Radicación n.° 38746 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL254-2018 Radicación n.° 38746 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelven los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, y por la llamada en garantía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario que promovió BERTHA NELLY REINA, en nombre y representación de su hijo JULIÁN ANDRÉS MAMIÁN REINA.

I.

ANTECEDENTES BERTHA NELLY REINA, en calidad de progenitora de JULIÁN ANDRÉS MAMIÁN REINA, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, para que previos los trámites de un proceso ordinario, fuera reconocida y pagada una pensión de sobrevivientes a favor de su hijo, a partir del 8 de julio de 1995, fecha en que falleció Dumer Ovidio Mamián Guzmán, padre del menor, así como los reajustes a que tiene derecho, las mesadas adicionales con sus respectivos incrementos, los intereses moratorios, la indexación, y las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que Dumer Ovidio Mamián Guzmán nació el 12 de octubre de 1961 y falleció en la fecha arriba indicada; que cotizó al ISS desde el 27 de enero de 1987, en diversos períodos, acumulando un total de 397 semanas; que a partir del 1° de febrero de 1995, se trasladó a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.; que al momento del deceso se encontraba trabajando para el señor Francisco Antonio Duarte Sánchez; que devengaba el salario mínimo legal; que su empleador le descontaba los respectivos aportes para seguridad social, y que solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria, pero le informaron que solo había lugar a la devolución de aportes, por cuanto el causante no tenía el mínimo de semanas exigidas, cuando lo cierto es que antes de fallecer cotizó más de 26 (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la AFP SANTANDER se opuso a la prosperidad de las pretensiones; solicitó su absolución, toda vez que no se cumplieron los requisitos legales para atender favorablemente la solicitud pensional de la actora, ya que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, al momento del fallecimiento, no se encontraba cotizando al sistema de general de pensiones y, en su condición de «AFILIADO NO COTIZANTE», durante el año anterior al fallecimiento, no cotizó el número de semanas exigidas en el literal b) del art. 46 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica (f.° 48 a 53 ibídem ). Posteriormente, llamó en garantía a la sociedad AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., lo que fue aceptado por el juez de conocimiento, mediante proveído del 26 de abril de 2005 (f.° 87 y 88 ibídem ).

Dicha aseguradora contestó el llamamiento en garantía y la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la actora; frente a los hechos indicó que no tiene conocimiento de los mismos y que, por tanto, se atiene a lo efectivamente probado dentro del proceso; sostuvo que como el empleador del causante efectuó cotizaciones al ISS, es esta entidad la obligada a responder por la pensión reclamada, de conformidad, con la « Circular Externa n.° 058 de 1998, literal b, del su numeral 6.8 expedida por la Superintendencia Bancaria »; que el señor Dumer Ovidio Mamián Guzmán se afilió a la AFP el 1° de febrero de 1995, pero solo realizó el pago de cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el mes de abril de 1995.

Manifestó que coadyuva las excepciones presentadas por la Administradora demandada, solo en cuanto no perjudiquen a la sociedad AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., ni comprometan su responsabilidad. Formuló como excepciones de fondo, las de « inexistencia de la obligación a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander y de AIG Colombia Seguros de Vida S.A; carencia de los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A. y de AIG Colombia Seguros de Vida S.A.; prescripción; falta de legitimación por pasiva, y la genérica».

Respecto de los hechos del llamamiento en garantía, aceptó la existencia de la póliza de seguros que cobija exclusivamente los riesgos allí pactados; se opuso a las pretensiones del llamamiento, y aclaró que, en caso de ser condenada la AFP, debe tenerse en cuenta el contenido de la póliza de seguros suscrita, en la que se determina el ámbito de amparo.

Formuló como medios exceptivos: no se cumplió la condición suspensiva que da lugar al nacimiento de la obligación del asegurador; falta de amparo e inexistencia de la obligación; condiciones de la póliza, límites, amparo, valor asegurado, deducibles, exclusiones y demás estipulaciones; falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto a la Administradora de fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A. y AIG Colombia Seguros; prescripción y la genérica (f.° 93 a 107 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 19 de noviembre de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, resolvió declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y buena fe, propuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., y parcialmente probada la excepción de prescripción; así mismo, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER a reconocer y pagar a la señora BERTHA NELY REINA en representación de su hijo menor Julián Andrés Mamián Reina, a partir del 14 de enero de 2002 y hasta que éste cumpla los 18 años de edad, siendo extensiva hasta los 25 años, por razón de sus estudios, circunstancia que deberá acreditar cuando la entidad de seguridad social lo requiera.

El valor por concepto de mesadas atrasadas desde el 14 de enero de 2002 hasta noviembre de 2007 […] asciende a $30.099.200, oo, siendo la mesada pensional para el año 2007 en $433.700,oo, valor que será reajustado anualmente en los años subsiguientes conforme al IPC. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER a reconocer y pagar a la señora BERTHA NELY REINA en representación de su hijo menor Julián Andrés Mamián Reina a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago y a partir del l0 de julio de 1995 hasta la cancelación efectiva de las mesadas pensionales objeto de condena […].

Adicionalmente, absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra, y la condenó en costas (f.° 188 a 196 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER (f.° 198 a 203, ibídem ), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 12 de septiembre de 2008, modificó la decisión de primer grado, únicamente en el numeral tercero, « para agregar que AIG SEGUROS DE VIDA S.A. debe responder por el valor correspondiente a la suma adicional representada en la diferencia entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes »; la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Para fundamentar su decisión, en primer lugar, procedió a determinar que la normatividad que se debe aplicar al caso bajo estudio, es la vigente para el momento en que se presenta el deceso del trabajador afiliado, que ocurrió el 9 de julio de 1995, esto es, la Ley 100 de 1993, que para la obtención de la pensión de sobrevivientes, exige que debe cumplirse con lo indicado en los artículos 74 y ss., en concordancia con el 46 y ss., es decir, que tendrán derecho a la misma, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: […] a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b).

Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. A continuación se ocupó de analizar el tema de la vinculación al sistema de seguridad social en pensiones, a fin de establecer la responsabilidad en la atención de las obligaciones y la titularidad de la misma; para el efecto, revisó el «oficio STPS-620-98 fechado el 21 de mayo de 1998» (f.°16 y 61 del cuaderno del Juzgado), en el que se advierte que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, estuvo afiliado al sistema pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP SANTANDER S.A., a partir del 1° de febrero de 1995, como trabajador dependiente; que cotizó bajo el empleador Francisco Antonio Duarte Sánchez, por lo que no hay duda alguna de que el causante sí estuvo vinculado; que, no obstante, no se le cancelaron los aportes correspondientes al periodo laborado de mayo y junio, toda vez que aparece como último pago el que se efectuó el 8 de mayo de 1995 (f.° 122 y 170 ibídem ).

Explicó, que en principio, podrían aceptarse los argumentos esgrimidos en la alzada sobre la titularidad de la responsabilidad en el pago de la pensión, pero teniendo en cuenta que se trataba de un trabajador dependiente, por ningún motivo es posible asimilar la mora o tardanza con el retiro, pues el cotizante aunque sea moroso no significa que ya no lo sea, como pretende hacerlo ver la demandada, cuando afirmó, « que aquél no era cotizante, situación que realmente no se puede dar ni entender así ».

Precisó, que dichas figuras difieren entre sí, con consecuencias y resultados abiertamente contrapuestos, pues la mora o tardanza en el pago, genera sanciones de tipo económico, porque se deben cancelar multas y reconocer los intereses respectivos; mientras que la segunda, hace referencia a la dejación completa del sistema, de sus coberturas, derechos y obligaciones, la cual, […] proviene de circunstancias inherentes a la situación económica del obligado y por ende se genera en cualquier momento y puede ser ocasional o repetitiva; ésta se debe a una expresión certera y escrita que se entrega a la entidad sobre el retiro y proviene directamente del afiliado, razón por la cual se reporta en los formularios como novedades, derivada siempre de la terminación del contrato de trabajo, […].

En apoyo de su discurso, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2005, rad. 24250, para luego concluir que Dumer Ovidio Mamián Guzmán, efectivamente era un cotizante del sistema y, por lo tanto, es la administradora del fondo de pensiones a que se encontraba afiliado al momento del deceso, la que debe responder por la prestación económica derivada de la contingencia amparada, en este caso la muerte, Sin que ello signifique que se avala esa conducta irresponsable del empleador para con el sistema, al incumplir con el pago oportuno de los aportes de sus trabajadores, máxime cuando sí estuvo atento a realizar los descuentos de las nóminas cuando se generaban; obligación o responsabilidad que deriva como consecuencia de la vinculación que aceptó para cuando se afilió al sistema y en el régimen que administra, porque así se le delegó e impuso por ministerio de la ley, de tal manera que ella debe estar pendiente de la recaudación oportuno de los aportes de sus cotizantes, toda vez que fue dotada de los mecanismos idóneos y necesarios para el efecto.

En ese orden de ideas, luego de colegir que el señor Dumer Ovidio era cotizante del sistema, procedió a verificar si se cumplía con los requisitos objetivos exigidos por la norma mencionada, para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; así pues, en cuanto el número o densidad de semanas cotizadas que, de acuerdo al literal a) del citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es el que corresponde aplicar al caso, debe ser igual o superior a 26 en cualquier tiempo, encontró que el mismo se satisface sin dificultad alguna, pues con la certificación expedida por la AFP, que obra a folios 26 y 170, junto con la emitida por el ISS, que milita a folio 13, « se obtiene un total de 414,857142 semanas, las que superan con suficiente y holgura esas requeridas por el legislador, así que no hay duda alguna respecto de que el derecho prestacional está a cargo del fondo Santander ».

En lo que tiene que ver con la decisión adoptada en primera instancia, respecto de la llamada en garantía, razonó de la siguiente manera, […] de conformidad con lo reglado por el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 la financiación de las pensiones de sobrevivientes, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, le compete, de una parte, al sistema en pensiones que, estaría representado en las cotizaciones obligatorias referidas a los recursos de la cuenta individual del ahorro pensional y el bono pensional, si hay lugar a él y, de la otra, a una tercera persona, quien participa con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, que es la que está a cargo de la aseguradora.

Encontrando que esos contratos de seguros, especiales y necesarios, están detallados de manera clara a partir del artículo 108 de la misma normatividad, observándose además, que su intervención fue reglamentada por el Decreto 718 de 1994, cuando reguló, de manera clara y expresa, todo lo relacionado con la contratación de los seguros provisionales y, por la Resolución 530 del mismo año proferida por la Superintendencia Bancaria, que definió los requisitos mínimos que deben tener las pólizas de seguros que contraten los fondos administradores de pensiones; seguros que deberán ser colectivos y de participación. Seguro que para el caso de marras está representado en la póliza número 0000003 que tendría una vigencia del 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1998 (f.° 110,) con cobertura para la suma adicional, para financiar la pensión de invalidez y sobrevivencia con participación, figurando como grupo asegurado todos los afiliados al régimen de ahorro individual "Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía y Pensiones Colmena AIG S.A.", siendo su tomador y beneficiario la Sociedad Administradora Fondos de Cesantía y Pensiones Colmena AIG S.A., que se sujetó a las cláusulas generales contenidas en la descripción del contrato anexa. […] y que para efectos del amparo básico dijo: "LA COMPAÑÍA CUBRE AUTOMÁTICAMENTE A LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL VINCULADOS AL FONDO DE PENSIONES, ADMINISTRADO POR LA SOCIEDAD INDICADA EN ESTA POLIZA Y SE OBLIGA A PAGAR, EN LOS TERMINOS DE LA LEY l00 DE 1993 Y SUS REGLAMENTOS, LA SUMA ADICIONAL QUE SE REQUIERE PARA COMPLETAR EL CAPITAL NECESARIO, SIEMPRE Y CUANDO LA INVALIDEZ O LA MUERTE DEL AFILIADO SEA POR RIESGO COMUN (sic), OCURRA DURANTE LA VIGENCIA DE LA POLIZA Y SE CUMPLAN LOS SIGUIENTES REQUISITOS. […]".

En ese orden de ideas, contándose con la respectiva póliza, ya descrita, y ajustándose a los parámetros determinados por la Ley 100 de 1993 en concordancia con las disposiciones del Código de Comercio, Título V, del Contrato de Seguro, artículos 1039, 1046, 1048 y 1079; efectivamente AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., debe responder por el valor correspondiente a la suma adicional representada en la diferencia entre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes ordenada a favor del menor Julián Andrés Mamián Reina, del monto que se registre en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, más el bono pensional que tiene a su favor conforme a la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y que se precisará una vez se efectúe la correspondiente liquidación. Así que sí era posible revisar y analizar el contrato de seguro que se dio entre la sociedades demanda y la llamada en garantía, porque se trata de un seguro especial que garantiza y propende por la integración correcta de los recursos para definir la mesada pensional, es decir, que no se trataba de una controversia entre dos sociedades por el cumplimiento de un contrato de seguros, sino que es la obligación legal de la aseguradora de respaldar al fondo privado respecto de sus obligaciones prestacionales económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral que integran, las dos.

Aval o respaldo que deberá hacerse de manera parcial, toda vez que está limitada esa intervención a la suma adicional requerida para la pensión asegurada y así se dispondrá (f.° 102 a 115 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN DE ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte, La CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas que el a quo impuso a la demandada. En sede de instancia, solicito en primer término que se revoquen las condenas impuestas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali y en su lugar se disponga la absolución total para mi representada.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso (f.° 11 del cuaderno de casación). Con tal propósito formuló un cargo, con fundamento en la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica, pues dentro del término del traslado correspondiente, la llamada en garantía, compañía AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A, no presentó ninguna oposición; sus argumentos apuntaron exclusivamente a hacer reparos al fallo del Tribunal, y a solicitar textualmente, que « desde este preciso momento que se case la sentencia por encontrarse acreditada la configuración de la causal de casación alegada por la citada sociedad» (f.° 25 y 26 ibídem ).

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; […] infracción directa del artículo 17 de la misma ley; y por aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 74 de la Ley 100 de 1993; y […] 48 de la C.N.» Al sustentar el cargo sostuvo que el Tribunal se confunde en su estudio cuando se dedica a desentrañar las diferencias entre la condición de cotizante o de no cotizante, y la separa del evento en el cual media la mora en el pago de los aportes que corresponde hacer al afiliado, por sí mismo o por medio de su empleador, en caso de tener la condición de trabajador subordinado; que en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por la fecha en que se produjo el deceso del causante, hay lugar a la discusión sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no se están incluyendo elementos jurídicos para determinar si se adquiere el derecho a la mencionada pensión, sino que, tal como es lo más común, se están definiendo unos elementos fácticos, sin cabida para interpretaciones y menos para incluir calificaciones jurídicas, que definitivamente no se encuentran en el texto de la disposición. Anotó que, por tal motivo, desde la contestación de la demanda, con insistencia se precisó, como eje de la defensa, que el afiliado, para la fecha de su fallecimiento, no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones y, en su condición de afiliado no cotizante, dentro del año anterior a su deceso, no aportó el número mínimo de semanas exigidas en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para los efectos perseguidos en la demanda ordinaria.

Puntualizó, que el artículo 46 en comento, en su numeral 2° literal b), alude a un elemento fáctico, no jurídico, […] pues allí se habla, para aplicar lo previsto en ese aparte de la norma de quien "habiendo dejado de cotizar al sistema", no de quien se hubiera desafiliado. Son dos hechos distintos y por eso no se pueden trasladar las consecuencias de uno a las de la otra situación. Se trata simplemente de una omisión (quien deja de cotizar al sistema) para derivar de ella la exigencia correspondiente de haber alcanzado por lo menos las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […] que toda la disposición está construida sobre el supuesto de la condición de afiliado del fallecido.

Por eso el numeral 2° comienza señalando que tienen vocación a la pensión de sobrevivientes "Los miembros del grupo familiar del afiliado " y luego en la letra a) insiste en que la primera hipótesis se concreta bajo el supuesto que el afiliado se encuentre cotizando, lo cual significa que toda la construcción de la norma se hace bajo tal presupuesto, pero se distingue cuando está cotizando normalmente de cuando, por cualquier circunstancia pues la ley no la discrimina, ha dejado de cotizar, con el fin de darle a esta última opción un tratamiento más benevolente porque las cotizaciones no se contabilizan a partir del día de la muerte hacia atrás, sino dentro de un lapso de un año que en últimas representa reducir a la mitad el requisito de las cotizaciones.

Razonó que en dicha confusión contribuye la ausencia de aplicación del artículo 17 de la misma ley, pues en tal disposición se precisa que « Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores[ ] », lo cual involucra al afiliado en la responsabilidad del pago de la cotización correspondiente, sin importar que tenga o no la condición de trabajador subordinado, pues la ley no introduce tal distinción. Agregó, que la anterior tesis, Se acompasa a la filosofía de la seguridad social, muy diferente a los postulados de la asistencia pública, pues en la primera campea claramente el postulado del régimen contributivo y de la obligación ciudadana de sostener el sistema con su esfuerzo personal, sencillamente porque el sistema de seguridad social pertenece a la sociedad, a la comunidad y por ello cada omisión en un pago representa un agravio al esfuerzo común en procura del equilibrio financiero del mismo.

En cambio, la asistencia pública, como se deriva de la diferencia de tratamiento que aparece evidente en la comparación de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, sí corresponde a una responsabilidad del Estado frente a la cual el derecho del ciudadano que se llegue a materializar, existe con prescindencia de sus actos u omisiones particulares.

Finalmente anotó, que la sola ausencia en el pago, aunque sea atribuible al empleador, no exonera de responsabilidad al afiliado, puesto que la obligación de velar por sus cotizaciones, también se encuentra asignada por la Constitución y la ley al ciudadano, como persona o como habitante del territorio nacional, sin importar que sea o no un trabajador subordinado, planteamiento de contenido social, que se dirige « a procurar el mayor celo en el sostenimiento financiero del sistema, lo cual de paso, concuerda con la filosofía impuesta por el Acto Legislativo No. 1 de 2005 » (f.° 12 a 15 ibídem ).

CONSIDERACIONES En la sentencia controvertida a través del recurso extraordinario, el juez colegiado de segundo grado confirmó el fallo de primera instancia, que había reconocido al menor en cuyo nombre fue promovida la acción ordinaria de seguridad social, el derecho a la pensión de sobrevivientes impetrada, tras considerar que en la calenda de la muerte de su progenitor, este era cotizante activo en pensiones, a pesar de la mora de su empleador en algunos ciclos durante el último año, y reunía la densidad de semanas mínima para transmitir su derecho pensional a sus beneficiarios, conforme la regla del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como que el causante tenía más de 414 semanas aportadas y, además, era responsabilidad de la administradora pensional con la que estaba vinculado, cobrar aquellas aportaciones al empleador moroso.

La censura cuestiona la legalidad del fallo del Tribunal, esencialmente aduciendo, que el literal b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, alude a que es aplicable a quien haya dejado de cotizar al sistema, no a quien se hubiera desafiliado; que la mora de aportaciones, que no se discute existe en el caso concreto, aunque sea atribuible al empleador, no exonera de responsabilidad al afiliado, pues en su decir, la obligación de velar por sus cotizaciones también se le encuentra asignada por la Constitución y la ley, sin importar que tenga o no la condición de trabajador subordinado, ya que la normativa legal no introduce tal distinción, motivo por el cual no puede tenerse al causante como cotizante al momento de su muerte, como tampoco que, en tal contexto, reúna las semanas aportadas mínimas, para trasferir su derecho pensional a su hijo menor, pues no cotizó las 26 semanas en el año anterior a su muerte, como lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su numeral 2º literal b), que es la regla que gobierna la situación pensional origen del conflicto.

Dada la vía escogida por la censura, están fuera de controversia las siguientes premisas fácticas sentadas por juzgador de alzada: i) que el señor Dumer Ovidio Mamián Guzmán, ascendiente del menor a nombre de quien se formulan las pretensiones, estuvo afiliado al sub sistema de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP SANTANDER S.A., a partir del 1° de febrero de 1995, como trabajador dependiente; ii) que cotizó bajo el empleador Francisco Antonio Duarte Sánchez; iii) que se vio afectado por la conducta morosa de su empleador, toda vez que el último pago de aportación se efectuó el 8 de mayo de 1995, y que el deceso del afiliado ocurrió el 8 de julio de 1995, y iv) que el causante aportó durante su vida 414,847 al sub sistema de pensiones.

Efectúa la Sala el anterior contraste entre la sentencia del segundo juzgador de instancia, los soportes de la acusación y las premisas fácticas de aquél proveído, que no son objeto de debate en el recurso de casación, atendida la senda de ataque escogida por la censura, que fue la del puro derecho, para desde el principio manifestar a la impugnación que no incurrió el juez de la apelación, en el yerro hermenéutico que le atribuye, pues en el fallo confutado este no otorgó una intelección equivocada de los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, pues se limitó a diferenciar entre el estado de mora en el pago de las cotizaciones al subsistema general de pensiones y el de desafiliación del mismo, precisando, de la mano de la jurisprudencia, que el primero no desembocaba en el segundo, razonamiento a partir del cual obtuvo, también de la mano de aquella fuente, que los efectos de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones pensionales, no las podía asumir el afiliado.

En efecto, respecto a esta precisa temática, en sentencia CSJ SL10783-2017, esta Sala de Casación, precisó que las administradoras de fondos de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores de las cotizaciones en mora, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable, lineamiento que la jurisprudencia adoptó poco menos de una década atrás, en el fallo de casación CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo dicha línea jurisprudencial, deviene en claro, por tanto, que la tesis de la acusación, en el sentido de que el afiliado dependiente en materia pensional, debe asumir también las consecuencias de la mora patronal en el pago de las aportaciones, resulta inaceptable, por no atender el principio de proporcionalidad, visto que en la estructura del sistema de pensiones, quien efectúa los descuentos de esas aportaciones, que provienen del salario, es el empleador, mientras quien las recauda, las administra y tiene las herramientas legales para su cobro en caso de mora o tardanza, son las administradoras pensionales, como la demandada, que deben ejercer su función dentro del principio de eficiencia, que también las gobierna.

Es lo que se desprende de la comprensión sistemática de los artículos 17, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. Bajo tal perspectiva, es potísimo que el ad quem no cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo oposición. RECURSO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. Interpuesto por dicha aseguradora (f.° 27 a 82 del cuaderno de casación), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera: Se pretende con este recurso extraordinario y los cargos adelante formulados se CASE o en subsidio se anule totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó todas las condenas que el A quo impuso y además condenó a la llamada en garantía, o en subsidio que se case, quiebre o anule parcialmente la parte del fallo del Tribunal que modificó lo que se había resuelto en primera instancia en cuanto a las condenas que el Tribunal en segunda instancia le impuso a la aseguradora llamada en garantía, […].

En sede o condición subsiguiente de instancia, […] se profiera decisión revocando completamente las condenas que se dictaron en la providencia impugnada de segunda instancia contra mi procurada y contra la demandada y también las impuestas en la de primera instancia; en subsidio pido revocar las condenas proferidas contra mi representada en segunda instancia, absolviéndola totalmente, repito, en la sentencia impugnada, caso en el cual se confirmará el fallo de primera instancia especialmente en cuanto no condena a la llamada en garantía. Y pido sobre las costas y agencias resolver de acuerdo con el resultado del proceso (f.° 41 ibídem ).

Con tal propósito formula tres cargos, con fundamento en la causal primera de casación, que fueron replicados por únicamente por de la AFP accionada, los cuales pese a estar encaminados por vías distintas, se estudiarán conjuntamente, por acusar la violación de similar acervo normativo, valerse de los mismos argumentos, y perseguir el mismo fin.

CARGO PRIMERO Denunció la sentencia del Tribunal por violar, por la vía directa, por « falta de aplicación », […] de los Arts. 1500, 1501, 1502, 1530 a 1550, 1581 a 1591, 1602, 1618 a 1624 y 1959 a 1966 del C.C.; […] 38 y 39 de la Ley 153 de 1887; […] 822, 824, 829, 864, 887, 888 a 896, 892, 894, 895, 898, 1036, 1037, 1045, 1046, 1047, 1048, 1053, 1054, 1056, 1057, 1072, 1073, 1077, 1074, 1079, 1080, 1081, 1149 y 1162 del C. de Co.

(vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 389 de 1997 que reformó entre otros los citados Arts. 1036 y 1047); los Arts. 1, 2, 60, 61 y 145 del C.P.T.; […] 174, 175, 179, 181, 183, 187, 251, 252, 253, 254, 257, 268, 277, 278, 279 y 280 del C.P.C.; […]. 46, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993; Arts. 1, 5 y 13 del Doto. 718 de 1994, la Resolución 530 de 1994, y los artículos 1, 2, 4, 29, 48 de la C.N. En la demostración del cargo, en síntesis, expone que, […] si el Juzgador de segunda instancia hubiera aplicado el Art. 1046, la conclusión de su decisión hubiera sido diametralmente opuesta, al menos, en cuanto se refiere a la llamada en garantía, que debió ser absuelta, en virtud de que […] la muerte de la persona afiliada al fondo demandado, ocurrida el 8 de julio de 1995, fue anterior al pacto del aseguramiento, por cuanto para entonces no habría estado sobre sus hombros tal riesgo, con lo cual se desconocieron también los preceptos de los arts. 1054 a 1057 del C. de Co. y el Art. 1073, en cuanto se está condenando a la aseguradora al pago de un evento acaecido o iniciado antes del aseguramiento, que no constituía un suceso futuro e incierto y sucedió antes de que se otorgara la protección. […] si se hubiera aplicado el Art. 1036 vigente entonces, que consagra el carácter solemne del contrato de seguro, la sentencia habría tenido que reconocer que siendo que el respectivo contrato de seguro no existía en julio 8 de 1995, cuando falleció tal afiliado de la administradora de fondos de pensiones demandada, pues se suscribió apenas el 1 o 27 (sic) mes de marzo de 1996 y tampoco podrían predicarse los efectos de un contrato inexistente antes, toda vez que sin seguro al momento del deceso de esa persona era imposible endilgarle a la entidad demandada obligación indemnizatoria por ese hecho pasado, que por cierto era inasegurable, según la perentoriedad del inaplicado Art. 1054. […] pecó también por falta de aplicación del Art. 1046 ib., vigente también en 1995 y 1996, como quiera que en esa norma, se determina la tarifa legal, lógicamente, porque a más de la necesidad de la suscripción de la póliza, como elemento esencial, para el perfeccionamiento del contrato de seguro, igual lo era para la demostración de dicho contrato solemne, que consecuencialmente requería de la observancia de la norma del Art. 61 del C.P.T., inaplicada en el fallo (en concordancia con los Arts. 1, 2 y 60 del A.P.T. y el Art. 145 del C.P.T.; y los Arts. 174, 175, 179, 181, 183, 187, 251, 252, 253, -2/A, 257, 268, 277, 278, 279 y 280 del C.P.C.).

De ello se tiene también la violación por el desconocimiento de la norma del art. 824 del C. de Co., que luego de señalar la regla general de la consensualidad para la formación de los contratos mercantiles, establece seguidamente la excepción, en cuanto a los contratos solemnes, preceptuando que éstos no se formaran mientras no se llene la formalidad consagrada legalmente, como en el de seguro la expedición de la póliza.

De ese modo también es evidente que se desconoció el artículo 1500 del C.C. que era pertinente, si se hubiera aplicado el Art. 822 del C. de Co., también ignorado, en cuanto remite expresamente a aquel estatuto, para aplicar los principios del C.C. que gobiernan la formación de los actos, los contratos, de las obligaciones, sus efectos, interpretación, etc., por cuanto aquel Art. 1500, precisamente consagra la imprescindible observancia de las solemnidades o formalidades exigidas legalmente, para que nazca el respectivo contrato cuando éste es solemne.

De manera, que siendo solemne el contrato de seguro en los años 1995 y 1996, la falta de una póliza expedida previamente al evento, en el caso concreto, por sustracción de materia, deviene la conclusión de la inexistencia del seguro en 1995 y de la supuesta obligación condicional del asegurador convocado, de suerte que la inaplicación de esa normativa infringió o se enderezó contra esos mandatos legales. […] Luego, si el asegurador en 1995 era otro, era ese a quien debió llamarse en garantía y así se debió entender al resolverse el fondo del asunto concerniente a tal llamamiento, […]. […] se confirma igualmente la inaplicación de la norma del Art. 1045 del C. de Co., en cuanto se ignoró […] que establece cuáles son los elementos esenciales del contrato de seguro, ausentes en 1995, […] no se reparó que dicho precepto del mismo modo debió aplicarse en cuanto comprende entre los elementos esenciales del aseguramiento el riesgo asegurable y la obligación condicional del asegurador y por ende debió reconocerse el efecto de que, para la época de los hechos, al menos una de ellos estaba ausente lo que implicaba la inexistencia o en su lugar la ineficacia del seguro en 1995. […] resulta ilógico concluir, como lo hizo [el Tribunal], […] que en el presente caso el hecho del 8 de julio de 1995, supuestamente estaría cobijado bajo la póliza contratada en 1996 con la aseguradora convocada, sin importar la fecha de asunción verdadera de los riesgos que le fueron trasladados, obvio respecto de las contingencias futuras e inciertas que por tanto sólo podrían acaecer después de la expedición de tal documento. […] Siendo de seguro el contrato que se utilizó para llamar en garantía a la aseguradora, al sentenciarse debió aplicarse a ese negocio jurídico, las normas que regulan esa especie de contrato, que si bien se previó en la Ley 100 de 1993 Arts. 77 y 108, su regulación en cuanto a la formación o existencia, sus elementos esenciales, entre ellos el riesgo asegurable y la obligación condicional del asegurador, por supuesto siguen siendo imprescindibles y no pueden desconocerse por el hecho de los fines perseguidos en su concepción, ni por la introducción del mecanismo de los seguros para la financiación de las pensiones, por tanto resulta evidente el yerro por violación directa de la Ley, ya relacionada y explicada atrás, por no aplicación de la respectiva normatividad, so pretexto de que esa clase de seguro, como erradamente lo señaló la sentencia impugnada, […]; […] al contrario del fallo, […]no puede ser la Ley la fuente de la obligación convencional de indemnizar del asegurador, es el contrato, el de seguro, y si se quiere en esa medida, la normatividad vigente a su celebración o nacimiento a la vida, conforme al Art. 38 de la Ley 153 de 1887, siempre y cuando se dé el cumplimiento previo de la solemnidad de la suscripción de la póliza, que no puede brindar protección retroactiva, como ya se precisó según dicha normatividad (f.° 41 a 52 ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, Por cuanto en la providencia se incurrió en error de hecho, manifiesto, al estimar erradamente las pruebas, así como por la falta de apreciación de ellas, particularmente se trata de las documentales del contrato de seguro y, la que hace parte integral del mismo, cual es la cesión que del mismo se hizo a mi procurada, realizada después de 1995 cuando ocurrió el supuesto siniestro, es decir con posterioridad a la muerte del afiliado al fondo demandado, bajo el sistema general de pensiones.

Entonces el juzgador al valorar la primera (el seguro) le asignó un mérito de convicción de algo que realmente no demuestra y, en cuanto a la segunda (la cesión de la póliza a la aseguradora llamada en garantía), dejó de apreciarla debidamente, ignorándola parcial o completamente, […]. En la sustentación, en compendio, aseveró, que el juzgador de alzada apreció de forma errónea la póliza de seguro en la que se fundó el llamamiento en garantía, asignándole un mérito de convicción que no tiene, Concediéndole la virtud de que mediante ese negoció jurídico la aseguradora convocada al proceso estaba obligada por un hecho anterior al momento en el que, de acuerdo con ese mismo documento, en verdad empezó a correr por su cuenta los riesgos asegurados bajo la respectiva póliza, específicamente entendiendo que con ese acto se cobijaba un evento pretérito, ocurrido el 8 de julio de 1995, cual fue el deceso del afiliado a la administradora de fondos de pensiones demandada, como si mediante ese contrato de seguro fuera posible amparar hechos anteriores a la expedición de la respectiva póliza, N° 0000003, suscrita el 1 de marzo de 1996 pudiera abarcar aquel suceso, evidentemente porque la Corporación partió de lo consignado en tal documento (fls. 110 a 125) en punto de la vigencia, que indica que ella inicia el 1 de enero de 1995 e iba hasta el 31 de diciembre de 1998, de manera que erradamente coligió que ese negocio jurídico estaría cubriendo dicha muerte del afiliado citado, como si fuera indiferente o posible amparar hechos ciertos y pasados por la estipulación de una especie de vigencia retroactiva.

Añadió que fue tan errada la forma en que el juez de la apelación apreció tal prueba, « que terminó violándose la ley, por inaplicación, del Art. 1036 del C. de Co. (vigente en 1996) », al considerar que la póliza allegada al proceso, documentaba la relación sustancial que obligaba a la aseguradora a responder por aquel suceso pasado. De igual forma incurrió en la falta de aplicación […] del Art. 1046 del C. de Co. toda vez que ésta establece la necesidad de expedir la póliza para perfeccionar el contrato de seguro, pero también para acreditar con el mismo su existencia. […] Adicionalmente, el error de la valoración de tal prueba condujo al desconocimiento del Art. 1045, que comprende entre los elementos esenciales del seguro, también, la obligación condicional del asegurador, […].

Igual se violó por no aplicación el Art. 1047, en cuanto se ignoró que éste dispone cual debe ser el contenido de la póliza y la valorada para sentenciar, no contiene ninguna condición o cláusula que determine que el riesgo asegurado podía ser un hecho del pasado o un hecho cierto, […]; […] tampoco se aplicó el Art. 1056 del C. de Co.; […] infringiendo a más de las normas atrás citadas por inaplicación, la del Art. 1057 ib.; […] faltó al no aplicar tampoco […] el Art. 1077 ib., y […] consecuentemente los Arts 1079 y 1080 ib., por cuanto de tal póliza apreciada de ese modo errado, se determinó que la aseguradora debía, supuestamente sobre lo base de lo pactado en el seguro, responder a pesar de que no se acredito el derecho al pago a que ella fue condenada, precisamente con base en la póliza (f.° 53 a 58 ibídem ).

CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal, […] por la violación indirecta de la ley, derivada de error de hecho generado en la falta de apreciación de una prueba, cual es la cesión del contrato de seguro, […] ya que de ello se consumó tal infracción al derecho positivo, por inaplicación de los artículos 1, 29, 48 de la C.N.; los Arts. 1500, 1501, 1502, 1530 a 1550, 1581 a 1591, 1602, 1618 a 1624 y 1959 a 1966 del C.C.; los Arts. 38 y 39 de la Ley 153 de 1887; los Arts. 822, 824, 829, 864, 887, 888 a 896, 892, 894, 895, 898, 1036, 1037, 1045, 1046, 1047, 1048, 1053, 1054, 1056, 1057, 1072, 1073, 1077, 1074, 1079, 1080, 1081, 1149 y 1162 del C. de Co.

(vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 389 de 1997 que reformó entre otros los citados Arts. 1036 y 1047); los Arts. 51, 60, 145, del C. S. del T. y s.s.; los Arts. 174, 175, 179, 181, 183, 187, 251, 252, 253, 254, 257, 258, 268 y 276 del C. de P. C.; los Arts. 1, 2, 60, 61 y 145 del C.P.T.; los Arts. 7 y 23 de la L. 16 de 1969; los Arts. 174, 175, 179, 181, 183, 187, 251, 252, 253, 254, 257, 268, 277, 278, 279 y 280 del C.P.C.; los Arts. 46, 75, 77, 108 y 109 de la Ley 100 de 1993; los Art. 1 a 7 del Dcto. 876 de 1994; […] 1 a 6 del Dcto.

R. 719 de 1994; los Arts. 15 a 18 del Dcto. R. 1164 de 1994; y los Arts. 1 a 6 de la Resolución 530 de 1994 de la Superintendencia Bancaria. En la demostración del cargo expresó, que el Tribunal, Dejó de apreciar erróneamente una la prueba documental o una parte de ella, se trata de la citada cesión del contrato de seguro, que habría explicado el alcance temporal de las obligaciones que contrajo […] al ser cesionaria de dicho seguro, máxime cuando la falta de estimación de esa cesión del seguro debidamente probada en el proceso, curiosamente, habría podido corregir los efectos generados por los yerros incurridos por violación directa de la ley, indicados en este escrito y los cometidos en la valoración de la prueba de la respectiva póliza consignados en el cargo anterior.

A reglón seguido, en un acápite que denominó « Fundamentos de la vinculación al proceso », expuso que la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA S.A., tomó el seguro colectivo de invalidez y sobrevivencia con participación de utilidades n.° 0000003, con vigencia inicial desde el 1° de enero de 1995, hasta el 31 de diciembre de 1998; que el 27 de marzo de 1996 dicha aseguradora, lo cedió « a mi representada, antes llamada COLMENA AIG SEGUROS DE VIDA S.A. o COLMENA AIG COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A., la cual actuó como cesionaria »; que allí dichas partes expresamente pactaron que la hoy llamada en garantía, asumiría sólo a partir del día 1° de marzo de 1996, todas las obligaciones y derechos derivados del mismo, y aquellas que correspondan a siniestros ocurridos con posterioridad a dicha fecha, serán por cuenta del cesionario (f.° 122 a 125 del cuaderno del Juzgado).

Agregó, que el 27 de marzo de 1996, la hoy AFP demandada, tomadora y beneficiaria del citado contrato de seguro cedido, aceptó, conforme al Art. 887 del C. de Co., « que la muerte del señor DUMER OVIDIO MAMIÁN GUZMÁN acaecida el 8 de julio de 1995, corresponde, por el momento de su producción, a un evento que está a cargo exclusivo de la […] COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA S.A. »; que al momento de contestar la demanda y el llamamiento en garantía, aportó copia completa de los documentos que acreditan todo lo expuesto.

Reiteró en cuatro errores de hecho, dichos argumentos; dijo que la equivocación en que incurrió el ad quem, generó la violación indirecta de las leyes sustanciales que relacionó a continuación, y en la infracción de « normas procesales probatorias » que constituyeron el puente para que se configurara esa trasgresión. Para terminar apuntó, que en el fallo impugnado, […] no se tuvo en cuenta que las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en las pruebas aportadas al proceso de manera oportunamente por las partes y que por tanto, los documentos obrantes en el expediente que demuestran la existencia del contrato de seguro, las partes del mismo y el momento desde el cual AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., asumió las obligaciones derivadas de esa póliza de seguro en virtud del contrato de cesión celebrado entre ella y la aseguradora que inicialmente expidió la póliza, por tener la calidad de pruebas, debían ser apreciadas de manera adecuada para dictar la providencia con apego a dichas pruebas (f.° 58 a 82 del cuaderno de casación).

RÉPLICA En primer lugar, pone de presente que la sentencia impugnada, en lo que concierne a la condena que le fue impuesta a la llamada en garantía, se encuentra ajustada a la ley, y es concordante con los hechos que aparecen establecidos en el expediente, por lo que se opone a la prosperidad del ataque. A continuación anota, que la demanda presentada por la Aseguradora AIG Colombia Seguros de Vida, incurre en deficiencias de orden técnico.

Frente al primer cargo, indicó que se funda en el supuesto de la falta de aplicación de una serie de normas, pero no se incluyen como acusadas las que utilizó el Tribunal, las que, por lógica, debían considerarse por el ataque como indebidamente aplicadas; que en la proposición jurídica se incluye la Resolución n.° 530 de 1994, que no pueden ser materia de cuestionamiento, y el censor construye el ataque bajo el supuesto de unos errores jurídicos, no obstante, lo cual cuestiona aspectos fácticos, como las fechas de suscripción de los contratos de aseguramiento.

Manifestó, que la controversia que plantea el recurrente en torno a la existencia del contrato de seguro antes del fallecimiento del causante, no se puede plantear por la vía directa; que discusión sobre el incumplimiento de unos requisitos para la validez de la póliza, comporta un error de derecho, que tampoco cabe en la vía optada por el censor; que el argumento de la recurrente es inaceptable, pues recibió las cotizaciones de rigor y ni siquiera propone su devolución; que el argumento de ilegitimidad de su personería es extemporáneo; que el argumento central de la sentencia, según el cual el debate entre la demandada y la llamada en garantía no surge de un contrato de seguros, sino de uno especial, que busca financiar una pensión no fue atacado por la censura.

Respecto del segundo ataque, advirtió que es confuso; que no obstante estar dirigido por la vía indirecta, se refiere a la inaplicación de una gran cantidad de normas; que no concreta ninguno de los múltiples errores de hecho señalados; que es contradictorio decir que los errores fácticos son consecuencia de la apreciación errada de las pruebas y de la falta de apreciación de las mismas; que los artículos 51 y 60 del CST, que se dicen violados, nada tienen que ver con el caso; que impropiamente se acusa como violada una resolución de la Superbancaria; que el cargo es más un alegato de instancia; que alude a unas normas como aplicadas, pero no precisa cuales se aplicaron y de manera indebida; que los documentos de folios 68 al 72, señalan que el demandante se afilió el 17 de enero de 1995, y que la llamada en garantía ha tenido varias modificaciones en su estructura y modificación jurídica, sin embargo aquellas probanzas avalan la conclusión del Tribunal, sobre la responsabilidad de la llamada en garantía; que en cuanto a lo último no hay error ostensible de hecho, y que la discusión que propone el impugnante, relativa a que el contrato de seguro se suscribió antes de la muerte del causante, pero que la cesión del mismo a la garante se hizo con posterioridad a ese hecho, es jurídica, aparte de sofístico.

En cuanto al tercer cargo comentó que se repiten las deficiencias anotadas en los anteriores y no atacan las pruebas que acreditan la responsabilidad de la llamada en garantía desde enero de 1995, lo que deja incólume ese soporte de la sentencia; que la tesis de la recurrente sobre los efectos de la cesión de contratos de aseguramiento en jurídica y social impresentable; que el cargo, […] propone es la legitimación de un procedimiento para irresponsabilizar a las aseguradoras respecto de su obligación de asumir el pago de la suma faltante para completar el capital que permita sufragar una pensión, por la vía de ceder el contrato de seguros a otra aseguradora que solo responderá de lo que se cause con posterioridad a la cesión y sin que quede ningún responsable de las obligaciones causadas con anterioridad a la cesión; […] planteamiento jurídica y socialmente impresentable; y que en casos como el presente [..] la cesionaria [debe asumir] la responsabilidad con la potencialidad de repetir contra la cedente, sencillamente por la falta de precisión respecto de las obligaciones pendientes de satisfacción al momento de la cesión, momento en el cual lo natural es que entre las partes se pacte la responsabilidad por las obligaciones ya causadas pero aun no reclamadas, pero lo que no es posible es que por la vía de la cesión, los aspirantes a una pensión resulten defraudados.

Razonó nuevamente sobre el talante jurídico de la discusión sobre las obligaciones de la cedente y la cesionaria del contrato de seguros y reclamó la condena en costas a la recurrente (f.° 89 a 96 del cuaderno de casación). CONSIDERACIONES Atina la parte replicante en la crítica que hace a la formulación de los cargos, pues como ya se anunció, exhiben graves defectos que contrarían de forma insuperable las reglas mínimas a que se deben sujetar las demandas de casación. En efecto, se advierte en el primer cargo, que denuncia la violación de una serie de normas legales « por la vía directa por falta de aplicación », cuando en estricto sentido, tal modalidad de violación no existe en la casación del trabajo, ya que jurisprudencialmente, tal enunciación se ha asimilado al concepto de « infracción directa»; no obstante, aun pasando por alto tal inexactitud, el cargo tampoco podría estimarse, por cuanto, pese a que lo encausa por la senda del puro derecho, lo que implica que acepta todas las conclusiones fácticas a las que arribó el juez de segundo grado, en las razones aduce para demostrar el quebranto normativo que denuncia, invita a la Sala a revisar aspectos fácticos, como las fechas de vigencia del contrato de aseguramiento y la calenda de la cesión del mismo, así como aspectos relativos a los requisitos formales para la validez del contrato de seguros suscrito entra la AFP SANTANDER S.A y la llamada en garantía, para que se constate la existencia de una especie de error de derecho, sobre el predicamento de que el de seguro es un contrato solemne, lo cual no es posible aducirse por la vía directa, sino por la indirecta, en cuanto dicho yerro es una modalidad de esta, al tenor del literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, asunto que, además, no fue alegado en las instancias, estructurándose así un hecho nuevo en casación, que deviene inadmisible en cuanto impacta el derecho de contradicción y defensa de la otra parte, custodiado por el artículo 29 superior, como lo ha decantado la Sala en repetidas sentencias como las CSJ SL10559-2017 y CSJ SL6076-2016, entre otras.

El segundo cargo, también evidencia notorias falencias de orden técnico, como referir indistintamente que el Tribunal se equivocó al apreciar erradamente las pruebas y también no aprehenderlas, lo cual es rotundamente contradictorio, pues no se puede valorar con error lo que ni siquiera se apreció. Adicionalmente, a pesar de estar dirigido por la senda indirecta, que es esencialmente fáctico probatoria, la censura no alude a los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal, ni relaciona estos con las pruebas, ni explica cómo incidieron en la sentencia y desataron la trasgresión normativa que denuncia. Igualmente, a pesar de que la acusación la endereza por la vía de los hechos, el censor acude iteradamente a la exposición de argumentos de raigambre exclusivamente jurídica, como la que hace en relación con la literalidad e intelección de los artículos 1047 y 1052 del Código de Comercio, incurriendo en una mezcla de vías que es técnicamente inaceptable, en cuanto cada una tiene entidad propia, debiéndose plantear y cada una de manera independiente, en cargos separados.

Al respecto, ha orientado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencia CSJ SL12298-2017. […] La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Respecto al cargo tercero, el que también orienta por la vía indirecta, el censor vuelve a incurrir en deficiencias técnicas insalvables, pues también omite señalar los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal, y relacionar estos con las pruebas, así como explicar de qué manera impactaron y fueron determinantes en la sentencia, y desataron la trasgresión normativa que denuncia, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación ilegalidad del segundo fallo de instancia, planteada con las formas mínimas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS.

En tal contexto, de contera se advierte que la parte recurrente no acierta en atacar los verdaderos y esenciales fundamentos de la providencia impugnada, esto es, Que sí era posible revisar y analizar el contrato de seguro que se dio entre la sociedades demanda y la llamada en garantía, porque se trata de un seguro especial que garantiza y propende por la integración correcta de los recursos para definir la mesada pensional, es decir, que no se trataba de una controversia entre dos sociedades por el cumplimiento de un contrato de seguros, sino que es la obligación legal de la aseguradora de respaldar al fondo privado respecto de sus obligaciones prestacionales económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral que integran, las dos.

Lo anterior, por cuanto, conforme lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte, La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).

En ese sentido, cualquier ataque contra la sentencia de segundo grado, debió comenzar por el desquiciamiento de los argumentos que la sostienen, pues como es ampliamente sabido, el quiebre de la presunción de acierto y legalidad del fallo cuestionado, recae sobre el impugnante, y es a partir de sus argumentaciones que procede la Corte a examinar su legalidad, ya que al Juez Casación no le es permitido llenar los vacíos encontrados en la sustentación del recurso extraordinario; de ahí, el conocido carácter rogado y dispositivo de este medio de impugnación, expuesto en varias oportunidades por la Sala, por ejemplo en sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 40386.

Finalmente, resulta oportuno subrayar que la Corte tiene definido, que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, tal como se anotó en sentencia CSJ SL9034-2017, en la que precisó lo siguiente: Como lo tiene asentado de forma pacífica la jurisprudencia laboral, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 13 de feb. de 2013, No. 43839, es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibe el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; sin duda, tomar un seguro por la administradora de pensiones es una obligación inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual, con el objeto definido por el legislador en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro.

Todo lo anterior, sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento están definidos en la póliza de aseguramiento de la pensión de invalidez y de sobrevivientes, como el de la existencia o la vigencia de la misma, aspectos que, en el sub lite, estuvieron por fuera del debate probatorio, por no haber sido discutidos por la entidad aseguradora llamada en garantía. Apareja lo expuesto, que al cúmulo de deficiencias técnicas de la tríada de cargos examinada, se suma la de no alegar y acreditar que la sentencia gravada con el recurso extraordinario, infringió normas sustantivas regulatorias del sub sistema general de pensiones, visto que el conjunto de las acusaciones se distrajo en presentar alegaciones centradas en normas del Código de Comercio, que no regulan el seguro previsional sobre el que discernió el juez de la alzada.

Por lo anotado, cargos deben ser desestimados Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente llamada en garantía, a favor del fondo de pensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000,oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil ocho (2008), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario que promovió BERTHA NELLY REINA, en nombre y representación de su hijo JULIÁN ANDRÉS MAMIÁN REINA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A, trámite al que fue llamada en garantía, la Sociedad AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 20