CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°59849 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2540-2018 Radicación n.° 59849 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO SERPA MONTENEGRO contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LIMITADA.
I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa atrás mencionada para que se le imponga reliquidar todos y cada uno de los aportes a pensiones efectuados por cuenta del accionante, desde su retiro del servicio hasta cuando llegó a la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, teniendo en cuenta y aplicando, para el efecto, a su base salarial, el incremento del costo de vida transcurrido desde el retiro del servicio, 4 de abril de 1988, hasta cuando se cumpla la sentencia. Y se condene a consignar a nombre del actor a órdenes del ISS los valores resultantes de la anterior petición. Fundamentó sus reclamaciones, básicamente, en que desde el 25 de abril de 1977 y hasta el 4 de abril de 1988, estuvo vigente el contrato de trabajo.
La terminación de la relación laboral fue de mutuo acuerdo, por negociación de las partes, elevado a conciliación. Que, en cumplimiento del acuerdo sobre el pago de cotizaciones a la seguridad social que no fue mencionado en la conciliación celebrada entre ellos, el empleador consignó al ISS, puntualmente, mes a mes, los aportes a salud y pensiones, desde la finalización de la relación laboral hasta el 14 de agosto de 2005, fecha en la cual el demandante cumplió 60 años, indispensable para que el ISS le reconocieran la pensión de vejez.
Manifestó que el último salario mensual devengado por el actor fue la suma de $549.000 y que el valor de la mesada reconocida por el ISS equivale a $2.456.653. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos de la relación laboral, la terminación de mutuo acuerdo y la celebración de la conciliación del 8 de abril de 1988, donde el actor había solicitado el pago de una pensión restringida en razón del tiempo de duración del contrato, pero esta petición no fue aceptada por la empresa, en razón a que el accionante estuvo afiliado al ISS y no reunía los requisitos para ser beneficiario de una pensión a cargo del empleador.
Que las partes decidieron conciliar la reclamación del actor mediante el pago de una suma denominado pacto único de pensión, cuyo valor se obtuvo conforme al cálculo actuarial aprobado por el ISS, correspondiente a la pensión restringida de jubilación que hubiera llegado a causar en el evento en que el contrato hubiere terminado unilateralmente.
Aceptó que, por mera liberalidad y con carácter extralegal, siguió cotizando en pensión y salud a nombre el actor, desde la terminación del contrato de trabajo hasta cuando este cumpliese la edad para acceder a la pensión de vejez por parte del ISS. Lo que en efecto había sucedido en agosto de 2005. Alegó que había operado la cosa juzgada.
Que ella siempre cotizó con base en $549.000. Finalmente, propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, mala fe del accionante, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, inexistencia del vínculo laboral, falta de prueba idónea, subrogación del riesgo y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de junio de 2009, absolvió a la demanda de las pretensiones.
La parte actora apeló. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. El ad quem determinó que le correspondía resolver si era procedente o no el reajuste en «el pago de las mesadas pensionales».
Advirtió que estaba demostrado que el accionante laboraba para el demandado, y que, a partir del 14 de agosto de 2005, le fue reconocida la pensión de vejez por un monto mensual de $2.456.653, según lo confesado en la demanda, fls. 4 y 5, de lo aceptado en la contestación, fls. 268 a 278, y de la R. 042031 de 2005, expedida por el ISS, fl. 166.
Seguidamente, el ad quem examinó las pruebas testimoniales y documentales. Refirió que el accionante había manifestado que, mediante acuerdo conciliatorio, su empleador se había obligado a cotizar los aportes a pensión teniendo en cuenta los aumentos del IPC, pero el pacto fue incumplido debido a que dichas cotizaciones solo se realizaron con base en el último salario devengado, omitiendo los incrementos que por ley le correspondían.
Al respecto, el juez de alzada consideró que, si bien entre las partes se suscribió un acuerdo conciliatorio a fin de dar por terminada su relación por mutuo acuerdo, en el mismo no obraba cláusula o estipulación referente a los factores o incrementos que se tendrán en cuenta para cotizar los aportes a pensión, por lo que no le era posible deducir la presencia de dicha prerrogativa.
De la prueba testimonial, el ad quem extrajo que, a pesar de haberse llegado por las partes a un acuerdo de voluntades, ninguna de las declaraciones aquí obtenidas mostraba que, al menos de forma verbal, se haya celebrado dicho arreglo entre las partes. Por el contrario, en su criterio, manifestaron que el mismo nunca incluyó el ajuste a la base salarial para el pago de los aportes.
El juez de la alzada anotó que, a pesar de haberse acordado una obligación extralegal, esta se realizó con base en los lineamientos pactados que se encuentran acreditados en el expediente, por lo que no observó incumplimiento de obligaciones adquiridas por parte del empleador, tal y como lo había asegurado el accionante. En ese orden, el juez de colegiado se remitió a los hechos de la demanda, donde el accionante había confesado que su contrato finalizó el 4 de abril de 1988, con un salario de $549.000, monto el cual superaba en más de tres veces el salario mínimo vigente para la época, por lo que al haberse cotizado sobre un salario muy superior al mínimo, no tenía el empleador una obligación legal de realizar el incremento porcentual determinado anualmente por el Gobierno nacional con respecto a trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo legal vigente.
Por otra parte, frente a la aplicación de los criterios jurisprudenciales de la indexación, el Tribunal indicó que, como lo había expuesto el a quo, dicha figura solo operaba frente a las obligaciones que adeude el empleador a su trabajador, pues, con el correr del tiempo, estas pierden su poder adquisitivo, situación que no se evidenciaba en el sublite, como quiera que la demandada había pagado oportunamente las cotizaciones a que se había comprometido.
Concluyó que en el presente caso no estaba legalmente permitido, como lo pretendía el accionante, el aumento sistemático del ingreso base de liquidación de acuerdo con los índices del IPC, pues siempre se le realizaron los aportes con base en un salario superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que solo sería procedente tal pretensión si entre las partes se hubiera pactado dicha obligación mediante un acuerdo extralegal.
En consecuencia, al no encontrar prueba que dilucidara dicha convención, el juez colegiado determinó que no le era posible acceder a las pretensiones formuladas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal, procede la Sala a resolver el recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente persigue que se case totalmente la sentencia y se revoque íntegramente la de primera instancia. Adicionalmente, pretende que, en sede de instancia, la Sala decida: 1) Ordenar a la parte demandada reliquidar todos y cada uno de los aportes pensionales efectuados por cuenta del demandante, desde su retiro del servicio, el 4 de abril de 1988, hasta cuando cumplió la edad legal para acceder a la pensión de vejez, el 14 de agosto de 2005, aplicando para el efecto, a su base salarial, el incremento del costo de vida producido desde el mismo día de retiro del servicio y hasta cuando se cumpla la sentencia. 2) Ordenar a la misma demandada consignar al Instituto de Seguros Sociales, o quien haga sus veces como administrador del régimen de prima media con prestación definida y por cuenta del demandante, los valores de la reliquidación efectuada según lo señalado en el punto anterior.
Con el referido propósito, el recurrente formula tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, proveniente de no haber aplicado, siendo del caso hacerlo, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 22 de la misma Ley 100 de 1993.
El impugnante advierte que, al ser la acusación a un punto de puro derecho, no habrá lugar a discutir los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, pues, como lo indicó el mismo tribunal, se trataba sólo de determinar la procedencia del reajuste, estando totalmente demostrado que el trabajador laboró para la firma demandada, que el contrato de trabajo terminó por mutuo consentimiento y que la empleadora asumió el pago de las cotizaciones a la seguridad social de su extrabajador hasta que cumpliera la edad legal para acceder a una pensión de vejez, tomando como base de cotización el último salario devengado, sin incrementar dicha base de cotización de acuerdo con la inflación. La censura delimita la cuestión a establecer si la empleadora ha debido reajustar la base salarial utilizada para pagar las cotizaciones de su extrabajador.
Que, para resolver el asunto, basta simplemente con aplicar las normas precitadas, es decir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 53 de la Constitución Política y el 22 de la misma Ley. No obstante, se lamenta que la sentencia acusada haya olvidado estas normas. El recurrente refiere que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 estatuye que el salario base para la liquidación de las pensiones establecidas en esa misma ley debe indexarse, con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Desde luego, afirma, la pensión del actor es una de las establecidas por la Ley 100 de 1993, en tanto y en cuanto su artículo 11 consagró su aplicabilidad universal y no figura dentro de las excepciones contempladas por su artículo 279. Además, el artículo 288 ibidem declaró el derecho de todos los trabajadores a la aplicabilidad preferente de sus normas, en cuanto le sean favorables.
La censura acepta que una primera lectura pareciera indicar que el ya citado artículo 21 no es aplicable al caso en estudio. En efecto, el simple significado inmanente del texto indicaría que se refiere a la manera como deben tratarse las sumas recibidas por concepto de cotización, en el momento de liquidarse la pensión. Pero, tal como lo ha señalado la jurisprudencia (de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia 8616 de agosto de 1996), existe un significado trascendente que surge de su concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, del que se desprende que toda obligación laboral de tracto sucesivo contiene, como elemento natural, el de la actualización de sus valores, de acuerdo con la inflación. Para el recurrente, la búsqueda de la justicia, a través del derecho, ha conducido a ver cómo aumenta la trascendencia del significado latente de estas normas, más allá de su simple contenido formal.
Si los aportes a la seguridad social deben indexarse, para dar cumplimiento a los preceptos de igualdad y dignidad de los trabajadores, de remuneración vital y móvil, de pago oportuno y reajustado de sus pensiones, de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del Derecho, entonces, también su primera mesada debe ser indexada, cuando entre la terminación del contrato y el comienzo del goce de la prestación transcurre algún tiempo y esto sin distinción del carácter de la pensión, que puede ser legal, convencional o simplemente voluntaria, tal como lo ha dejado claro la sentencia de 31 de julio de 2007 (rad. 29022), cuyo texto trascribe.
Según el recurrente, si debe preservarse el poder adquisitivo de las presentes y futuras pensiones de jubilación, vejez, invalidez o sobrevivientes, sean ellas legales, convencionales o simplemente voluntarias, por qué no habrían de ser objeto de la misma protección los aportes a la seguridad social del accionante. Refiere que el caso del actor es escaso.
Pocos empleadores asumen el pago de los aportes a la seguridad de quien ha dejado de prestarles sus servicios. Sin embargo, no es menos cierto que la empresa asumió voluntariamente ese pago y -de la misma manera que el empleador que reconoce voluntariamente una pensión de jubilación a un trabajador se obliga a reajustársela de acuerdo con la evolución del costo de vida- esa asunción voluntaria del pago implicaba el deber de reajustar anualmente la base de liquidación de los aportes, de acuerdo con la evolución del costo de vida, pues, tal como señala el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el aporte es su responsabilidad, así no haya hecho su descuento al trabajador.
Sostiene la censura que, lamentablemente, la sentencia acusada olvidó estas normas y su entendimiento. Y se perdió buscando un supuestamente imprescindible acuerdo de voluntades o transcribiendo testimonios de personas a quienes no constaban los hechos que no era menester probar, por tratarse de un punto de puro derecho. Para usar la terminología de Wittgenstein, el recurrente dice que el Tribunal se fue al juego de lenguaje equivocado: las palabras (o las normas, que son un conjunto de ellas) tienen significado sólo en cuanto se usan en un juego de lenguaje acertado, si se yerra en éste, termina quien lo usa en un quebradero de cabeza.
Y, para el impugnante, eso es la sentencia acusada: un quebradero de cabeza que bien amerita ser quebrado. CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, proveniente de aplicación indebida del artículo 148 del Código Sustantivo de Trabajo que, por regular una materia diferente, no tiene vocación para prevalecer sobre las normas que regulan el caso en cuestión. En criterio de la censura, salta a la vista que esta norma -la única citada a lo largo de la sentencia acusada- no regula ni los aportes a la seguridad social ni la manera como deben ser liquidados, ni para permitir ni para prohibir su indexación. Es decir, esta norma nada tiene que ver con la materia del litigio, sobre la cual, además, existe suficiente legislación y jurisprudencia. Así las cosas, pretender resolver el asunto acudiendo a ella, resulta absurdo, por decir lo menos. Seguidamente, reitera los argumentos expuestos en la demostración del primer cargo.
CARGO TERCERO El impugnante acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, proveniente de interpretación errónea del artículo 148 del Código Sustantivo del Trabajo, al que le da un alcance diferente al verdadero, forzando su tenor literal y olvidando los principios generales del Derecho del Trabajo, de que tratan los artículos 53 de la Constitución Política y 13 del mismo Código Sustantivo del Trabajo.
Argumenta que el artículo 148 del CST no prohíbe la indexación de los aportes a la seguridad social de los trabajadores que devenguen asignaciones superiores al triple del salario mínimo legal, como pretende la sentencia. Le parece absurdo, por decir lo menos, suponer que una norma, sólo por ordenar el incremento automático de los salarios inferiores al salario mínimo, prohíba la mejora de los demás. Y que es más absurdo todavía, concluir, con base en ella, que «no está legalmente permitido el aumento sistemático del ingreso base de liquidación de acuerdo con los índices del IPC», cuando se realicen con base en un salario base superior a los tres mínimos.
Asevera, las normas sobre salario mínimo no prohíben que la gente gane más, prohíben, simplemente, que la gente gane menos. Sostiene que interpretar el artículo 148 del Código Sustantivo del Trabajo como fuente de una prohibición de reajuste del salario base de liquidación de aportes a la seguridad social no sólo es erróneo por forzar su tenor literal, sino abiertamente contrario al principio de mínimos de derechos y garantías y de favorabilidad, constitucional y legalmente establecidos.
Además de lo antes expuesto, el recurrente nuevamente reitera los argumentos expuestos en el primer cargo. RÉPLICA La contraparte se opone a la prosperidad del recurso. Considera que el ad quem no se equivocó al apoyar la decisión en el artículo 148 del CST, ya que lo hizo para enfatizar su argumento consistente en que la única norma del ordenamiento laboral que obligaba a la actualización de una suma de dinero es dicho precepto y lo es únicamente respecto del salario mínimo mensual vigente.
CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar por la Sala que la disconformidad planteada por la censura a lo largo de los tres cargos es el no haber sido reconocida por el Tribunal la actualización o indexación de cada uno de los aportes pensionales efectuados a favor del accionante, desde su retiro del servicio hasta el 14 de agosto de 2005, cuando cumplió la edad para adquirir la pensión de vejez por cuenta del ISS.
Según el recurrente, para el efecto, el ad quem debió aplicarle a la base salarial el incremento del costo de vida producido desde el mismo día del retiro del servicio y hasta cuando se cumpliese la sentencia. En segundo lugar, la Sala, con fundamento en el historial del proceso, parte del supuesto fáctico que el actor se retiró de la empresa el 4 de abril de 1988, sin derecho a pensión restringida de jubilación, pues la terminación del contrato de trabajo con menos de 15 años de servicio fue por mutuo acuerdo elevado a conciliación, donde se acordó el «pago de pacto único de pensión».
Además que las partes habían acordado extra conciliación que la empresa le seguiría cotizando por salud y pensión con base en el último sueldo devengado a la terminación del contrato, lo cual el empleador en efecto cumplió hasta cuando el actor completó los requisitos para adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS. Dado que los cargos fueron orientados por la vía directa, la Sala contraerá su análisis a lo estrictamente jurídico, teniendo en cuenta que los aportes al ISS que constituyen el meollo de la controversia no fueron realizados por el empleador con el fin de compartir con el ISS una pensión de jubilación a su cargo y en cabeza del accionante, por lo que se ha de recordar lo que tiene asentado esta Corporación respecto a que la única posibilidad que tiene el empleador de seguir cotizando a pensiones a nombre de un extrabajador suyo, una vez le ha dejado de prestar el servicio, es para compartir o remplazar una pensión que está obligado a reconocer, ya que sea carácter legal o extralegal.
La Corte tiene establecido lo siguiente, verbigracia en la sentencia CSJ SL 8987 de 2017: Esta sala de la Corte ha precisado al respecto que cuando la pensión de jubilación extralegal no tiene la vocación de ser compartida con la del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido concedida con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el empleador no está habilitado para cotizar a dicha institución, después de la desvinculación del trabajador, con el fin de subrogarse total o parcialmente.
En la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 39399, la Sala adoctrinó al respecto: La censura propone un tema que ya ha sido definido por esta Sala de la Corte en las sentencias del 17 de abril de 1997 (Rad. 9.045), del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9.444), 21 de mayo de 2008 (Rad. 32.726), 22 de julio de 2009 (Rad. 33.868), 28 de julio de 2009 (Rad. 33.015), entre otras.
En ellas, la Corte ha vertido su orientación doctrinaria en el sentido de que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como en la ocurrencia de autos, antes de cobrar aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, no estaban habilitados legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa.
En el primero de los fallos citados, adoctrinó; “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.
“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.
“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.
“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.
Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.
“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.
“Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.
De tal suerte, conforme a lo antes expuesto, la Sala observa que la entidad empleadora, con todo y que no estaba habilitada, puesto que con el acuerdo de pago único de pensión no hay pensión a ser compartida o remplazada por el ISS, mantuvo al extrabajador afiliado y pagó las cotizaciones, como si este tuviera la calidad de pensionado con vocación de compartibilidad pensional.
Por lo tanto, de acuerdo con el pacto, la empresa cotizó sobre el último salario del trabajador. Como este no volvió a devengar salario alguno y se ha de cotizar sobre el salario realmente devengado, no había base para indexar las cotizaciones. De esta manera la Sala comparte la negativa de las pretensiones del actor, contenida en la sentencia impugnada, aunque por otras razones.
En consecuencia, no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró HERNANDO SERPA MONTENEGRO contra ROHM AND HAAS DE COLOMBIA LIMITADA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21