CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65546 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL254-2019 Radicación n.° 65546 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota.

ANTECEDENTES Carmenza Arzayuz Buitrago llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente señor Luis Enrique Ortiz Manrique, a partir del 11 de enero de 2005; las mesadas adeudadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ultra y extra petita, así como la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Luis Enrique Ortiz Manrique falleció el 11 de enero de 2005; que convivió con él en calidad de compañeros permanentes por espacio de 37 años, incluyendo los último cinco años de su vida; y que debido a que sufría de una enfermedad terminal (cáncer en el páncreas), a las recomendaciones médicas y a los cuidados especiales que requería, la pareja Ortiz- Arzayuz y sus dos hijas decidieron en julio de 2002 que el causante se trasladara a una fundación para el adulto mayor donde sería atendido por enfermeras las 24 horas del día, lugar en donde finalmente falleció. Señaló que a pesar de no convivir bajo el mismo techo, mantuvo con el señor Ortiz Manrique la relación afectiva como « verdaderos marido y mujer », incluso el causante cuando su salud se lo permita pasaba fines de semana en su hogar con su amada compañera; que el 22 de diciembre de 2004 el de cujus redactó un documento, el cual el 31 de ese mismo mes y año presentó ante la Notaria 25 de Bogotá en diligencia de reconocimiento, el cual estaba dirigido al ISS y tenía como fin que su pensión fuese sustituida a la señora Carmenza Arzayuz Buitrago, en calidad de compañera permanente, « desde hace muchos años y de cuya convivencia marital tenemos dos hijas » las cuales nacieron el 25 de julio de 1972 y el 26 de junio de 1980; y que el ISS mediante Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, le negó la pensión de sobrevivientes, argumentando la falta de convivencia entre el señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la demandante dentro de los últimos cinco años anteriores a la fecha de su fallecimiento.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la muerte del afiliado, su traslado en julio de 2002 a la fundación y la expedición de la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011; negó la convivencia de la pareja Ortiz- Arzayuz por espacio de 37 años, y en especial la referente a los últimos cinco años de vida del fallecido, dado que entre julio de 2002 al 11 de enero de 2005 el causante vivía solo en Fundama; e indicó que los otros no le constaban, por cuanto debían ser probados y acreditados en el proceso.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2013 (f.° 58-59), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, […] a SUSTITUIR la pensión de vejez que en vida disfrutaba el señor LUIS ENRIQUE ORTIZ MANRIQUE, a la señora CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, a partir del 11 de enero de 2005, en cuantía de $784.184.00, junto con las mesadas adicionales de junio y de diciembre y con los reajustes legales correspondiente.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, […] al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de septiembre de 2005 y hasta tanto se verifique su pago. Tercero: declarar parcialmente probado la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de abril de 2009.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de agosto de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2013, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si la demandante acreditó la convivencia exigida por la ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Luis Enrique Ortiz Manrique en su calidad de compañera permanente.

Fijó como marcó legal los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Indicó que no era materia de discusión que: i) el ISS mediante la « Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 le reconoció la pensión de jubilación al Señor Luis Enrique Ortiz Manrique »; ii) el pensionado falleció el 11 de enero de 2005; y iii) a través de las resoluciones 046544 del 2 de noviembre 2006, 41303 del 4 de septiembre 2007, 2381 del 9 de septiembre de 2008 y 027448 del 10 de agosto de 2011, se negó la pensión de sobrevivientes a la demandante por no encontrarse acreditada la convivencia con el pensionado fallecido.

Consideró como fundamento de su decisión que, una vez revisado el expediente, solamente se tenía el testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona Gómez, quien desde mediados del año 2004 era la enfermera asignada al causante en Fundama e indicó que: i) realizaba turnos con otra enfermera; ii) en el día la señora Carmenza iba a visitarlo, en compañía de sus hijas, « sobre todo con su hija Mónica »; iii) le llevaban helados y dulces dietéticos; iv) en la noche el causante estaba pendiente de la hora de llegada de la demandante y sus hijas a la casa, y las llamaba para saber cómo les había ido; v) le consta que la demandante no se separó del fallecido; vi) cuando el de cujus sufría alguna crisis se tenía que llamar a ella; y vii) al paciente lo visitaban otras dos hijas que no eran de Carmenza, una de nombre Chela, las que pueden corroborar que entre el fallecido y le actora existía trato cariñoso.

Señaló que, en interrogatorio de parte rendido por la demandante, esta indicó que conoció al señor Ortiz Manrique desde 1968 cuando laboraban en una empresa, momento desde el cual sostuvieron una relación y una convivencia estable, que vivieron en: i) la carrera 28 #43-52 durante 13 años; ii) la calle 45 A # 25 A-35 residencia actual; iii) el barrio Quirinal durante 10 años o más; y iv) en los Almendros en la Av.

Boyacá # 63, unos 5 años. Que él tomó la decisión de irse a vivir en la fundación para poder compartir con sus otros hijos los que tenía por fuera del hogar de ella, que lo visitaba diariamente desde temprano, y su hija iba en la tarde cuando salía de la universidad, y que ella vivía de la pensión de él. Expresó que « extraña la sala que siendo una relación de pareja de tantos años que convivieron no se haya llegado al proceso ninguna otra declaración ni ninguna otra prueba sobre dicha convivencia », razón por la cual, consideró que la demandante no había acreditado el requisito de la convivencia establecido en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993.

Señaló que en el expediente no existe prueba que permita concluir que el causante convivió con la señora Carmenza Arzayuz Buitrago durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, pues la única testigo que ratificó su declaración extraproceso solo los conoce desde el año 2004 y el pensionado murió en el 2005, es decir que la convivencia demostrada corresponde a ese lapso.

Arguyó que siendo ello así, la sola afirmación de la demandante no permitía concluir la convivencia requerida por la ley, máxime que las demás declaraciones extraproceso allegas al expediente en copia simple no fueron ratificadas por los deponentes en el curso del proceso judicial, y que fueron estas las que no permitieron en el trámite administrativo determinar de manera fehaciente la convivencia exigida en razón a su contradicción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carmenza Arzayuz Buitrago, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la del a quo, se provea en costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13 literal d).

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no convivio con el señor Luis Enrique Ortiz Manrique por más de 5 años. 2.- No dar por probado, estándolo, que mi mandate hizo vida marital con el causante por más de 37 años. 3.- Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no causó el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional como compañera permanente del causante. 4.- No dar por probado, estándolo, que mi mandante ostenta el derecho de adquirir la sustitución pensional en razón a ser la compañera permanente del causante por más de 37 años.

Indica que tales yerros se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 (f.° 10-12); b ) la carta firmada por el causante con fecha del 22 de diciembre de 2004 (f.° 12); c) declaración extraproceso de Ruth Zamudio Barriga (f.° 20) y Orlando Alfonso Rozo Martínez (f.° 20); d) testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona.

En el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal incurrió en un dislate absoluto al valorar únicamente el testimonio de la señora Lilia Azucena Cardona, al cual no le dio credibilidad y del cual concluyó que la convivencia solo se acreditó en el último año de la relación. Advierte que el ad quem dejó de lado la carta (f.° 12) firmada por el causante con presentación personal ante Notaria, en la cual manifestó que designaba a la acá demandante como beneficiaria de su pensión, en razón a que eran su compañera permanente desde hacía muchos años, y con quien tuvo dos hijas, Alexandra y Mónica Ortiz Arzayuz.

Explica que en la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 el ISS manifestó que, dentro del proceso administrativo obran declaraciones juramentadas de Carmenza Arzayuz, Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martínez, en las cuales se comprueba que existió vida marital entre la demandante y el causante, pero que como el pensionado vivió los últimos meses de vida en Fundama, tal como lo había declarado la accionante y por ello no hubo convivencia entre la pareja Ortiz- Arzayuz dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento.

Que en ese orden de ideas, el colegiado confundió el argumento por el cual el ISS negó la sustitución pensional, ya que no fue por los 37 años de convivencia, sino porque el causante pasó sus últimos meses de vida en una fundación en razón de a la enfermedad que condujo a su muerte. Sostuvo que el ISS pretendió que a pesar de su enfermedad el causante hubiera convivido bajo el mismo techo con su compañera permanente, sin importar las patologías que sufría. En las declaraciones juramentadas de Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martínez, consta que la convivencia entre la pareja Ortiz- Arzayuz se mantuvo por 37 años y que de esa unión nacieron dos hijas.

Y finalmente estableció que de la declaración extraprocesal y posteriormente rendida dentro del proceso por la señora Lilia Azucena Cardona, se determina la existencia de la convivencia entre la demandante y el causante. RÉPLICA El opositor indica que: i) frente a la valoración del testimonio de Lilia Azucena Cardona, el Tribunal tenía la razón, pues no se puede dar fe del tiempo en que los conoció, con anterioridad; ii) la misiva de folio 12, tampoco demuestra la convivencia por los cinco años que anteceden al momento de su muerte, dado que esa documental tiene fecha del 22 de diciembre de 2004, y el pensionado falleció en el 2005, la cual « no puede demostrar lo que ocurrió en el futuro », además no dice cuanto duro la convivencia; y iii ) la resolución 027448 no contiene confesión, pues allí solo se plasmó que el pensionado vivía en Fundama.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que revisado el expediente solo encontró el testimonio de Lilia Azucena Cardona Gómez, la cual refirió que era una de las enfermeras que cuidaba al causante en Fundama y que lo conoció a mediados de 2004, por lo que concluyó que la convivencia demostrada lo fue solo desde esa fecha hasta el 11 de enero de 2005 cuando el pensionado falleció, lapso inferior a cinco años.

Que del interrogatorio de parte absuelto por Carmenza Arzayuz Buitrago, no se podía dar por demostrada la convivencia alegada por ella misma, y que le resultaba extraño que siendo una pareja de tantos años no se hubiese allegado al proceso más declaraciones de la presunta unión; razones por las cuales consideró que la accionante no había acreditado el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no haber dado por probada la convivencia entre la pareja Ortiz – Arzayuz por más de 37 años, pues dejó de apreciar la carta de folio 12, en la cual el causante designó a la demandante como beneficiaria de su pensión, por ser su compañera permanente, y la madre de sus dos hijas, así mismo indicó que el ISS en la resolución 027448 del 10 de agosto de 2011 había aceptado la vida marital entre la pareja, solo que su negativa radicaba en que esta no se había dada en los último cinco años de vida del pensionado, ya que se encontraba habitando en una fundación, en razón de la enfermedad que condujo a su muerte.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que la señora Carmenza Arzayuz Buitrago en calidad de compañera permanente acreditó una convivencia como pareja con el señor Luis Enrique Ortiz Manrique durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la muerte de éste. En primer lugar, se recuerda que sobre el tema objeto de discusión, la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que tanto la cónyuge como la compañera permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito de convivencia en el lapso previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, independientemente de que se trate de la muerte de un afiliado o de un pensionado.

La vida en común debe existir al momento de la muerte y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a ésta, sin excepción. Esta Corporación en sentencia CSJ SL1399-2018, precisó el concepto y alcance del requisito de la convivencia, para acceder a la pensión de sobrevivientes, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así: Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).

Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Y tratándose de la compañera permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

Y en segundo lugar, atendiendo que la acusación está encaminada por la senda indirecta, es deber de la Corte señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Bajo los anteriores lineamientos esta Sala, pasa a analizar los documentos reseñados como dejados de valorar, con el fin de verificar sí, son prueba calificada y de serlo, establecer si se cometieron los errores manifiestos imputados por el censor así: La Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, mediante la cual se resolvió una solicitud de sustitución pensional realizada el 27 de abril de 2010, la cual fue negada, dado que: A folios 1 y 2 obran declaraciones juramentadas con fines extraprocesales rendidas ante el Notaria 62 del Circulo de Bogotá por Carmenza Arzayuz Buitrago, Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martínez, manifestado los dos últimos que entre el causante y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago existió convivencia en calidad de compañeros permanentes durante 37 años, del día 26 de febrero de 1970 al 11 de enero de 2005.

De dicha unión se procrearon dos hijas. Se aclara que en la misma declaración los señores Orlando Alfonso Rozo Martínez y Ruth Zamudio Barriga, afirman bajo juramento conocer de vista, comunicación y trato a la señora Arzayuz de hace 15 y 20 años, respectivamente. A folios 44 a 47 obra declaración juramentada rendida por la señora Carmenza Arzayuz Buitrago dentro de la investigación administrativa adelantada por el ISS, de donde se extrae con claridad que la solicitante no convivio con el pensionado fallecido dentro de los cinco (5) años anteriores a su muerte, como se aprecia: PREGUNTADO: sírvase informar en donde vivía el señor Luis Enrique Ortiz Manrique en los años 2000 al 2005 y con quien.

CONTESTADO: en el año 2000 hasta junio 2002 vicia conmigo en la Carrera 28 # 43-52 apto 202 y luego en julio de 2002 él vivía solo en Fundama es una fundación y allí falleció el 11 de enero de 2005 … […] Que de acuerdo a lo expuesto y con base en las pruebas que reposan en el expediente, se concluye con claridad la falta de convivencia entre el señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago en calidad de compañera permanente dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha del fallecimiento del primero, requisito sine quanom plasmado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

(Subraya la Sala) El censor arguye que el Tribunal equivocó el sentido por el cual el ISS negó la sustitución pensional, pues dicha denegación no se dio por la inexistencia de los 37 años de convivencia, sino porque el causante pasó sus últimos meses de vida en una fundación en razón a la enfermedad que condujo a su muerte. Observa la Sala que en efecto tal como lo afirma el censor, el ISS no discutió en sede administrativa la convivencia como compañeros permanentes del señor Luis Enrique Ortiz Manrique y la señora Carmenza Arzayuz Buitrago, por espacio de 37 años, entre el 26 de febrero de 1970 al 11 de enero de 2005, ya que su verdadero argumento, fue que la demandante no había probado la cohabitación con el causante dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, por cuanto el pensionado entre el mes de julio de 2002 y el día en que murió (11/01/2005) estuvo internado en Fundama.

Así las cosas, quedó por fuera del debate probatorio en vía judicial, que entre la demandante y el pensionado fallecido existió una convivencia en calidad de compañeros permanentes desde el 26 de febrero de 1970, asunto que fue claramente aceptado en la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, diferente era que el ISS desconociera la cohabitación de la pareja entre el julio de 2002 y el 11 de enero de 2005 por no compartir el mismo techo, supuesto fáctico que si era viable estudiar en sede judicial.

Ahora bien, esta Sala de la Corte ha dicho que la convivencia y su duración debe acreditarse por parte de quien pretende ser beneficiario de las prestaciones económicas del sistema. De manera que en este asunto tal requisito debe tenerse por satisfecho con lo manifestado por el ISS en tal acto administrativo, que resolvió la peticiones sobre esas prestaciones y aceptó tal convivencia; así se expresó en sentencia CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387, reiterada en la CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 42182, se señaló: “…ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo.

“Y esa es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.

Por lo anterior, el Tribunal incurrió en el error de desconocer que la demandante hizo vida marital con el causante por más de 37 años, pues este era un presupuesto fáctico que se encontraba fuera de debate en vía judicial, al ser aceptado por el ISS en sede administrativa. Sin embargo, como el ISS si controvirtió la falta de convivencia de la demandante con el fallecido en el último tramo de la vida del causante, concretamente desde julio de 2002 hasta el 11 de enero de 2005, y que el Tribunal la avaló al afirmar que la accionante no había acreditado la convivencia con el causante en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, se observa lo siguiente: La recurrente justificó que en ese lapso no cohabito con su compañero, en la grave enfermedad que este padeció, esto es, cáncer en el páncreas, y por ello la familia tomó la decisión de trasladarlo a la fundación Fundama, donde seria atendido las 24 horas del día por personal especializado, bajo recomendaciones médicas y cuidados especiales que requería. Dijo además, que ella asistía todos los días a esa institución de cuidado a visitarlo o acompañarlo, y que él en las noches estaba pendiente vía telefónica que ella llegara a su hogar.

Esta Corporación, con insistencia ha señalado que para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, la convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo, por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, dado que lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja (sentencias CSJ SL, del 22 jul. 2008, rad. 31921 y del 19 jul. 2011, rad. 35933).

En igual sentido se explicó en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899, en donde se dijo: Finalmente, el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002, no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal.

Sobre el tema anterior, la Corte en sentencia del 15 de octubre de 2008, radiación 34466, al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido, dijo: “(…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: "Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja".

Siendo así, resulta evidente que la demandante nunca abandono al causante durante su permanencia en Fundama, manteniéndose entre la pareja el afecto, el auxilio mutuo, el acompañamiento sentimental, el apoyo económico, es decir, conservaron hasta último momento la vocación de vida en común. Así las cosas, si el propio ISS en el acto administrativo que se analiza y el Tribunal, aceptaron que el causante paso sus últimos meses de vida en una fundación por razón de su enfermedad, la cual finalmente le causó la muerte, y como la demandante demostró que lo acompañó y apoyó en ese proceso, es evidente que, si acreditó la convivencia que, aunque no fue bajo el mismo techo en los últimos meses, si fue con vocación de vida común, y por lo tanto resulta, evidente, manifiesto y protuberante el yerro en que incurrió el colegiado, al desconocer esta circunstancia. En consecuencia, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Una vez revisado el recurso de apelación presentado por la apoderada de Colpensiones, se evidencia que su inconformidad radica en que, en la investigación administrativa realizada por esa entidad, no se encontró acreditado el requisito de la convencía. Con arreglo a lo expresado en sede de casación, esto es, que: i) el pensionado falleció el 11 de enero de 2005; ii) el ISS en la Resolución 027448 del 10 de agosto de 2011, aceptó la convivencia entre la demandante y el causante por espacio de 37 años; iii) el de cujus entre el mes de julio de 2002 y la fecha de su muerte estuvo internado en la fundación Fundama; y iv ) que la accionante acompañó y apoyó a su compañero permanente en ese proceso, sin perder la comunidad de vida que forjaron en 1970.

Así mismo, lo anterior se refuerza con las pruebas obrantes en el expediente, tales como: 1.- Las declaraciones extraproceso rendidas por Ruth Zamudio Barriga y Orlando Alfonso Rozo Martínez (f.° 20), que no fueron ratificadas; en las mismas las comparecientes declaran que conocen de vista, comunicación y trato a la señora Carmenza Arzayuz Buitrago desde hacía 20 y 15 años, respectivamente, que ella convivía en unión libre con el señor Luis Enrique Ortiz Manrique, desde hacía 37 años hasta su muerte, y que de esa unión nacieron dos hijas; que la señora Arzayuz Buitrago dependía económicamente de él, quien falleció el 11 de enero de 2005. 2.- La declaración extraproceso de la señora Lilia Azucena Cardona ratificada dentro del proceso (f.° 21), quien informó que fue enfermera de causante en Fundama, durante los último ocho meses de vida de él, que por razones de su salud se encontraba allí, que dicho paciente tenía asistencia las 24 horas del día, indicó que por esa razón le consta que la señora Carmenza lo visitaba todos los días en compañía de sus hijas Alexandra y Mónica, compartían juntos por largas horas, tenían una relación muy estrecha y una vez ellas salían de la fundación el fallecido estaba pendiente que llegarán bien a la casa. 3.- La documental de folio 12, la cual fue elaborada el 22 de diciembre de 2004, dirigida al Instituto de Seguros Sociales, referencia: « Derecho de petición solicitud de traslado o sustitución pensional […] » donde se lee: Yo, Luis Enrique Ortiz Manrique, mayo de edad y vecino de Bogotá, identificado como aparece al pie de mi firma, en ejercicio del derecho consagrado en las leyes y decretos de la referencia y los demás concernientes y vigentes, por medio del presente memorial designo a: Carmenza Arzayuz, identificada con cedula de ciudadanía 41.393.195 de Bogotá con fecha de nacimiento 22 de marzo de 1944 quien ha venido cuidando de mí en calidad de compañera permanente desde hace muchos años y de cuya convivencia marital tenemos dos hijas Alexandra Ortiz Arzayuz con cc. 52.708.914 nacida el 25 de julio de 1972 y Mónica Andrea Ortiz Arzayuz con cc. 52.708.914 nacida el 26 de julio de 1980.

Por lo anterior en caso de mi muerte designo como beneficiaria a la señora Carmenza Arzayuz de la pensión que actualmente estoy gozando segur resolución 07803 de julio 24 de 1981. Atentamente, Luis Enrique Ortiz Manrique cc. 13.410 de Bogotá Esta comunicación cuenta con « diligencia de reconocimiento » realizada el 31 de diciembre de 2004 ante Notaria.

De las anteriores pruebas analizadas en conjunto, se evidencia que en realidad la señora Carmenza Arzayuz Buitrago demostró que convivió con el causante por espacio de 37 años, desde el 26 febrero de 1980 hasta el día en que el pensionado falleció el 11 de enero de 2005, y que a pesar de encontrase por razones de su salud desde julio de 2002 en Fundama, siempre existió la vocación de comunidad de vida, pues la pareja permaneció unida por lazos de afecto, por el acompañamiento sentimental, el apoyo económico y auxilio mutuo.

Además, en este punto es importante señalar que las declaraciones extrajudiciales rendidas ante notario obrantes dentro del expediente, no requerían de su ratificación para ser valoradas, en la medida en que la parte contra la cual se adujeron no lo requirió. Sobre el tema que antecede, esto es la no necesidad de ratificación de los testimonios extrajudiciales rendidos ante notario, salvo que la parte contraria lo requiera, la Corporación en la sentencia CSJ SL. 6 Mar. 2013. rad. 42536, al reiterar otras en el mismo sentido, expuso: Sobre este particular y tal y como lo pone de presente el censor, esta Sala de Corte en sentencia con radicación 43422 del 6 de marzo de 2012, en la cual se cita la 27593 del 2 de marzo de 2007, adoctrinó sobre este tópico lo siguiente: “ (…).

“Pretende la censura, demostrar la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal al darles valor probatorio a las declaraciones extrajuicio rendidas por Rafael Rivera Jiménez (fl. 34), y Víctor Emilio Arregocés Imitola (fl.35), que produjeron la violación directa del artículo 3º de la Ley 71 de 1988, y las normas que lo reglamentaron; para ello, denuncia la trasgresión de diferentes preceptos atinentes a la aducción y validez de las declaraciones rendidas ante Notario Público.

De esa suerte, procede el estudio conjunto de los tres cargos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. “En el primero de los cargos, no discrepa la entidad recurrente de la escogencia de las normas sustanciales para dirimir la controversia; lo que le reprocha es que, con apoyo en una sentencia de esta Sala, hubiera cambiado la naturaleza de las declaraciones extrajuicio que resultaron útiles al Tribunal para dar por demostrada la dependencia económica del beneficiario de la pensión de jubilación, al asumir que se trató de documentos declarativos provenientes de terceros, con lo cual, de contera, aplicó indebidamente las normas sustanciales relativas a la transmisión del derecho a la pensión. “A juicio de la Sala, el razonamiento efectuado en la sentencia de 2 de marzo de 2007, radicación 27593, según el cual, las declaraciones extrajuicio recibidas para fines no judiciales, pueden tomarse “(…) como documentos declarativos provenientes de terceros, para cuya valoración, según el artículo 277 del C. P. C. (Mod.

Art. 27, Ley 794/2003), no necesitan ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite.”, está acorde con la especial situación que se presenta en esta clase de procesos, porque equiparar el documento simplemente declarativo emanado de un tercero, que no es elaborado ni suscrito ante un Notario, con la declaración que ese mismo tercero realiza ante este funcionario público, que cuenta con el atributo de ser depositario de la fe pública, es perfectamente válido, en la medida en que, por lo menos, igual poder de convicción tienen estos dos medios de prueba, y no guardaría ninguna lógica, eximir de ratificación al primero, al paso que del segundo se exija el adelantamiento de tal formalidad dentro del proceso, siendo que, además, las declaraciones extrajuicio fueron rendidas bajo la gravedad del juramento.

“De lo que viene dicho, se concluye que no cometió el ad quem la distorsión jurídica que se le imputa, puesto que en los términos del artículo 27 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil: “Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”, que se acompasa con la política legislativa que en materia probatoria se viene adoptando, en perspectiva de menguar el exceso de rigor formal que antaño campeaba en los códigos de procedimiento.

No es sino leer el contenido del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en esa misma dirección y con idéntica teleología, con la diferencia de que en ésta norma se explicitó que tales documentos eran emanados de terceros. “Tan claro tuvo la empresa accionada que se trataba de documentos emanados de terceros, que en la contestación de la demanda pidió “que los documentos presentados por el demandante en su demanda, emanados de tercero[s], no se les conceda ningún valor probatorio sin que sea reconocido por sus autores con la formalidad de un testimonio”, de suerte que proponer en sede de casación –primer cargo-, un planteamiento diametralmente opuesto al que hizo en los albores del proceso, no es admisible, en la medida en que compromete derechos de rango constitucional como los del debido proceso, y de defensa.

“Ahora bien, en cuanto a la ausencia de ratificación a que alude la censura en el tercer cargo, que pudiera asumirse como que la expresa petición de la demandada hacía indispensable la ratificación de lo manifestado por los declarantes ante el Notario, cabe decir que, ante la falta de pronunciamiento por parte del juez instructor sobre ello y el decreto de los testimonios, la parte interesada no solicitó la adición del auto que abrió a pruebas el proceso, ni interpuso recurso alguno y, además, guardó silencio durante todo el trámite, actitud que le acarrea el mismo efecto de no haber elevado la solicitud, dado que no puede ser otra la consecuencia del incumplimiento de una carga procesal como la que impone el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, a la parte que pidió la prueba.

“De otro lado, verificar si en realidad la demandada pidió la ratificación, forzaría el examen de una pieza procesal que, como el escrito demanda, se asimila a un medio de prueba en situaciones como la que ahora se ventila, lo que ameritaría un ejercicio fáctico, inadmisible por la vía seleccionada.” Así las cosas, resulta evidente que dentro del proceso si se encuentra acreditado el requisito de la convivencia entre la señora Carmenza Arzayuz Buitrago y señor Luis Enrique Ortiz Manrique, en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se confirmara íntegramente la sentencia de primera instancia dictada el 29 de enero de 2013 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá. No se imponen costas en la alzada y las de primer grado a cargo de la parte vencida, que lo fue la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de agosto de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia en su integridad proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 29 de enero de 2013. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA (Con impedimento) ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 254 - 201 9 Radicación n.° 65546 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6 ) de febrero de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur ó la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. Se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota.

I.

ANTECEDENTES Carmenza Arzayuz Buitrago llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que s e SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL254-2019 Radicación n.° 65546 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMENZA ARZAYUZ BUITRAGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota. I.

ANTECEDENTES Carmenza Arzayuz Buitrago llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se