CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47515 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2533-2018 Radicación n.° 47515 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la señora DORA ROSA ESCOBAR DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES La señora Dora Rosa Escobar de Giraldo presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo, Rodrigo de Jesús Giraldo Martínez, junto con las mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que su cónyuge Rodrigo de Jesús Giraldo Martínez tenía la condición de pensionado del Instituto de Seguros Sociales y falleció el 28 de abril de 2006; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pero le fue negada, mediante Resolución no. 9904 del 2 de mayo de 2007, porque no había acreditado la convivencia exigida legalmente; que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 consagra el derecho de la cónyuge a recibir una cuota parte de la pensión, en caso de mantenerse vigente la unión conyugal, «…aunque exista disociación de la vida en común de la pareja, e inclusive si no existe otro beneficiario con quien compartir el derecho…», caso en el cual le corresponde la totalidad de la prestación; que se encontraba separada de su esposo desde hacía más de 12 años, pero el vínculo matrimonial se había mantenido vigente, además de que ninguno de los dos había tenido otro compañero o compañera permanente.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Expresó que los hechos no le constaban y arguyó que en este caso no estaba demostrado el requisito de convivencia exigido legalmente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 29 de julio de 2009, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2010, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal partió de la base de que en este caso no estaban en discusión los supuestos fácticos relativos a que el señor Rodrigo de Jesús Giraldo Martínez había fallecido el 28 de abril de 2006, teniendo la condición de pensionado del Instituto de Seguros Sociales; que la entidad demandada le había negado a la demandante la pensión de sobrevivientes, por no haber acreditado el requisito de la convivencia; que en el momento de la muerte del causante se encontraba vigente el vínculo matrimonial; y que, pese a ello, los esposos se habían separado de hecho desde hacía más de 12 años.

Precisado lo anterior, descartó que el juzgador de primer grado hubiera quebrantado el principio de congruencia, puesto que, a pesar de que no había hecho referencia expresa a la fuente normativa de la prestación reclamada, las consideraciones de su decisión se relacionaban con los «…supuestos denunciados y con los cuales concluyó no se reunían los requisitos para acceder a las pretensiones invocadas…» Indicó también que no era posible tener por cierta la afirmación contenida en el hecho cuarto de la demanda, atinente a los términos y alcances del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que la institución demandada no hubiera dado explicaciones de por qué no le constaba, en la medida en que «…no constituye propiamente un supuesto fáctico sino una interpretación jurídica o fundamento legal de la reclamación…» Luego, reprodujo el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y concluyó: […] en el caso sub exámine, ante la ausencia de vida marital y convivencia entre cónyuge y el causante por el periodo advertido y para el momento indicado por el literal a) del precepto legal transcrito; al ser estos hechos requisito del presupuesto para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, no existe lugar a que sea modificada la decisión adoptada por el A quo de desestimar la pensión pretendida por la señora Dora Escobar de Giraldo por no hacer vida marital y convivir con el causante durante los último (sic) cinco (5) años anteriores a su muerte; ya que es claro que las variables advertidas bajo los incisos 2º y 3º parten del supuesto, que el compañero o compañera permanente del causante, así como el cónyuge en el evento de existir convivencia simultánea, deben acreditar que tienen derecho a percibir la pensión, conforme a lo previsto por el literal a) o b); es decir, que para ello deben acreditar que estuvieron haciendo vida marital y convivido con el causante dentro de los cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado; ya que tratándose de la sustitución pensional de un pensionado, no basta la acreditación de un vinculo (sic) matrimonial vigente, sino que se haya mantenido vivo a través del auxilio mutuo y un proyecto de vida en comunidad.

Obsérvese cómo el inciso tercero a que nos venimos refiriendo, es preciso en indicar como presupuestos para acceder a la prestación, la convivencia en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante, bien simultáneo de compañera y cónyuge, o de la compañera por separación de hecho del causante con la cónyuge y vinculo (sic) matrimonial vigente; eventos en los cuales le asiste el derecho respectivamente a la cónyuge si es simultánea la convivencia o a ambas – cónyuge y compañera – y en forma proporcional al tiempo de convivencia, cuando existiere vinculo (sic) matrimonial vigente, separación de hecho con la cónyuge, y convivencia de la compañera permanente durante los últimos cinco años anteriores a su muerte”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. PRIMER CARGO Se enuncia de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, la recurrente recuerda que, de acuerdo con las reflexiones del Tribunal, en este caso no le asistía derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes, porque no había tenido convivencia con el pensionado fallecido durante los cinco años inmediatamente anteriores al deceso. Luego, cita el texto del artículo 42 de la Constitución Política y alega que la interpretación de las normas de la seguridad social debe hacerse en perspectiva de la protección constitucional que se le dio a la familia, de manera que, bajo esa orientación, siempre es necesario atender la finalidad de la pensión de sobrevivientes, de proteger al núcleo familiar ante la contingencia de la muerte y darle condiciones para sobrellevar las cargas materiales y espirituales que ello comporta.

Indica, en ese sentido, que aunque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prevé como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes la convivencia durante por lo menos cinco años anteriores a la muerte, también contempla otras hipótesis, como «…cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, y aun existiendo compañera permanente, hay lugar a la pensión de sobrevivientes, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, tal y como lo dispone el inciso final de la norma transcrita…» Agrega que la citada norma fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C 1035 de 2008 y dicha corporación precisó que además de la esposa o esposo, también serían beneficiarios «…la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…» Explica que en este caso solo mediaba el derecho de la cónyuge, pues no existía compañera permanente, y que, por lo tanto, «…como la norma le otorga el derecho a una cuota parte aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a la pensión, la que le debe otorgar en un 100%, a que es beneficiaria única por no existir otro reclamante…» Finalmente, sostiene que la convivencia no es necesariamente un presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues así lo establece de manera clara el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que «…aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, el derecho a la pensión es agible a derecho…» SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P.L. Artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, la recurrente reproduce los mismos argumentos expuestos en la fundamentación del primer cargo. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas que denuncia la censura, pues el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contempla expresamente el presupuesto de la convivencia y «…la sola alusión… al derecho de la cónyuge a una parte de la pensión cuando exista sociedad conyugal, no permite sostener, como lo pregona y reclama el recurrente, que siempre que esa sociedad conyugal esté vigente, así no haya convivencia materia (sic), ésta tiene derecho a la prestación…» Añade que en este caso no existía compañera permanente, como para aplicar la regla a la que hace referencia la censura, y que tampoco se presentó la infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues el Tribunal no lo desconoció por ignorancia o por rebeldía, sino que hizo una interpretación correcta del mismo.

CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, denuncian la infracción de iguales normas y comparten argumentos. En el marco de su disertación, desde el punto de vista jurídico por el que se encamina la acusación, el Tribunal concluyó que, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes era presupuesto necesario acreditar la vida marital y convivencia con el causante «…durante los últimos cinco (5) años anteriores a su muerte…» Igualmente, estimó que esa pauta no se alteraba en virtud de lo dispuesto en los demás incisos de la norma, pues los beneficiarios siempre debían acreditar su derecho conforme a los literales a) y b), esto es, demostrar «…que estuvieron haciendo vida marital y convivido con el causante dentro de los cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado…», en la medida en que, entre otras cosas, «…no basta la acreditación de un vínculo matrimonial vigente, sino que se haya mantenido vivo a través del auxilio mutuo y un proyecto de vida en comunidad…» Las anteriores precisiones son suficientes para descartar que el Tribunal hubiera incurrido en la infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que denuncia la censura en el segundo cargo, pues dicha corporación no solo evaluó la norma en su integridad, con todos sus componentes, sino que la interpretó y extrajo de allí una regla clara y precisa, atinente a la necesidad de acreditar la convivencia con el causante «…durante los últimos cinco (5) años anteriores a su muerte…», en todos los casos.

Ahora bien, por otra parte, en perspectiva de la acusación plasmada en el primer cargo, el Tribunal ciertamente incurrió en un error jurídico al interpretar la norma y extraer de ella la referida regla, conforme con la cual, en todos los casos, el pretenso beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar la convivencia con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin contemplar otras variables que se extraen razonablemente de la disposición, dentro de las que, entre otras cosas, un cónyuge separado de hecho, pero con unión conyugal vigente, puede tener derecho a la prestación. Esta sala de la Corte ha establecido al respecto que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso sin mediar un compañero o compañera permanente que le dispute el derecho, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso legal de cinco (5) años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, reiterada en las sentencias CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 40995, CSJ SL704-2013, CSJ SL13276-2014, CSJ SL12218-2015, CSJ SL6519-2017 y CSJ SL1399-2018, entre muchas otras, la Sala adoctrinó lo siguiente: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultanea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simúltanea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. Varios supuestos normativos contiene tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida. … Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

(Resalta la Sala). Como consecuencia de lo anterior, se repite, el Tribunal incurrió en un error jurídico al sostener que, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en todos los casos es exigible al presunto beneficiario de la pensión de sobrevivientes la acreditación de una convivencia con el causante igual o superior a cinco años inmediatamente anteriores a la ocurrencia de la muerte, sin tener en cuenta que el cónyuge separado de hecho, tiene derecho a la prestación si acredita un lapso de convivencia real y efectiva durante cinco años, en cualquier tiempo.

Así las cosas, el cargo es parcialmente fundado en este aspecto. Ahora bien, al margen de lo anterior, la Sala debe hacer hincapié en que la anterior orientación no implica, en manera alguna, que en estos casos no sea necesaria la acreditación de la convivencia por el término legalmente establecido y que, como lo sostiene el censor, dicho elemento no sea un «…presupuesto de adquisición del derecho…», pues lo único relevante es la vigencia de la unión conyugal.

Contrario a ello, la Sala debe reafirmar que la determinación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sigue estando guiada por un concepto material de familia (artículo 42 de la Constitución Política), en el que los vínculos meramente formales no son definitivos, sino que es deber del juez determinar la existencia de una verdadera comunidad de vida entre esposos o compañeros, a partir de la acreditación de una convivencia real y efectiva por el término de cinco (5) años, pero, en estos casos especiales de separación de hecho, con unión conyugal vigente, en cualquier tiempo.

Por ello, la Sala debe reiterar que la sola vigencia del vínculo matrimonial, sin la acreditación del presupuesto material de la convivencia, no da derecho a la pensión de sobrevivientes, como lo sugiere la censura, pues, en todo caso, es preciso acreditar la convivencia real y efectiva por un término no inferior a cinco (5) años, en cualquier tiempo.

Lo anterior se torna sumamente relevante en este caso pues a pesar de que el Tribunal, como ya se dijo, sí incurrió en un error jurídico al no contemplar la posibilidad de que la demandante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, por mantener vigente la unión conyugal, pese a que estaba separada de hecho del causante, en los términos del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en todo caso tal yerro no tendría trascendencia, pues nunca se acreditó en el proceso el presupuesto de la convivencia real y efectiva, durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo.

En efecto, desde el comienzo del proceso, la parte demandante defendió el derecho a la pensión de sobrevivientes por la sola permanencia del vínculo matrimonial en el tiempo, «…aunque exista disociación de la vida en común de la pareja…» En tal sentido, nunca se afirmó ni se demostró que la actora hubiera sostenido con el causante una convivencia real y efectiva, por lo menos durante cinco (5) años en cualquier tiempo.

Lo anterior explica en gran parte la total orfandad probatoria en torno al referido presupuesto de la convivencia, pues ninguna de las pruebas aportadas al expediente da cuenta de ella. Así, la Resolución no. 009904 del 2 de mayo de 2007 (fol. 5 a 7), contrario a los intereses de la censura, prevé que, de acuerdo con las verificaciones hechas en sede administrativa, «…NO existió convivencia de manera permanente entre el señor Rodrigo de Jesús Giraldo Martínez con la señora Dora Rosa Escobar de Giraldo…» El registro civil de matrimonio (fol. 10), de manera objetiva y razonable, solo da cuenta del hecho de la celebración del vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, pero nunca de que hubieran convivido durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo.

Esta sala de la Corte ha establecido al respecto que: […] la vida en común de una pareja no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la realidad media la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, que fue lo que no halló el Tribunal.

En esa medida, el registro civil de matrimonio nada indica contrario a lo concluido en la sentencia gravada sobre la ausencia de convivencia de los cónyuges. (CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 37368). Por su parte, el documento proveniente de la Arquidiócesis de Medellín (fol. 12) tan solo demuestra que los cónyuges se separaron de cuerpos ante la Iglesia Católica, dejando a salvo su vínculo matrimonial, pero no, se repite, que hubieran convivido durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo.

En este punto, la Sala debe recalcar que la convivencia real y efectiva no puede derivarse de simples cálculos y suposiciones, como la que se deriva del normal cumplimiento legal de las obligaciones legales de cohabitación, socorro y ayuda mutua que corresponden a cada cónyuge. En ese sentido, se insiste, el solo hecho de que los cónyuges hubieran permanecido casados no permite determinar si convivieron de manera real y efectiva en algún momento, ni si tal convivencia se extendió por lo menos durante cinco (5) años.

Aparte de lo anterior, la parte demandante no aportó ni solicitó alguna otra prueba testimonial, documental o de cualquier otra naturaleza, que acreditara la convivencia requerida legalmente, de manera que, siendo una carga que le correspondía, debe sufrir las consecuencias de una decisión desfavorable. Como consecuencia de todo lo expuesto, a pesar de que el primer cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no leyó de manera correcta el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no es posible acceder a la casación de la sentencia recurrida, pues no se acreditó en el proceso el presupuesto de la convivencia real y efectiva, durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo.

Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA ROSA ESCOBAR DE GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Dora Rosa Escobar de Giraldo Demandado: Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones Radicación: 47515 Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno Con el debido respeto a mis compañeros, me aparto de la decisión mayoritaria porque considero que en este proceso se presentó una causal de nulidad insubsanable, por indebida notificación al accionado o a su representante del auto que admitió la demanda y, por tanto, la Sala debió declararla, conforme se explica a continuación. Con el escrito inicial, la actora solicitó que se condenara al ISS, hoy Colpensiones, a pagar la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Rodrigo Giraldo Martínez, así como las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación y las costas del proceso (f.° 2 a 4).

El ente convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y dijo no constarle ninguno de sus hechos. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación (f.º 24 a 26).

Mediante oficio n.° 172 PJMG de 20 de febrero de 2008, la Procuradora Judicial en lo Laboral advirtió al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito que, de acuerdo con la Resolución n° 009904 de 2 de mayo de 2007 proferida por el ISS, Dora Rosa Escobar de Giraldo y Aura Elisa Martínez viuda de Giraldo, como cónyuge y madre del causante, respectivamente, solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En atención a lo anterior, el juez de conocimiento mediante auto de 5 de marzo de 2008 ordenó a la accionante notificar a la madre del fallecido de la existencia del proceso a fin de que interviniera si a bien lo tenía, de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 53 del Código de Procedimiento Civil. Con oficio de 6 de junio del mismo año, la mandataria judicial de la demandante informó que desconocía la dirección de la citada como interviniente excluyente y, en tal medida, solicitó al despacho su emplazamiento.

El a quo en la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, ordenó oficiar al ISS a fin de que aportara la dirección de Aura Elisa Martínez; empero, dicho instituto guardó silencio frente a tal requerimiento. En la segunda audiencia de trámite, por petición de la apoderada de la promotora del juicio, el juzgado mencionado dispuso nombrar como curador ad litem, al primero que de tal lista concurriera a notificarse.

Asimismo, determinó el emplazamiento de « la demandada» para lo cual ordenó su publicación en el periódico El Colombiano o El Mundo, de acuerdo al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento. Luego, mediante oficio de 2 de febrero de 2009, la mandataria de la demandante solicitó que nuevamente se decretara el emplazamiento de Aura Elisa Martínez por desconocer su dirección. Asimismo, remitió constancia de los telegramas enviados a los curadores y con edicto de 30 de enero de 2009 el juzgado emplazó e informó a la interviniente sobre la designación del curador ad litem, publicación que se efectuó el 15 de febrero del mismo año en el periódico El Mundo.

Posteriormente, el 3 de junio de 2009 la apoderada de la accionante aportó al proceso certificado de defunción de la citada como interviniente excluyente, a fin de que fuera tenido en cuenta al momento de dictar sentencia. Concluido el trámite de primera instancia, el juzgado de conocimiento, mediante providencia de 29 de julio de 2009 absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas por la demandante, sin realizar pronunciamiento alguno frente a la interviniente ad excludendum (f.° 65 a 72).

Al resolver el recurso de apelación propuesto por la actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la providencia impugnada mediante sentencia de 31 de mayo de 2010. Inconforme con dicha decisión, la promotora del litigio propuso el recurso extraordinario de casación en el término de ley, que se concedió el 7 de julio de 2010 y lo admitió esta Sala a través de auto de 31 de agosto del mismo año. Ahora, en término, la parte recurrente presentó la respectiva demanda de casación, a la cual se le dio el trámite de rigor.

Pues bien, al analizar los hechos descritos, encuentro que la interviniente ad excludendum Aura Elisa Martínez no concurrió a notificarse de manera personal o a través de apoderado judicial de la existencia del proceso, razón por la cual el juez de conocimiento procedió a designarle curador ad litem, a fin de que la representara en dicho asunto; sin embargo, no obra en el expediente constancia alguna de la aceptación de la designación y posesión de aquel ni mucho menos de su intervención. En dicha dirección y como quiera que el derecho a la asistencia judicial durante el trámite procesal y juzgamiento, escogida por la parte pasiva o provista por el Estado mediante la asignación de curador ad litem, es garantía fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, este resulta definitivo para la validez constitucional de todo proceso y su eficacia no está ceñida a la sola designación por parte del auxiliar de la justicia, sino que se materializa en la efectiva participación del profesional del derecho en el proceso, en la medida que resulta determinante su intervención en el mismo.

Así, en la medida que el nombramiento del curador responde a la necesidad de defender los derechos de las personas ausentes en los procesos judiciales, su presencia en el debate judicial es garantía de defensa para quien no puede hacerlo directamente. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho que la decisión de designar curadores ad litem, «tiene como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste (sic) redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se controvierten.

Constituye, pues, un instrumento protector del derecho fundamental de defensa» (sentencia C-250 de 1994). Por ello, debe entenderse que se trata de representar a quien resulte directamente involucrado en el proceso, es decir, a quien por su ausencia puede ser afectado con la decisión que se tome. Nótese que el derecho fundamental al debido proceso lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier procedimiento judicial, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En consecuencia, a mi juicio, estimo que en el sub lite se incurrió en un defecto procedimental por falta de defensa, omisión que a su vez causó que se tramitara el asunto para la definición de la titularidad del derecho pensional de sobrevivientes, sin que la interviniente o sus sucesores procesales ejercieran su derecho de defensa, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso en los términos en que quedó expuesto.

Aunado a lo anterior, dicha circunstancia se enmarca en la causal de nulidad por violación al debido proceso, pues de conformidad con el numeral 9.° del artículo 140 del Código Procesal Civil -vigente para la fecha en que se tramitó el proceso- y aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, será nulo en todo o en parte cuando « no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de este, según el caso, del auto que admite la demanda».

En conclusión, considero que la Sala debió declarar la nulidad de todo lo actuado ante esta Corporación, a partir del auto que admitió el recurso extraordinario de casación con fecha de 31 de agosto de 2010 y, en su lugar, ordenar el envío de las diligencias al Tribunal de origen a fin de que adoptara los correctivos pertinentes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00