Cesantías y a la vez autorizo me sean consignadas en el Fondo PORVENIR En tales términos, el referido texto se puede asumir de manera razonable como una expresión escrita, libre y voluntaria del actor, de acogerse al régimen de cesantía creado a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, pues es suficiente la comunicación escrita del trabajador, en donde expresa tal deseo o determinación, la cual no puede considerarse viciada o inexiste por el hecho de haberla elaborado el empleador o un tercero, como lo alega la censura, pues de todas maneras se encuentra a salvo la libertad del asalariado de acogerse o no a la normatividad que la Ley 50 de 1990 habilitó para efectos de la liquidación anual del auxilio de cesantía. En este punto resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en sostener que la manifestación de la voluntad del trabajador de acogerse al régimen anualizado de cesantía, «…no requiere de formas o palabras sacramentales…», pues basta con que conste por escrito y de ella pueda derivarse la intención libre del trabajador.

Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL 6 sep. 1999, rad. 11909, CSJ SL 23 ag. 2000, rad. 14270, CSJ SL 19 may. 2005, rad. 25755, entre otras. Ahora bien, bajo esta perspectiva, para la Sala resultaría forzoso concluir que con independencia de que se hubiera demostrado o no la finalización del nexo de trabajo, lo cierto es que las pretensiones tendientes a obtener el pago de las cesantías en forma retroactiva no podían prosperar, en la medida que en el proceso está acreditado el acogimiento del demandante al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, con la comunicación que el propio recurrente denuncia. En consecuencia, el Tribunal tampoco cometió el yerro fáctico identificado con el numeral 9º.

Así las cosas, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO CUARTO Fue formulado por la vía indirecta, por aplicación indebida de: […] art. 19 del Decreto 692 de 1994 en relación con el art. 16 del C. S. del T., y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 13 letra a), 15, 17, 22, 23, 141, 249 y ss. de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 1, 44 y 51 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, y con el art. 2 del Decreto Ley 433 de 1971; los arts. 4 letra d) y 13 del Decreto 1295 de 1994 en relación con el Acuerdo 155 de 1963 aprobado por Decreto 3170 de 1964; los arts. 6 y 12 del Decreto 2665 de 1988; y los arts. 4, 14, 20, 21, 25, 28, 71, 72, 79, 80 y 87 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por Decreto 3063 de 1989.

Sostiene que el Tribunal incurrió en cuatro errores de hecho consistentes en: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada afilió al demandante al ISS para invalidez, vejez y muerte, desde el 9 de marzo de 1987 hasta el 28 de septiembre de 1994. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada afilió al demandante al ISS, para los riesgos de enfermedad general o común, desde el 9 de marzo de 1987 hasta el 5 de octubre de 2008. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada afilió al demandante a riesgos profesionales -accidente de trabajo, enfermedad profesional- desde el 9 de marzo de 1987 hasta el 5 de octubre de 2008. 4. No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó salarios superiores al mínimo legal mensual, que inciden en el monto de la pensión de vejez, así: $32.000.oo $39.537.oo $47.370.oo. $47.370.oo. $73.464.oo. $94.418.40. $113.300.oo. $169.950.oo.

Aduce que los yerros surgieron por la mala apreciación de la demanda inicial, pues « se afirmó en el hecho 11 que el empleador no afilió al demandante a seguridad social, y no cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fl. 4), afirmaciones o negaciones indefinidas que la demandada tenía la obligación de desvirtuar (C. de P. C, art. 177 inc. 2, C. P. del T. y de la S.S., art. 145), y no lo hizo»; y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez (f.o 32 a 33).

Así mismo, por la por la falta de valoración de la historia laboral (f.o 241) y de los documentos de folios 18, 19, 78 a 81, 83 a 85. Como sustento del ataque, el censor indica que la resolución 0013682 del 30 de noviembre de 1994, mediante la cual el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante, a partir del 29 de septiembre de 1994, fue mal valorado, en la medida que el Tribunal sólo vio en ella que el actor fue pensionado por el ISS por vejez, desde el 29 de septiembre de 1994, pero no advirtió que allí figura como último empleador del demandante el Centro Comercial La Alpujarra, « cuestión que precisamente se sometió a litigio desde la demanda inicial, por ser contraria a la primacía de la realidad », además de ello, desconoció que el monto de la pensión reconocida al trabajador es igual al salario mínimo legal, pese a que el actor devengaba una suma superior.

Menciona que la historia laboral del ISS muestra que la demandada sólo afilió al demandante entre el « 26/03/1987 y el 23/10/89 », faltando otros periodos de cotización en los que estuvo vigente la relación de trabajo; y que los documentos de folios 18, 19, 78 a 81 y 83 a 85 muestran que el demandante devengó salarios mensuales superiores al minino legal y que necesariamente determinan un ingreso base de liquidación superior al que tuvo en cuenta dicha entidad de seguridad social.

Manifiesta que no se podía aplicar al sub lite el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, pues tal disposición no puede emplearse de forma retroactiva; y agrega que: La afiliación del trabajador dependiente al sistema de seguridad social, en materia de enfermedad común, vejez y riesgos profesionales, y el consiguiente pago de aportes por parte del empleador, son ineludibles, pues la seguridad social es de orden público e irrenunciable (C.N. arts. 48 y 53, Ley 100 de 1993 arts. 2, 3 y 4).

De esos deberes no se exime el patrono, automáticamente, per se, por el solo hecho de que al trabajador subordinado se le reconozca una pensión, en este caso de vejez, pues la jurisprudencia de la H. Corte tiene definido la separación o independencia en la regulación legal, en su cobertura y en sus fuentes de financiamiento de cada seguro.

Además, en caso de merma o deterioro de la prestación de seguridad social, causada por la mora del empleador, incumbe a este asumir el pago de la diferencia, pues no se puede afectar el mínimo vital del trabajador prohijando conductas del patrono que la misma ley reprime. LA RÉPLICA Expone que el tribunal no se equivocó en la apreciación de las pruebas denunciadas, en razón a que estas dan cuenta de que el actor se encontraba pensionado, de allí que se cumplió con la obligación de cotizar, situación que permitió al trabajador consolidar el derecho a la pensión de vejez; y que si el demandante estaba inconforme con el valor de la prestación, debió efectuar la correspondiente reclamación a la entidad de seguridad social.

CONSIDERACIONES En el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, la censura le endilga al Tribunal la comisión de cuatro yerros fácticos, los cuales están dirigidos a demostrar, básicamente, que al ad quem se equivocó en lo siguiente: i) al colegir que la demandada afilió al trabajador al sistema de seguridad social integral; y ii) no advertir en su decisión que el trabajador devengaba una suma superior al salario mínimo legal mensual vigente.

Al respecto, el impugnante no tiene la razón por lo siguiente: 1. Parte de una conclusión errada, en la medida que asegura que el Tribunal tuvo por acreditado que la sociedad demandada afilió al actor a los riesgos de invalidez vejez y muerte por el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 1987 hasta el 28 de septiembre de 1994; como también a riesgos profesionales y para enfermedad común del 9 de marzo de 1987 al 5 de octubre de 2008.

Tal afirmación no es cierta por cuanto el ad quem nunca se ocupó de definir si el trabajador estuvo afiliado por parte del empleador, simplemente consideró que como el demandante se encontraba pensionado, no era posible «pagar aportes por él, en salud y pensiones, pues como es sabido solo es posible ostentar una sola calidad y el demandante cuenta con la calidad de pensionado».

Por consiguiente, la falencia probatoria que el recurrente le enrostra al Juez Colegiado es desatinada, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento arribó a la conclusión que aquí se le cuestiona. 2. En correspondencia con lo que acaba de exponerse, del Juez Colegiado para desechar lo argumentado por la parte demandante en el escrito de apelación respecto a las pretensiones tendientes al pago de los aportes al sistema de seguridad social que se reclamaban y la reliquidación de la pensión de vejez, erigió su decisión bajo dos pilares, el primero, de índole fáctico, consistente en que en el plenario estaba demostrado que el actor se encontraba pensionado por vejez y, el segundo fue eminentemente jurídico, en el sentido de que una persona no puede ostentar, de forma simultánea, la condición de pensionado y de afiliado.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el recurrente en este cargo no discute la condición de pensionado del trabajador, debió cuestionar, por la vía directa en un cargo independiente, el segundo razonamiento bajo el cual se edificó la determinación del Tribunal; sin embargo, no cumplió con tal obligación, pues si bien en la demostración del ataque alude a que la condición de pensionado no exime al empleador de la obligación de efectuar las cotizaciones, tal argumentación no es examinable por la vía de los hechos, que tiene por finalidad corregir los errores cometidos en la apreciación o falta de valoración de prueba.

Lo expuesto significa que el razonamiento del ad quem, que no fue cuestionado por la vía adecuada, se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado, en lo que tiene que ver con la pretensión principal del reajuste de la pensión de vejez. En otras palabras, resulta inane el esfuerzo argumentativo desplegado por la censura para tratar de demostrar desde el punto de vista fáctico que en la resolución que le reconoció la pensión figura como empleador una sociedad diferente a la demandada. 3.

Lo anterior sin dejar de lado que el censor incluye un hecho nuevo, como lo es que los salarios percibidos por el trabajador entre los años 1987 a 1994 eran superiores al mínimo legal mensual lo que incidió en el IBL tenido en cuenta por el ISS para cuantificar el valor de la primera mesada pensional; cuando tal situación nunca fue expuesta dentro de los hechos que soportan las pretensiones de la demanda inaugural, pues sólo aludió al salario que el trabajador percibía para el momento de la presentación del libelo genitor.

Dado que lo ahora alegado en casación no corresponde a la causa petendi de la demanda inaugural, se tiene que el recurrente incluye un hecho nuevo, que no se discutió en las instancias. Es más, el Tribunal no se refiere para nada a los salarios percibidos por el actor, de allí que no sea posible estudiar las probanzas que denuncia con ese fin. 4.

Además, los reparos que la censura le efectúa a la pieza procesal de la demanda inaugural se soportan fundamentalmente bajo raciocinios de índole jurídico, en la medida en que lo planteado en el cargo alude a que como en el libelo inicial se expresó una negación indefinida, consistente en que, como el empleador no afilió al trabajador a la « seguridad social », era a la demandada a quien le correspondía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, la carga de la prueba de desvirtuar tal situación. Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto « no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente » (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774).

Por consiguiente, el censor en este puntual aspecto se equivocó de vía de violación. En consecuencia, la censura no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que el cargo no prosperó y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARCO TULIO RESTREPO VÉLEZ contra la sociedad HIJOS DE ENRIQUE ZULUAGA Y CIA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA En comisión de servicios ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00