CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2533-2020 Radicación n.° 65173 Acta 026 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, D C, veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN SA ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró en su contra ANDREA RÍOS.

I.

ANTECEDENTES Andrea Ríos demandó a Empresas Públicas de Medellín SA ESP, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Joaquín Emilio Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 2 Gómez Yepes el 11 de noviembre de 2010, con los ajustes del IPC liquidado mes a mes, y las costas.

Como sustento de sus pretensiones adujo que Joaquín Emilio Gómez Yepes murió el 11 de noviembre de 2010, en la ciudad de Medellín, quien era jubilado de Empresas Públicas de Medellín SA ESP; que el pensionado la tenía como su beneficiaria en salud, y también la reconoció como su compañera permanente para todos los efectos de ley; que hizo vida marital con aquel en el barrio Manrique, por más de 7 años, de quien dependía económicamente; que el pensionado la afilió a la Unidad de Servicio Médico y Odontológico de Empresas Públicas de Medellín SA ESP, el 27 de octubre de 2006; y, que el 18 de enero de 2011 elevó solicitud pensional ante la entidad demandada, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 2011-RES-169 del 3 de mayo de 2011, siendo confirmada a través de la Resolución n.° 7466 del mismo año. Empresas Públicas de Medellín SA ESP al dar respuesta a la demanda aceptó la fecha de deceso de Joaquín Emilio Gómez Yepes, y su condición de jubilado, así como la solicitud pensional elevada por la demandante y la negativa dada a la misma.

Expuso que el señor Gómez Yepes tenía a Andrea Ríos como beneficiaria en salud, pero solo a partir del 27 de octubre de 2006; y, que una vez realizada la investigación administrativa por parte de la entidad, y luego de analizar detenidamente las pruebas allegadas, se concluyó que no se Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 3 presentó una convivencia real y efectiva dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento de aquel.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de convivencia oportuna de la demandante dentro de los cinco años anteriores al deceso del jubilado, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín a través de sentencia del 16 de agosto de 2012, declaró que le asistía derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Joaquín Emilio Gómez Yepes, a partir del 11 de noviembre de 2010, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y teniendo en cuenta los aumentos decretados por la ley; y, las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante sentencia del 23 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la decisión de primer grado. Fijó como problema jurídico, determinar si la demandante acreditó o no el requisito de convivencia de Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 4 manera efectiva, en calidad de compañera permanente, para ser declarada beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Advirtió que no existe normatividad o razón jurídica alguna en el Sistema General de Seguridad Social, que limite la edad entre cónyuges o compañeros permanentes entre sí, para, llegado el caso en que falte alguno de los dos, no se permita al cónyuge o compañero acceder al derecho fundamental que legalmente le asista. Por esta razón afirmó, que de aceptarse tal tesis, se violentarían los principios orientadores tanto de la seguridad social, como los derechos fundamentales de las personas, teniendo en cuenta que no es posible «[…] crear o exigir más requisitos de los que realmente ya están contemplados en la normatividad jurídica aplicable al caso puesto a consideración», que son los consagrados en el art. 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que el requisito necesario para el otorgamiento del derecho pensional era la convivencia entre el causante y su presunta beneficiaria por un tiempo no menor a 5 años antes de la fecha del deceso, sin que existieran requerimientos en relación con la edad de la pareja, y donde el legislador no distingue, no le es dable hacerlo al intérprete, «[…] que socialmente pueda llamar la atención la relación sentimental existente entre dos personas de tan disímil edad, es posible, pero legalmente sin ninguna relevancia».

Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 5 Se adentró en el análisis probatorio, para establecer si se dio efectivamente la convivencia entre la demandante y el pensionado, y el tiempo que duró la misma, que es el punto que suscita inconformidad entre las partes. Respecto de la prueba documental, señaló: A folio 28 del expediente, obra copia de una declaración extraproceso realizada ante el notario 18 del círculo notarial de Medellín, donde el señor Joaquín Emilio Gómez Yepes en vida y la señora Andrea Ríos el 5 de octubre de 2006 declararon bajo juramento que entre ellos existía una unión marital de hecho desde hacía 3 años, tiempo durante el cual han vivido bajo el mismo techo familiar de forma permanente.

De igual manera, indicó el señor Gómez Yepes en esa oportunidad, que la señora Ríos depende en todo lo relacionado con su sostenimiento económico, ya que la misma no labora en ninguna empresa pública ni privada. La declaración se rindió con fines extraprocesales sin especificarse alguno en especial. Seguidamente, a folio 29 del expediente obra una certificación suscrita por la técnico-administrativa de afiliaciones de EPM, donde indica que la aquí demandante estuvo afiliada como beneficiaria de la unidad de servicio médico y odontológico de las Empresas Públicas de Medellín, desde el 27 de octubre del 2006 hasta el 11 de diciembre del 2010, siendo cotizante el señor Joaquín Emilio Gómez Yepes, que en paz descanse.

De la anterior prueba documental anexada al expediente, se concluye sin dificultad alguna que el causante y la señora demandante, bajo la gravedad del juramento y ante autoridad competente, expusieron de manera clara que entre ellos existía una unión marital de hecho desde hacía 3 años, es decir, para la fecha en que se realizó dicha declaración extraproceso, 5 de octubre del 2006, llevaban conviviendo como mínimo desde el mismo día y mes del año 2003, y teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del causante fue el 11 de noviembre del 2010, se puede establecer que el tiempo de convivencia entre los mismos se dio por un período de más de 7 años, donde se debe decir de una vez, que el hecho de que el causante haya afiliado en salud a la demandante 4 años con antelación a su deceso, no es óbice para concluir sin fundamentación alguna, y como lo quiere hacer ver el ente demandado, que por esa circunstancia es para pensar que dicha convivencia se dio por un período de tiempo inferior y mucho menos asegurar que con dicha declaración extraproceso en comento, era simplemente para poder el causante afiliar a su Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 6 compañera, pues no puede dejar pasar por inadvertido la Sala que, en la declaración del señor Alonso de Jesús González Acosta, testigo arrimado por la parte demandante, quien fue compañero de labor del finado señor Gómez Yepes, indicó de una manera clara y espontánea que la entidad aquí demandada, al momento de aceptar una afiliación a los beneficios de sus pensionados (sic) a los beneficiarios de esos pensionados era muy exigente.

Es más, expuso que, para alguna clase de autorización médica o de cirugía, la persona que autorizaba dicha intervención tenía que ser la esposa o compañera del afiliado o algún hijo, concluyendo así, que la demandante tenía esa potestad de realizar dichas autorizaciones con la venia de su compañero, en este caso, el señor Gómez Yepes. En cuanto a la afiliación en salud de la señora Andrea Ríos, a folio 157 del expediente, y que realizara el causante en vida, obra una copia de ficha de afiliación familiar a los servicios médicos, donde se inscribió a la demandante el 26 de octubre del 2006, en su condición de compañera, así mismo, autorizó a su beneficiaria en dicho documento, de solicitar los servicios médicos necesarios, y en nombre de aquel para que expidieran las órdenes en caso de extrema urgencia. Así mismo, y en obedecimiento a una prueba oficiosa decretada por la a quo, a folio 145 del expediente, figura una respuesta de parte de la Clínica Cardiovascular Congregación Mariana, fechada del 30 de julio de 2012, suscrita por la directora médica de dicha institución, donde se indica que el señor Gómez Yepes estuvo hospitalizado en dicho centro en el año 2010, y las personas que aparecen como acompañantes y autorizadas para acceder a la historia clínica, fueron la señora Andrea Ríos como compañera y Lucía Gómez Hincapié, como hija, documento que da cuenta plena certeza de que la demandante estuvo con el causante hasta el final de su existencia, pues el fallecido la autorizó como ya se expuso, a acceder a la historia clínica del mismo, y aparecía en esa base de datos como su compañera.

Luego pasó al análisis de los testimonios de Alberto Omar Gómez Hincapié, arrimado por la parte demandada; así como los de Marta Lía Barrientos, Nubia Elena Ríos Cano y Nora Elena Cano, aportados por la demandante. En relación con el primero, expresó: Ahora, en relación con el tema de la convivencia entre la demandante y el causante, llama la atención que sea el mismo testigo de la parte demandada, y contrario a lo expuesto por el Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 7 apoderado judicial de la parte accionada, en el sentido de expresar que dicha relación jamás se llegó a consumar, teniendo en cuenta para ello la avanzada edad del causante, que indique en una parte de su testimonio que su señor padre le decía con frecuencia que tenía relaciones sexuales con la demandante, y que para ello utilizaba unos aparatos que, según el deponente, en otros apartes de su declaración, indica que supone que eran utilizadas para sostener las relaciones con la actora, concluyéndose, sin lugar a dudas, que entre la citada pareja, independiente de las ayudas que complementaran, sí se dio las respectivas relaciones sexuales. […] Este testigo pese a sus contradicciones y dudas, da a entender de todas maneras la relación íntima que existió entre el papá y la accionante, a tal punto de reconocer relaciones sexuales entre ellos, por su poco frecuentar a su progenitor, no se enteró de otros aspectos de la relación de la pareja.

Concluyó que de la anterior prueba testimonial analizada en conjunto, se desprende que la relación suscitada entre la demandante y el pensionado, se originó debido al estado de salud de este último, quien necesitaba de alguna persona que estuviera permanentemente al cuidado de su salud, y debido al brindado por la demandante hacia el causante, fue que se empezó a tejer una relación de pareja, consolidándose al paso del tiempo, por ello la determinación del señor Gómez Yepes de afiliar a su nueva beneficiaria en salud ante la demandada, y su voluntad de indicar bajo juramento en declaración extrajudicial, que aquella era su compañera permanente, y consecuencia de ello, habían conformado una unión marital de hecho.

Agregó que no se demostró en el proceso ninguna otra clase de relación entre la señora Ríos y el señor Gómez Yepes, pues bien pudo ser que la primera hubiese sido contratada para cuidar al segundo, por sus conocimientos en el manejo Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 8 de la persona mayor, lo que ni se planteó ni demostró de ninguna manera; y que aquella tampoco era pariente del fallecido, como para pensar que, por esta circunstancia, lo ayudó y socorrió, y la amistad que pregona la demandada, no se ve de dónde surge, en qué forma se manifiesta, pues lo que se observa, es que la relación entre ellos fue de una entidad diferente como pareja, pese a la diferencia de edades.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, pues a pesar de estar presentados por vías distintas, acusan la misma proposición jurídica y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta «[…] en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 9 de 2003; en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003».

Indicó que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el fallecido pensionado y la joven actora, se dio una convivencia a partir del mes de octubre de 2003. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la profesión de la accionante era “cuidadora del adulto mayor”, y en tal perspectiva, que entre el pensionado fallecido y la joven actora se presentó una relación de simple afecto y amistad. 3.

No obstante dar por demostrada la evidente diferencia generacional que se presentaba entre el pensionado fallecido y la joven demandante, en tanto el primero tenía 81 años de edad y la actora tan solo 28 años, presentándose, en consecuencia, una diferencia de edad de 53 años, no dar por demostrado, estándolo, que entre estos no se dio una convivencia real y efectiva tendiente a consolidar un vínculo familiar.

Como pruebas erróneamente apreciadas, relacionó: 1. Certificación emitida por la Unidad Servicio Médico y Odontológico de EPM ESP, - obrante a folio 29 del expediente. 2. Ficha de afiliación a los servicios médicos, - obrante a folio 157 del expediente. 3. Respuesta emitida por la Clínica Cardiovascular, - obrante a folios 145 del expediente.

Así mismo, como pruebas no apreciadas, señaló: 1. Correo electrónico sobre aviso de fallecimiento del pensionado, - obrante a folios 109 del expediente. 2. Factura de venta emitida por la Funeraria San Vicente, -obrante a folios 110 del expediente. También la confesión judicial contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante, a partir del Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 10 minuto 11:40 del CD contentivo de la sentencia de primera instancia. Igualmente acusó como pruebas no calificadas, erróneamente valoradas, las siguientes: 1.

Acta de recepción de declaración extraproceso, -obrante a folios 28 del expediente. 2. Declaraciones de los señores ALONSO DE JESUS (sic) GONZALEZ (sic) ACOSTA, ALBERTO OMAR GOMEZ (sic) HINCAPIE (sic), MARTA LILIA BARRIENTOS, NUBIA ELENA RIOS (sic) Y NORA ELENA CANO, - obrantes a partir del minuto 34:55 del CD contentivo fallo de primera instancia. En su demostración expuso que no es materia de discusión la conclusión probatoria del tribunal, en el sentido de la «disímil» edad que se presentaba entre el pensionado fallecido y la demandante, en tanto el primero tenía 81 años para el momento del deceso, y la segunda 28, presentándose una diferencia generacional de edad de 53 años; igualmente, que la relación suscitada entre aquellos se presentó por la necesidad que tenía el pensionado de que alguna persona cuidara su estado de salud.

Dijo que la demandante al absolver interrogatorio, en la primera pregunta, al ser indagada por su profesión u oficio, confesó expresamente que es la de «cuidadora del adulto mayor», aspecto de total trascendencia y relevancia en el presente asunto, que no fue tenido en cuenta por el sentenciador en su real dimensión, puesto que, de haberlo tenido en cuenta, […] en armonía y contexto con el hecho establecido e indiscutido en el cargo en el sentido de la necesidad que tuvo el pensionado Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 11 de que «alguna persona» cuidara de su salud, aunado al hecho de la protuberante diferencia generacional entre uno y otro de 53 años de edad, hubiera llegado a la indefectible conclusión que entre la demandante y el pensionado fallecido efectivamente se dio una relación, pero, de simple afecto y amistad como consecuencia de los cuidados que esta le brindaba en tal calidad de “cuidadora del adulto mayor”, pero, en manera alguna, una convivencia entendida como el vínculo afectivo sólido de una pareja con el ánimo de mantenerse unidos y consolidar la unidad familiar.

En concordancia con lo anterior, adujo que por efectos de esos cuidados de salud que le brindaba la demandante al pensionado en calidad de cuidadora de la persona mayor, fue que la autorizó para acceder a su historia clínica, conforme se infiere del contenido del documento que reposa a folio 145, emitido por la Clínica Cardiovascular. Advirtió que la demandante en el interrogatorio confesó que antes del año 2004 vivía en el municipio de Copacabana, y que el señor Gómez Yepes lo hacía en la carrera 46 n.° 86- 56, barrio Manrique, situación probatoria trascendental, en la medida en que permite deducir una manifiesta y protuberante contradicción con lo afirmado por el pensionado en el acta de declaración extraproceso del 5 de octubre de 2006, que obra a folio 28, en la cual manifestó que «Existe unión marital de hecho desde hace tres años, tiempo durante el cual hemos vivido bajo el mismo techo familiar en forma permanente», pues si aquella fue rendida en esa data, los tres años anteriores a que aludió el declarante, corresponden al año 2003, cuando para tal anualidad la señora Ríos confesó que vivía en el municipio de Copacabana, por lo que evidentemente no era posible que vivieran bajo el mismo techo.

Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 12 Precisó que el pilar fundamental del tribunal para encontrar demostrada la relación de pareja entre el pensionado y la actora, fue la declaración formal extraproceso rendida por el pensionado, la cual si bien es cierto no es prueba hábil en casación, puede ser valorada por la corte, «[…] al poner previamente en evidencia el error probatorio por la no valoración de la confesión de la demandante y que permite inferir, como quedó demostrado, la contradicción en cuanto a la supuesta convivencia bajo el mismo techo entre la joven actora y el pensionado a partir del 05 de octubre año 2003».

Agregó que la referida confesión, junto al breve período transcurrido entre la declaración extraproceso del 5 de octubre de 2006 y la afiliación al ente de salud el día 27 del mismo mes y año, conforme se infiere de la certificación de afiliación, ponen al descubierto que la finalidad de la primera era la de vincular a la demandante a los beneficios de salud otorgados por la Unidad de Servicio Médico y Odontológico de la empresa.

Igualmente refirió el correo electrónico emanado de la Unidad de Protección Social de la entidad, que dejó por establecido, que la persona que informó sobre el fallecimiento del causante, fue su hija Lucía Gómez Hincapié. Al igual que la factura de venta emitida por la Funeraria San Vicente, en la que se evidencia que los gastos fueron sufragados por Alberto Omar Gómez Hincapié, probanzas que no fueron valoradas por el tribunal, y de las que se desprende, que Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 13 entre el fallecido y la actora no se presentó una relación sólida más allá de la amistad y el afecto.

Por último, se refirió a la prueba testimonial, alegando que se encuentran demostrados los errores fácticos manifiestos en la valoración de medios de prueba calificados, de la siguiente manera: El señor ALONSO DE JESUS (sic) GONZALEZ (sic) ACOSTA, declaró expresamente que no visitaba al pensionado ni a la demandante, y que simplemente los veía juntos cuando se encontraban en la Unidad Servicio Médico y Odontológico de la Empresa.

Por su parte, el testigo ALBERTO OMAR GOMEZ (sic) HINCAPIE (sic), en calidad de hijo del pensionado fallecido, declaró que la relación que tenía la actora y su señor padre era de simple amistad, pues su padre le tenía cariño a ella; que no le constan las relaciones sexuales que hubiera sostenido su padre con la demandante y que los gastos del entierro de su padre los sufragó un hermano. La testigo MARIA LILIA BARRIENTOS, declara de manera genérica que de vez en cuando visitaba al pensionado y lo veía con la accionante, que salían de compras, iban a misa y que la accionante se dedicaba al cuidado del adulto mayor.

Por su parte la declarante NUBIA ELENA RIOS, en calidad de tía de la demandante, señala que no ingresó a la casa del pensionado, que solo fue 2 o 3 veces a la casa pero nunca entró y que no recuerda las fechas en que fue a tal sitio; que ella no salió con su sobrina ni con el pensionado fallecido. Finalmente, la señora NORA ELENA CANO, en calidad de abuela de la demandante, señala que solo los visitó una vez, pero, que no recuerda el año de ello; que su nieta le tenía cariño al pensionado fallecido, y no le consta si el pensionado le ayudaba económicamente a su nieta demandante.

Concluyó del análisis de los testimonios referidos, que de ninguno de ellos era posible inferir de manera objetiva que se hubiera presentado una convivencia real y efectiva dentro de los 5 años previos al deceso, entre el causante y la demandante, pues, además de que son genéricos y gaseosos, se basan en simples conjeturas y suposiciones subjetivas, y únicamente permiten deducir la existencia de una relación Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 14 de amistad y acompañamiento, en virtud de la actividad de la señora Ríos como cuidadora de persona mayor.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa «[…] en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003». Expuso que el tribunal como fundamento medular de su decisión, concluyó que entre el pensionado y la demandante se había presentado una relación, que se había originado por el estado de salud del pensionado, quien necesitaba de alguna persona que estuviera pendiente de su estado de salud, y que por efectos de esos cuidados brindados por la señora Ríos, se fue tejiendo una relación de pareja, y por ello el pensionado la había afiliado como beneficiaria al sistema de salud ante el ente demandado, y declaró extrajudicialmente que aquella era su compañera permanente; actuaciones formales, a las que les dio peso decisivo para encontrar demostrada la relación de pareja.

Precisó que no es materia de discusión la disímil edad que se presentaba entre la actora y el pensionado, ya que mientras el primero tenía 81 años de edad para el momento de su deceso, la segunda tan solo 28 años, presentándose una diferencia generacional de edad de 53 años. Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 15 Explicó que no comparte el entendimiento dado por el tribunal al elemento convivencia previsto en el art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, ya que basó su decisión en la afiliación de la demandante como beneficiaria en salud del fallecido, y en la declaración juramentada extraproceso, en la que se señalaba la existencia de una unión marital de hecho; de haberla interpretado correctamente, habría llegado a la conclusión de que la convivencia en el ámbito de la seguridad social, supone «[…] una situación real y efectiva de vida en común entre dos personas con vocación de permanencia […]», cuya configuración verdadera no puede deducirse de «[…] un simple trámite formal consistente en una afiliación a la seguridad en salud y una declaración extrajudicial de convivencia […]».

En lo referente a la diferencia de edad, afirmó que si bien no está contemplada de manera exegética en la norma como una limitación para acceder a la pensión de sobrevivientes, no puede perderse de vista que, como quiera que las condiciones sociales de la pareja «[…] son un ingrediente necesario a la hora de interpretar rectamente el elemento convivencia […]», ello podría constituirse como un criterio de interpretación para determinar la convivencia real.

Consideró a partir de lo anterior, que la interpretación correcta de la norma, en el concreto elemento de la convivencia, supone considerar los elementos sociales de la pareja, porque de lo contrario. Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 16 […] se abriría un nocivo camino a las maniobras fraudulentas, relaciones manipuladas, fugases (sic) o pasajeras, originadas en la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida con el fin de obtener un provecho indebido derivado de un beneficio económico de la transmisión pensional de quien está próximo a fallecer, situación que precisamente fue la que quiso conjurar la ley exigiendo una real y efectiva convivencia (cualificada) no inferior a cinco (5) años con anterioridad al fallecimiento del pensionado, para de tal manera “evitar fraudes” tal como literalmente se infiere del contenido de la Gaceta Judicial 350 de 2002, página 16.

Transcribió apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 31773, 21 nov. 2007; y concluyó que, […] el término “convivencia” debe interpretarse de manera cualificada, y no simplemente como una “relación de pareja”, pues más allá del elemento o dimensión temporal de cinco (5) años, debe confluir como parámetro determinante de tal concepto, la evidencia de un compromiso de conformar un núcleo familiar con vocación de permanencia, aspecto en donde cumple un papel trascendental las condiciones sociales y generacionales de la pareja, elemento este último que no fue tenido en cuenta por el Colegiado a la hora de realizar la interpretación de la norma acusada.

Finalmente añadió, que la condición de cuidadora de la demandante, como se desprende del interrogatorio rendido, aunada a la diferencia generacional entre ella y el causante, la contradicción encontrada con la declaración extraproceso y el corto tiempo entre dicha declaración y la afiliación de la accionante como beneficiaria de salud, no permiten deducir «[…] que hubo una real convivencia entre él y la joven demandante en los últimos cinco años de vida de éste (sic)».

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa «[…] en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 47 de la ley Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 17 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003; en relación con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003».

En su desarrollo afirmó, que de no hacerse la debida aplicación del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, a partir del elemento concreto de la convivencia, en el sentido de necesariamente tener en cuenta las condiciones sociales y generacionales de la pareja, en perspectiva de la indiscutida y manifiesta diferencia de edad entre uno y otro, se abriría un nocivo camino a las maniobras fraudulentas, relaciones manipuladas, fugaces o pasajeras, originadas en la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, con el fin de obtener un provecho indebido derivado de un beneficio económico de la transmisión pensional de quien está próximo a fallecer.

En lo demás, soportó su acusación en los mismos razonamientos del cargo anterior. IX. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente en los tres cargos, la infracción del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en el primero, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, y en los otros dos por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida, respectivamente.

Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 18 Encuentra la sala que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Joaquín Emilio Gómez Yepes era pensionado de Empresas Públicas de Medellín SA ESP; (ii) que el 27 de octubre de 2006, el citado señor afilió a Andrea Ríos, a la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos, como su beneficiaria en salud;

(iii) que entre el señor Gómez Yepes y la señora Ríos existía una diferencia generacional de edad de 53 años; (iv) que el citado señor falleció el 11 de noviembre de 2010; y, (v) que Andrea Ríos elevó solicitud pensional ante la entidad el 18 de enero de 2011, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 2011-RES-169 del 3 de mayo de 2011, confirmada a través de la n.° 7466 del mismo año. El tribunal consideró acreditada la condición de la demandante como beneficiaria de la sustitución pensional causada por el deceso del señor Gómez Yepes, por haber convivido con él por un tiempo no menor a 5 años antes de su deceso, sin que existieran requerimientos por la edad de la pareja; advirtiendo que si bien es posible que socialmente pueda llamar la atención la relación sentimental existente entre dos personas de tan disímil edad, ello legalmente no tiene ninguna relevancia. Así las cosas, el problema jurídico se dirige a determinar, si erró el tribunal al encontrar acreditada la convivencia entre la demandante y el pensionado fallecido.

Lo primero que debe precisarse, es que la norma aplicable tratándose de una pensión de sobrevivientes, por Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 19 regla general, es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, CSJ SL7358-2014 y CSJ SL1673- 2020), es decir, en este evento, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993; norma que en lo pertinente al derecho a la pensión de sobrevivientes de la cónyuge y/o compañera permanente, consagró: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos del cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 asó de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). De la lectura de dicha norma, y de lo establecido jurisprudencialmente por esta corporación, se desprende, que el requisito de la convivencia constituye el elemento medular y estructurador que otorga la condición de beneficiaria a la cónyuge o compañera permanente del pensionado.

Según la disposición reproducida, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es condicionante para el acceso al Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 20 derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de la compañera permanente como de la cónyuge. Esta corporación en la sentencia CSJ SL4962-2019, definió la convivencia como aquella: […] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva – durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado» (CSJ SL 11245, 2 mar. 1999, CSJ SL 31605, 14 jun. 2011 y CSJ SL1399- 2018).

Precisamente el requisito de la convivencia por un tiempo mínimo de 5 años, fue el elemento considerado por el ad quem, para concluir la condición de beneficiaria de la señora Ríos, y no, como lo afirma la recurrente, el hecho de que el pensionado la hubiera afiliado al sistema de salud, o de que hubiera realizado en vida una declaración juramentada extraproceso al respecto; dichos supuestos, aunados a otros que se extrajeron de la prueba testimonial arrimada al proceso, llevaron al fallador, a dar por acreditada la citada convivencia entre la pareja, por existir entre ellos lazos de acompañamiento, apoyo económico, ayuda mutua y socorro, pues en todo caso, más allá de lo formalmente declarado respecto de una relación de pareja, es como se desarrolla en la realidad de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, lo que define que se trate de una o de otro tipo.

Ahora, frente a la notoria diferencia de edades entre el pensionado y la actora, el juez plural advirtió, que si bien es un hecho que socialmente llama la atención, jurídicamente Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 21 es irrelevante; razonamiento que para la sala es de recibo, en la medida en que por sí mismo no es óbice para negar la pensión de sobrevivientes.

Sobre el particular se pronunció esta sala de descongestión, en la sentencia CSL SL4962-2019, en los siguientes términos: No pasa inadvertido para la sala que el Tribunal parte de unas reglas de las experiencias personales para sustentar que entre el accionante y la causante no existía una relación de pareja afirmando que «[…] en la medida en que entre el actor y la causante se daba una diferencia de edad de 20 años, aproximadamente, generando así no solo una diferencia generacional notoria, sino una falta de intereses comunes».

No resiste ninguna crítica el argumento del juez de alzada que deniega las pretensiones por el hecho de la diferencia de edad que tenía la pensionada con el actor, señalando incluso que éstos no eran pareja y que por tanto no se configuraba el requisito de la convivencia. Su decisión no presenta un soporte teórico, asemejándose más a un prejuicio personal del Tribunal, cuyas conclusiones no pueden tener validez en el mundo jurídico de un Estado Social de Derecho.

Estas afirmaciones del ad quem no pasan de ser meras conjeturas o juicios de valor inaceptables para la Sala, en tanto, suponen una intromisión del juzgador en la esfera íntima de las personas y desoye todo el esfuerzo institucional por la igualdad de género. Dicha igualdad supone una nueva lectura de las identidades de lo femenino y lo masculino socialmente construidas.

Lo anterior implica, entre varias consecuencias, la ruptura de aquellas asociaciones que vinculan el cuidado y las emociones con las mujeres, y de la fuerza, la templanza y el rol productivo con los hombres. En el caso que nos ocupa estas valoraciones y asociaciones tradicionalmente construidas sirvieron para que el juzgador desconfiara de la existencia de una relación afectiva por no corresponderse con los roles tradicionales de los géneros en una sociedad como la colombiana.

El desafío institucional del Estado, y en especial de los jueces y el derecho, debe apoyar la transformación cultural, abrir el debate y colaborar en la reinterpretación y comprensión de la diversidad de conductas y comportamientos en las relaciones humanas y especialmente las afectivas. Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 22 En la nueva comprensión de las conductas es perfectamente entendible que sea el hombre quien se encargue de los deberes de acompañamiento y cuidado sin que se demerite su posición de pareja.

Teóricamente este cambio de paradigma se analiza dentro de los estudios de género como «las nuevas masculinidades» que resaltan las formas diferentes y subversivas de ser hombres, que están castigadas socialmente por ser femeninas o poco masculinas: hombres en tareas de cuidado, hombres no violentos, hombres sin sexualidad depredadora. Vale la pena citar in extenso la nueva perspectiva de género de los investigadores Javier Pineda y Andrés Hernández, que desde su masculinidad reclaman: […] en la vida personal y cotidiana los hombres tenemos hoy varias opciones, siendo la menos probable la reproducción de la familia patriarcal como la conocimos de nuestros abuelos y padres.

Para los hombres la opción más viable es renegociar el contrato de familia hacia relaciones más equitativas y democráticas. […] muchos, desde distintos fundamentalismos proponen la preservación del modelo familiar tradicional sobre una división del trabajo y unas relaciones asimétricas de poder que ya no son posibles con el deterioro del salario, el desempleo masculino y las mujeres en esfera pública” (Pineda, Javier, Hernández, Andrés, Retos de la equidad para los hombres.

Nómadas (Col) 2006, Disponible en: ISS N 0121-7550 falta fecha de consulta). Habría que preguntarse si con apreciaciones como las de Tribunal no se estaría castigando estos roles diferentes, derivando una violencia simbólica que impide contextos sociales más equitativos. Así las cosas, es perfectamente posible la construcción de parejas donde los roles masculinos y femeninos no son los tradicionales, así como las edades de quienes las componen, sin que por ese hecho se rompa la comunidad de cuidado, comprensión, construcción de vida familiar entre los miembros que las componen.

Vale la pena igualmente resaltar, que en materia laboral y de seguridad social, rige el principio de la sana crítica, a la luz del art. 61 del CPTSS, en virtud del cual, los jueces pueden formar libremente su convencimiento, lo que significa que tienen la potestad de apreciar libremente las pruebas de conformidad con la lógica y la experiencia (CSJ file://///172.16.4.18/Formatos%20Laboral/Users/Eliana/Downloads/%3chttp:/www.redalyc.org/articulo.oa%3fid=105116598014%3e  Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 23 SL 25959, 31 oct. 2006), empero, tal como se tiene adoctrinado, las denominadas reglas de la experiencia permiten al juzgador formar su convencimiento de los hechos, con base en las pruebas objeto de valoración, facilitando la racionalidad discursiva; en otras palabras, son deducciones de carácter general que hace el juez, resultado de la experiencia, que se traen al caso, a partir de las pruebas arrimadas, por guardar estrecha conexidad con el objeto de la mismas.

Los anteriores razonamientos conducen a concluir, que no se dio por parte del tribunal, una interpretación errónea ni una aplicación indebida del art. 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, en cuanto al ataque por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, se tiene, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el embate se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 24 análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En el sub lite, desde la órbita de lo fáctico, la censora le endilgó al tribunal la comisión de tres yerros, los cuales se condensan en un aspecto puntual, que se equivocó al colegir, que la demandante convivió con Joaquín Emilio Gómez Yepes a partir del mes de octubre de 2003.

Al respecto acusó como pruebas indebidamente apreciadas, la certificación emitida por la Unidad de Servicio Médico y Odontológico de EPM (f.° 29) y la ficha de afiliación familiar a los servicios médicos (f.° 160), las cuales en su sentir, dan cuenta de que la afiliación en salud fue realizada el 27 de octubre de 2006, es decir, en un tiempo que no sobrepasaba el mes después de la declaración extraproceso Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 25 de unión marital rendida por la pareja Gómez - Ríos el día 5 del mismo mes y año, por lo que se hizo con el único propósito de lograr la protección en salud.

Aunque en efecto el tiempo que transcurrió entre uno y otro hecho fue un mes de diferencia, ello no desdibuja la existencia de convivencia entre Andrea Ríos y el causante, por el contrario, la refuerza, ya que la afiliación a la seguridad social es un indicio de aquella. Sobre este tópico esta corporación en la sentencia CSL SL384-2020, expresó: En relación a la inscripción por parte del causante como beneficiaria del servicio de salud u otros beneficios económicos o la notificación a la entidad pagadora de la pensión de su unión con la demandante, la Sala ha expresado que no son pruebas por sí mismas de la convivencia ni de su temporalidad, pero en un momento dado pueden ser tenidos como indicios.

Entre otras, en sentencia CSJ SL4141-2019, que reiteró la CSJ SL14237-2015, expresó: Ahora, respecto de la documental denunciada por el censor como erradamente apreciadas y consistentes en las certificaciones de afiliación a COLMEDICA S.A. (fl.18), paz y salvo de auxilio póstumo (folio 21), certificado laboral emitido por AVIANCA S,A, (fi.22) y certificado AJUCAX, acerca del pago de póliza de salud (fl. 23), documentos donde la cónyuge fue incluida como beneficiaria del causante, se tiene que el Tribunal fue claro en señalar que eran indicativos de que el de cujus inscribió como amparados por esas pólizas a sus hijos y a su esposa, pero que de ellos no se podía establecer la convivencia con ésta.

Igualmente denunció como indebidamente valorada, la respuesta emitida por la Clínica Cardiovascular (f.° 148), que no es prueba hábil en casación, por provenir de un tercero; igual sucede con la factura de venta emitida por la Funeraria San Vicente (f.° 112), acusada como no apreciada. Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 26 También acusó como prueba documental no valorada, el correo electrónico sobre aviso de fallecimiento del pensionado (f.° 111).

Además, la confesión que en su sentir se dedujo del interrogatorio rendido por la demandante. El correo electrónico enviado el 19 de noviembre de 2010, da cuenta de que quien informó a Empresas Públicas de Medellín SA ESP del fallecimiento de Joaquín Emilio Gómez Yepes, fue su hija Lucía Gómez Hincapié, hecho irrelevante para descalificar la convivencia. En lo referente al interrogatorio de parte, sabido es que por sí misma tal prueba no tiene el carácter de calificada, en tanto no contenga una confesión, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 genere un error de hecho en casación laboral.

Al efecto, para que se pueda estructurar la confesión judicial se requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 195 del CPC vigente al momento de los hechos, hoy 191 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, los cuales consisten, entre otros, en que favorezca a la parte contraria o produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante; que se trate de una manifestación sobre un hecho propio o personal de quien la hace, pues no puede recaer sobre situaciones de las otras personas en litigio, respecto de las cuales carece de poder dispositivo; y, que sea expresa, consciente y libre.

Ello sin dejar de lado que una confesión, cuando es calificada, debe aceptarse en su integridad Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 27 incluidas las justificaciones y complementaciones, así lo ha adoctrinado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL 36317, 31 may. 2011. Visto lo anterior, desde ya debe decirse que lo manifestado por la señora Ríos en esa diligencia, la cual reposa en el CD de folios 168, no puede ser considerado como una confesión en los términos que expone la censura, pues lejos está de contener aseveraciones que le generen consecuencias jurídicas adversas.

Si bien aquella en su interrogatorio expresó que antes del año 2004 vivía en el municipio de Copacabana, y que el pensionado lo hacía en Medellín, y esto como lo señala la recurrente, pondría en evidencia una contradicción respecto de la declaración extraproceso rendida por el señor Gómez Yepes, en que se ubica la convivencia a partir de octubre de 2003, lo cierto es que la deponente luego manifestó que la convivencia con el causante tuvo lugar a partir del 2004 en el municipio de Medellín, pues desde el año 2003 fue la primera vez que se quedó en su casa acompañándolo para que se recuperara de una cirugía. Así, incluso de darse por sentada la convivencia a partir del año 2004, como el deceso del pensionado tuvo lugar el 11 de noviembre de 2010, en todo caso supone un tiempo superior a los 5 años anteriores al deceso, exigidos por la ley.

En conclusión, no puede derivarse una confesión pura y simple de lo manifestado por la actora, como erradamente Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 28 lo propone la censura, en tanto, se itera, significaría tomar fraccionadamente, una parte del interrogatorio y hacerle producir una consecuencia jurídica adversa a la interrogada, en contravía de lo previsto en el artículo 200 del CPC, vigente para la época de la sentencia gravada, que disponía que «la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe».

Al respecto, importa recordar lo adoctrinado por la corporación en la sentencia CSJ SL 36317, 31 may. 2011, reiterada en la CSJ SL770-2015, así: La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

Tampoco puede desprenderse confesión, del hecho de que la demandante al absolver interrogatorio, hubiera manifestado que su profesión u oficio era la de cuidadora de la persona mayor, pues ello no implicaba que no pudiera establecer una relación sentimental con una persona mayor, como el señor Gómez Yepes, máxime que no se acreditó que por sus conocimientos hubiese sido contratada para cuidarlo.

En cuanto a la prueba testimonial denunciada en el escrito de casación, no son medios calificados en el recurso extraordinario, para estructurar sobre ella errores de hecho, Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 29 a menos que el tribunal hubiese incurrido en alguno de los yerros señalados por la censura respecto de prueba calificada, lo que no aconteció en el presente asunto.

Así lo ha sostenido en múltiples ocasiones la sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL18110-2017, en la que expuso que: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto […]. Por consiguiente, no se configuró el error de hecho planteado, por lo que no incurrió el tribunal en aplicación indebida del art. 13 de la Ley 797 de 2003, debiendo entonces quedar en firme la sentencia recurrida, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad.

Aunado a lo anterior, cabe recordar que la libertad de apreciación con que cuentan los jueces de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, por sí sola, no tiene la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión y, por consiguiente, tal entendimiento es razonado y coherente.

Al respecto en la sentencia CSJ SL18578-2016, se manifestó que: […] en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 30 apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en la (sic) proceso.

Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 31 Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Los cargos no prosperan.

Sin costas por no haberse formulado oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANDREA RÍOS en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN SA ESP.

Costas como se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto Radicación n.° 65173 SCLAJPT-10 V.00 32 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL2533-2020 Radicación n.º 65173 ACTA n.º 26 Demandante: Andrea Ríos.

Demandadas: Empresas Públicas de Medellín. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el acostumbrado respeto, presento salvamento de voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, pues a mi juicio, sí existió error del Tribunal al encontrar acreditada la convivencia entre la demandante y el pensionado fallecido.

No cabe duda de que, según la fecha de la muerte del señor Gómez Yepes, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exigiendo a la compañera la convivencia por un lapso no inferior a 5 años anteriores al deceso del causante como requisito sine qua non para el acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes del pensionado. 2 Y en este sentido la Sala, en sentencia CSJ SL4962- 2019, señaló que, […] ha entendido que la convivencia es aquella «[…] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real, efectiva y afectiva - durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado» (CSJ SL, 2 de marzo 1999, radicado 11245, CSJ SL, 14 de junio 2011, radicado 31605, CSJ SL1399-2018).

Por eso, la apreciación por parte del Tribunal de la declaración extra proceso rendida por la demandante y el pensionado en octubre de 2005, hizo un esfuerzo argumentativo para prescindir de otros medios de prueba legal y oportunamente aportados al expediente que, de haber sido valorados, lo habrían llevado a la decisión contraria. En este sentido, conviene rememorar lo que la Sala, en sentencia CSJ SL3124-2019, puso de presente acerca de la apreciación probatoria del juez de instancia: […] es oportuno poner de presente que el mandato del artículo 61 del estatuto procesal laboral no es patente de corso para separarse de la observancia de los principios de la necesidad de la prueba –artículo 174 Código de Procedimiento Civil– y de unidad de la prueba –artículo 187 Código de Procedimiento Civil, ni mucho menos para separarse de la dinámica operativa del régimen jurídico que aplica y que, le impone un estándar probatorio que debe observar.

Por ello, creo que tenía razón la recurrente, toda vez que el Tribunal dio por demostrada la convivencia, a partir de la valoración de unas pruebas que no la demostraban, y omitió otras de las que se evidenciaba que ella no se configuró. 3 La entidad recurrente acusó como no apreciada la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en la diligencia llevada a cabo el 16 de agosto de 2012 (minuto 11:40).

La confesión, regulada en el artículo 191 del Código General del Proceso, consiste en la declaración libre, que hace una persona respecto de hechos que le son propios, o que son de su conocimiento, que una vez efectuada, surte efectos adversos para el declarante, o favorables para su contraparte (CSJ SL3124-2019). Lo anterior reviste importancia, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que el interrogatorio de parte no constituye en sí mismo prueba hábil en casación, a menos que contenga una confesión. Así lo ha entendido la Corte, en sentencias CSJ SL2531-2019, CSJ SL2367-2019 y CSJ Sl3124, entre otras.

Particularmente, se dispuso en la CSJ SL1826-2019, lo siguiente: […] merece la pena aclara que el interrogatorio de parte es una prueba hábil en casación pero únicamente si contiene confesión judicial (CSJ SL10880-2017; CSJ SL10756-2017; CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 39668; CSJ SL, 29 julio 2008, radicado32044), y ésta, a su vez, consiste en las declaraciones realizadas por una parte que le genera efectos adversos o favorecen a la contraparte (negrilla fuera de texto).

De allí que, lo declarado en el interrogatorio de parte, únicamente puede ser analizado en sede de casación si constituye confesión al tenor del artículo 191 del Código General del Proceso, requiriéndose: 4 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Analizada de manera integral la declaración de parte, se observaba que sí existió una confesión de la demandante, cuando señaló que vivió en el municipio de Copacabana antes del año 2004, le por cuanto producía efectos adversos y dicha declaración fue realizada libre y conscientemente.

En efecto, creo que hay una contradicción en el interrogatorio rendido por la demandante, cuando afirmó que antes del año 2004 vivía en el municipio de Copacabana, pero en la declaración extra proceso rendida el 5 de octubre de 2006 (f.º 29), dijo que tres años atrás, convivió bajo el mismo techo con el pensionado en un municipio diferente.

De esta manera, no era claro el momento en el cual empezó la supuesta convivencia entre la demandante y el causante, toda vez que ambas probanzas apuntaban hacia fechas completamente distintas, a pesar de que se trataba de un hecho que sí tiene recordación en la vida de una persona. Esta diferencia temporal, y la falta de precisión en la constitución de la convivencia, impedía demostrar la 5 presencia de este requisito, que como se dijo es el elemento medular del derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sobre el punto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL3124-2019, estableció que, frente al reconocimiento de prestaciones económicas en materia de seguridad social, existe un estándar probatorio aplicable al caso, entendido como un nivel mínimo de convencimiento judicial, en el cual no haya lugar a dudas razonables acerca de los supuestos que conforman el requisito en cuestión, así: Es así como las prestaciones económicas, siendo la pensión una de ellas, y la sustitución pensional una especie de aquella, sólo se causarán en la medida en que el beneficiario demuestre el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la normatividad para tal efecto.

Así las cosas, en asuntos relacionados con la solicitud del reconocimiento de prestaciones propias del sistema de Seguridad Social en Pensiones, como es el caso, se requerirá la satisfacción de la prueba necesaria, siendo tal aquella de cuya demostración depende la causación del efecto jurídico pretendido, de modo tal que, de no darse, no es posible la consolidación del derecho subjetivo reclamado.

Esto, traído al caso en examen, implica que, para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, el demandante deberá demostrar el cumplimiento del requisito de convivencia exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como regla de carga probatoria, y el juez concederá la pretensión cuando encuentre acreditada la satisfacción de dicho requisito sin que haya lugar a dudas razonables, como regla de juicio al amparo de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Corolario de lo anterior, si el demandante no satisface la carga que le fija el estándar, o el juez tiene dudas razonables, la consecuencia procesal será la negación de la pretensión, en tanto el requisito exigido para su procedencia no se cumplió. Recogiendo lo dispuesto en la citada jurisprudencia, y al existir una contradicción y vaguedad sobre un hecho 6 fundante como el inicio de la convivencia entre los presuntos compañeros permanentes, se encontraba seriamente en duda su existencia, pues tampoco podría afirmarse de forma contundente que, aun si ésta existió, fue al menos por 5 años antes al deceso del pensionado.

Así las cosas, como quiera que era dudosa la convivencia entre la pareja, y que ello constituye la base y razón de ser del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, a mi juicio erró el Tribunal y la Sala al considerarla simplemente como probada en los términos que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Conviene resaltar que la demandante declaró en el interrogatorio de parte absuelto por ella, dos aspectos que, una vez encontrado el error del Tribunal, resultaban determinantes: (i) la anualidad en la cual vivía en el municipio de Copacabana y (ii) su profesión u oficio al momento del fallecimiento del señor Gómez Yepes.

Como se manifestó, considero que hubo una contradicción derivada del interrogatorio de parte en el que Andrea Ríos aseguró que vivió en el municipio de Copacabana «vario (sic) tiempo […] antes del 2004», mientras que en la declaración extra procesal (f.º 29), afirmó que convivía con el causante desde el año 2003. Esto sumado al hecho que la profesión u oficio de la demandante, denominada por ella misma como «cuidadora del adulto mayor», permitía inferir razonadamente, como lo 7 afirmó la recurrente, que existió una relación entre ella y el causante derivada de esta actividad lo que, en manera alguna, significaba que fuera una unión marital acompañada de convivencia en los términos que exige la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. Teniendo en cuenta la existencia del error del Tribunal, la sala podía evaluar las otras pruebas no hábiles en casación como los testimonios, llamando la atención sobre el valor probatorio que se le atribuyó a las declaraciones de Marta Lilia Barrientos, Nubia Elena Ríos y Nora Elena Cano, por cuanto, valoradas conforme las reglas de la sana crítica, y en observancia del principio de unidad de la prueba, se refirieron a lugares comunes, que no permitían de manera convincente, dar por probada una convivencia real y efectiva.

Particularmente, coinciden en afirmar que les constaba la presunta convivencia, pero de manera genérica afirmaron haberlos visto, o conocer los interiores de la casa, sin que ofrecieran mayores detalles que permitieran suponer la existencia de una convivencia propia de una pareja. Así, Nubia Elena Ríos y Nora Elena Cano, parientes de la demandante, a pesar de que afirmaron saber de la existencia de la unión, al preguntárseles sobre las razones por las cuales conocían de la convivencia o los momentos en que pudieron constatarla, respondieron de manera exigua e insegura. 8 Por un lado, la señora Ríos, tía de la demandante, declaró: JUEZ [J]: ¿Por qué deduce que ellos dos eran parejas y por qué no era que lo cuidaba en razón de la profesión que tenía? NUBIA ELENA RÍOS [NER]: Porque ellos vivían juntos.

J: Pero, si usted nunca llegó a entrar a la casa, si casi no los vio, ¿cómo deduce usted? ¿Qué hechos le dan a usted a afirmar que sí eran parejas. NER: Porque yo ya le expliqué. Cuando yo necesitaba hablar con mi sobrina, la llamaba a la casa de Joaco. J: O sea, era en razón de una llamada telefónico (sic) que usted verificaba que ella estaba.

¿Pero qué hechos tiene usted para probar que eran pareja? ¿Por qué deduce usted que sí era la pareja? NER: Porque ellos convivían. Si yo estoy constantemente en un lugar, y estoy con una persona, es porque estoy conviviendo con ella. J: Sí, puede estar conviviendo, ¿pero en qué calidad? ¿Por qué dice usted que eran pareja? Porque no hay duda de que eran amigos, ¿por qué tenía la calidad de pareja? NER: Pues yo sé que Joaco estaba enamorado de mi sobrina.

J: ¿Estaba enamorado de su sobrina, y su sobrina de don Joaco? NER: No sé. Sí, también J: ¿Lo concluye pero no tiene la certeza? ¿Por qué sabe que estaba enamorado? NER: Porque se quería casar con ella. […] APODERADO DEMANDADO [AD]: Usted en declaración anterior manifestó que dos o tres veces fue a la casa de don Joaquín, que no entró, que llegó hasta afuerita.

Dígale al despacho cuándo fueron esas dos o tres veces. Es decir, en qué años fue eso o si ambas fueron en un mismo año NER: No me acuerdo, de una fecha específica, no me acuerdo. Por ahí, cuando operaron a Joaco de los ojos, eso sería por ahí 2004. Pero no me acuerdo de las fechas. 9 Por otro, la señora Cano, abuela de la demandante, sostuvo lo siguiente: JUEZ [J]: ¿Qué sabe usted de la relación que tuvo ella con don Joaquín? NORA ELENA CANO [NEC]: Ella estuvo viviendo con don Joaquín desde el 2003, cuando lo operaron de la vista, en el 2004 de otra.

Ella estuvo muy pendiente de él todo ese tiempo. […] J: ¿Usted llegó a visitarlos a esa residencia? NEC: Fui una vez. J: ¿Una vez, no más? NEC: Sí, fui una vez. […[ J: Cuénteme hechos con los cuales usted concluye que Andrea quería a don Joaquín, no como papá, sino como pareja. NEC: No, que estaban muy pendientes el uno del otro. J: O sea, que lo que usted conoce de la relación, es lo que usted veía cada mes.

¿Y sabía que Andrea vivía y dormía dónde? NEC: Allá, allá, dormía y vivía con Don Joaquín. […] APODERADO DEMANDADO [AD]: Usted manifestó en declaración anterior que solamente fue a visitarlos una vez. Dígale al despacho en qué fecha, o cuándo fue eso NEC: (no se entiende). De lo anterior, podía evidenciarse que las declarantes no contaban con un conocimiento directo ni claro acerca de la convivencia, al menos no como pareja, entre la demandante y el causante, y mucho menos podían dar fe de su tiempo de duración. 10 Además, de las afirmaciones también se podía llegar a la conclusión que, la relación de la demandante con el causante era la propia que había surgido entre la cuidadora y su paciente, después de un tiempo de cumplir con esa función y acompañamiento en las atenciones médicas que requirió el señor Gómez Yepes.

Así, ninguna de las interrogadas resaltó hechos o dio detalles que dieran certeza de la convivencia, más allá de que el causante «[…] quisiera mucho a Andrea» sin que pudieran dar información sobre el inicio de la relación. Por otra parte, creo que no podía dársele valor probatorio a lo declarado por Marta Lilia Barrientos, como quiera que los detalles que conocía provinieron de la misma demandante.

En este sentido, afirmó: JUEZ [J]: ¿Cómo afirma usted que vivía con ella? ¿Usted los visitaba a la casa de ellos? MARTA LILIA BARRIENTOS [MLB]: Sí, señora. […] J: ¿Hasta cuándo vivió allá? MLB: Me quedé hasta que terminé mi técnica de laboratorio. J: ¿En qué período? MLB: Aproximadamente del 2000 al 2004 […] J: ¿Usted sabe si Andrea le contó si ellos tenían relaciones sexuales? MLB: Sí, señora.

Soy la mejor amiga de ella 11 J: ¿Y qué sabe de Don Joaquín, que a pesar de su edad tenía actividad sexual? […] J: ¿Qué le contaba Andrea de eso? MLB: Ella decía, es normal, es viril, como cualquier otro. Sufría de asfixia, pero aparte de eso, no le impedía tenerlas. Además de reducir un vínculo marital al aspecto sexual, lo cierto es que Marta Lilia Barrientos afirmó que le constaba la convivencia sólo hasta el año 2004, y como el fallecimiento del causante ocurrió en el 2010, no debía considerarse que demostró la supuesta unión a la fecha de la muerte del señor Gómez Yepes.

Tampoco fue suficiente la prueba testimonial extraída del interrogatorio absuelto por Alonso de Jesús González Acosta, quien manifestó que conoció a la pareja en el departamento médico de la empresa, pero no indicó si podía evidenciarse la existencia de una convivencia marital entre ellos, de acuerdo con lo exigido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como se desprende de su testimonio: JUEZ [J]: ¿Entonces por qué lo llamaron a este proceso?.

ALONSO DE JESÚS GONZÁLEZ ACOSTA [AJG]: Porque en cierta ocasión, por ahí en el 2003, me la presentó, don Joaquín Emilio Gómez, en el departamento médico de Empresas Públicas. J: ¿Usted por qué conocía a Don Joaquín? AJG: A Don Joaquín, lo conocí en el taller de automotores. J: ¿Y qué pasó en ese entonces, en el 2003? AJG: En el 2003, me presentó a la señora Andrea, como si fuera la compañera permanente de él, él se estaba haciendo una 12 operación […] y ella era la indicada para ir a firmar allá, estaba autorizada por el departamento médico de Empresas Públicas para firmar por él las formulas y todo lo relacionado.

J: ¿Y qué otros contactos tuvo con ellos? AJG: Por ahí, en el 2004, en el departamento médico, por ser hipertenso, tengo que ir cada mes. J: O sea, que el punto de encuentro de ustedes era en el departamento médico. JG: También llegué a verlos varias veces en Manrique. […] J: ¿Y hasta cuándo los vio? AJG: Los vi, por ahí, hasta el 2000… 2008, 2008.

Que nos vimos muy frecuentemente. […] APODERADO DEMANDADO [AD]: Don Alonso, dígale al despacho si usted llegó a visitar a Don Joaquín en su residencia. AJG: No, señor. Lo anterior permitía deducir que la demandante acompañaba al causante a recibir atención médica, actividad propia de su labor de cuidadora, de lo cual no se derivaba necesariamente la existencia de la convivencia propia exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Por último, según el testimonio rendido por el hijo del pensionado, Alberto Ómar Gómez, manifestó que residía «[…] entre uno y dos meses por año» con su padre, sin haber visto en ningún momento a la demandante conviviendo con él. En la declaración afirmó: JUEZ [J]: ¿Por qué la conoce? 13 ALBERTO OMAR GÓMEZ [AOG]: La conozco porque como yo iba donde mi papá allá en la casa […] entonces yo iba a pintarle la casa, iba a darle vueltas, yo en no estaba todos los días, pero iba mucho allá. De cuando en vez, pues se aparecía, pero relación así, no… J: ¿Y ella por qué se aparecía? AOG: No sé, porque ella iba, llegaba allá y desayunaba o… salía al rato o… J: ¿Qué relación tenía ella con su papá? AOG: Pues yo digo que una amistad, porque las veces, los años que yo estuve yendo allá, en ningún momento vi una relación entre ellos, digo yo que era una amistad porque, entre otras cosas, no amanecía allá ni iba muy a menudo.

Regularmente, tengo entendido que se reunían en el centro, casi siempre. De vez en cuando, se aparecía por allá por la casa. J: ¿Pero usted con qué frecuencia iba a visitar a su papá? AOG: Yo iba de pronto por ahí cada mes o cada dos meses. J: O sea, usted solamente tenía oportunidad de darse cuenta quién lo acompañaba cada mes. AOG: Sí, doctora.

J: Y ese día justo que iba, ¿qué veía? AOG: […] Pero año por año, yo iba a pintarle la casa a él, y me quedaba uno o dos meses allá. Y yo no la veía allá. J: ¿Se quedaba qué quiere decir? AOG: Pintándole la casa. J: ¿Pero de día o de día y de noche? AOG: De día y de noche. J: ¿Usted se trasladaba del todo a dormir? OG: Yo a veces amanecía. No dormía todos los días. […] AOG: […] Nunca la vi amaneciendo en la casa J: Cuando anochecía y usted estaba allá, ¿qué pasaba? 14 AOG: No, estábamos él y yo, nada más. J: ¿Quién le hacía el apoyo a su papá? ¿Quién le hacía la comida, le lavaba la ropa…? AOG: Él tenía su lavadora y lavaba.

Cuando él no quería lavar, había una vecina que la contrataba una o dos veces por la semana para que le hiciera el aseo o de comer, y le hacía comida para cuatro días. Por todo lo expuesto, a mi juicio hubo un error del Tribunal al no considerar la confesión de la señora Ríos, y una vez en instancia, al encontrar insuficientes los testimonios para dar por probada la convivencia como pareja durante los últimos 5 años previos a la muerte del pensionado.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA