SL2532-2020 — Corte Suprema

SL2532-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Como se dijo en el pronunciamiento que casó la providencia del tribunal, los empleadores como la sociedad demandada, conservan obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores cuando no los inscribieron en la seguridad social, sin importar la razón de esa omisión. El gravamen que pesa sobre el empleador se cumple mediante el traslado a la administradora pensional del cálculo actuarial correspondiente al tiempo omitido, para que esta, una vez incorporados dichos recursos y la información asociada a ellos, cumpla con sus funciones legales frente al afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «[...] la sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que nació el 20 de noviembre de 1945 (f.º 12), luego para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse al caso lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: [...] Luego, al ser subrogada Estrella International Energy Services Sucursal Colombia en el riesgo pensional por el ISS, a partir del 1 de octubre de 1993, fecha señalada en la Resolución n.º 4250 del mismo año, el régimen aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente en esta materia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Entonces, como el actor cumplió el requisito de 60 años de edad el 20 de noviembre de 2005, esto es, en vigor de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, ésta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones. Lo anterior, en tanto que la corte ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las que rigen al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA - Si se declara la existencia del contrato de trabajo y ante la falta de afiliación al sistema, la entidad administradora de pensiones debe tener en cuenta el tiempo y recobrar el valor de los aportes, mediante el título pensional Tesis: «[...] el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, iterado en el c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según el cual las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018), sin que resulte relevante la vigencia del contrato de trabajo al momento de contabilizar esos términos, según se explicó en la sentencia de casación, y ahora se recuerda, con base en lo expuesto en la sentencia CSJ SL2138-2016. [...] Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura, o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), se deben tener en cuenta los tiempo servidos y los efectivamente cotizados, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: "“No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos "…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «La sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del aparte normativo en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté en desarrollo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Procede el cálculo actuarial a cargo del empleador por falta de afiliación al sistema general de pensiones en virtud de la declaración del contrato de trabajo -contrato realidad-, puesto que se reconoce el tiempo de servicio prestado como tiempo cotizado, siempre y cuando el empleador traslade dicho cálculo a la entidad de seguridad social Tesis: «La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales a la situación en estudio significa que, si bien el empleador del sector petrolero quedó subrogado desde el momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, respecto del reconocimiento de la respectiva prestación económica, ello no lo exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura del sistema, y en particular, del deber de contribuir a la financiación de la pensión por el lapso efectivamente laborado por el trabajador. Esa carga opera, incluso, si con ello este último no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que puede seguir cotizando para obtenerla, y si de todas formas no la consigue, esos recursos son del sistema de seguridad social, en el caso del régimen de prima media, y de las cuentas individuales de ahorro, en el que es administrado por los fondos privados. Tal entendimiento reivindica el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se logra la integración de los recursos a cargo de los empleadores con los administrados por las entidades de seguridad social en razón de las cotizaciones sufragadas. Luego, en este asunto, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia está en la obligación de asumir el título pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena a la empresa petrolera sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años Tesis: «En el caso de autos, según se indicó en sede casacional, el demandante no estuvo vinculado al ISS entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993. Asimismo, bajo la óptica del requisito de 500 semanas aportadas en los 20 años precedentes al cumplimiento de la edad pensional, esto es, entre el 20 de noviembre de 1985 y el mismo día y mes del año 2005, se cuentan 833.57 de esas semanas, de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no estuvo afiliado, con el efectivamente cotizado hasta cuando solicitó por primera vez la prestación, completa 1234.71 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al reglamento del ISS. En consecuencia, se condenará a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia a sufragar el título pensional que corresponda, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo con base en los salarios realmente devengados por el actor a lo largo de ese tiempo, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Procede el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a cargo de la administradora del fondo de pensiones tomando en cuenta el respectivo cálculo actuarial que debe pagar el empleador, desde el momento en que el trabajador dejó de cotizar Tesis: «[...] se ordenará a Colpensiones que reconozca al demandante la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En relación con la cuantía de la pensión, se deben tener en cuenta las condiciones dispuestas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha disposición. Según lo dicho, el ingreso base de liquidación que es más favorable, conforme al cálculo desarrollado por el liquidador adscrito a esta corporación, corresponde al de los diez últimos años cotizados. Para tal efecto, se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016, reiterada en la SL3839-2018). Por tanto, la pensión se liquida así: [...] La prestación de vejez se debe reconocer a partir del momento en el que el demandante manifestó su deseo de pensionarse, siempre y cuando haya dejado de cotizar al sistema pensional, lo que sucedió el 22 de febrero de 2011; lo anterior, en cumplimiento del aparte final del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Esto significa que la pensión se calculará a partir del 23 de febrero de 2011 (f.º 296), pues a esa fecha ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos para disfrutar ese derecho. Dado el hecho de la muerte del pensionado, acontecida el 28 de mayo de 2013, hasta esta última data se desarrollará la liquidación respectiva». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Improcedencia de la mesada catorce por cuanto la prestación se causó después de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 Tesis: «[...] el accionante no adquirió el derecho a la denominada “mesada 14”, ya que la prestación se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y, de contera, su monto mensual supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada a la excepción de prescripción puesto que la prestación económica de vejez fue solicitada el 22 de octubre de 2010, y fue contestada el 9 de noviembre del mismo año, así la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2010 por lo que, el término trienal de que trata el artículo 151 del CPTSS, no alcanzó a transcurrir, por lo tanto las mesadas no fueron afectadas por el fenómeno prescriptivo Tesis: «Como la entidad de seguridad social propuso la excepción de prescripción, se observa que la primera reclamación de la pensión ante el ISS, conforme a la documental de folios 2 al 5 del cuaderno principal, data del 22 de octubre de 2010 y la misma fue contestada por la entidad el 9 de noviembre del mismo año, según el folio 13 del mismo cuaderno, de tal suerte que, conforme al artículo 6º del CPTSS, el término de prescripción debe contarse después de dicha respuesta que libró el ISS a través del oficio n.º 225705. En atención a lo visto, y conforme al artículo 151 ibidem, el demandante tenía hasta el 9 de noviembre de 2013 para poner en movimiento al órgano jurisdiccional del Estado, actuación que llevó a cabo el 3 de diciembre de 2010 (f.º 21), luego, las mesadas pensionales causadas no se encuentran prescritas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «[...] el valor del retroactivo equivale a $119.304.445, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con lo previsto en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se hace como consecuencia de la inclusión de semanas en virtud de cálculo actuarial como efecto de la falta de afiliación Tesis: «En cuanto a los intereses moratorios, no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que Colpensiones no otorgó la pensión deprecada porque a la fecha de la solicitud el actor no tenía la densidad de semanas requerida en la ley, que ahora sí cumple, en virtud de que debe tenerse en cuenta el título pensional ordenado. No obstante, la entidad deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas al momento de su pago efectivo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2532-2020 Radicación n.º 66124 Acta 025 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). Procede la corte a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que HERNÁN URQUIJO adelanta contra SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA y contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, titular de la cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y de la tarjeta profesional 198.102 del Consejo Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, en los términos del memorial legajado a folios 117 y 118 del cuaderno de la corte.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL032-2020, proferida el 21 de enero del mismo año, esta corporación resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte actora, anulando el fallo de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dictado el 27 de septiembre de 2013, que confirmó la providencia absolutoria dispuesta por el a quo.

Constituida la corte en tribunal de instancia, y para mejor proveer, se ordenó oficiar a Colpensiones para que remitiera una copia del expediente administrativo del señor Hernán Urquijo, con el fin de conocer su situación pensional frente a esa administradora y, en particular, para que certificara si él ha estado percibiendo alguna prestación a cargo de esa codemandada.

La respuesta de la administradora pensional fue recibida en la secretaría de la sala el 18 de febrero de 2020, como consta en los folios 119 a 122 del cuaderno de la corte. En dicha comunicación se lee: Que revisada la base de datos de la nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se determinó que con ocasión del fallecimiento del señor URQUIJO HERNAN (sic) quien se identificaba en vida con Cédula de ciudadanía No. 5297139, fue reconocida una PENSIÓN DE Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 3 SOBREVIVIENTES a favor de la señora CHAVEZ GUERRERO ROSARIO HERMINIA quien se identifica con la C.C. 41106247.

Dicha prestación ingresó en nómina en el período de diciembre de 2013. Es importante indicar que, con corte al período de enero de 2020, la prestación de la señora Rosario Herminia registra en (sic) estado Activa. Junto con esa certificación se anexó un disco compacto que contiene, entre otros documentos, la copia digitalizada del Registro Civil de Defunción n.º 07297876, según el cual el demandante falleció el 28 de mayo de 2013, así como la copia de la Resolución n.º GNR 305158, del 16 de noviembre de 2013, en la que fue reconocida la pensión de sobrevivientes a la señora Chávez Guerrero, conforme a lo anotado previamente.

En consecuencia, se procede a proferir la correspondiente decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES La juez de primer grado absolvió a la sociedad empleadora accionada de todos los cargos formulados en su contra. La decisión se fundó en que, si bien quedó probado que ésta no consignó los aportes al sistema pensional a nombre del señor Urquijo, entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993, tal abstención estuvo amparada en que las empresas del sector petrolero no estaban obligadas, para ese entonces, a la afiliación de sus trabajadores.

Bajo esa perspectiva el ISS no asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte sino después de cumplirse las condiciones del Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 4 Decreto n.º 1993 de 1967 y de la Resolución n.º 4250 de 1993, luego no podía predicarse omisión del empleador, que le generara carga alguna respecto del mencionado laborante. Como consecuencia de esa decisión, absolvió a Colpensiones del pago de la pensión reclamada, por no encontrar demostrados los requisitos legales para tal efecto.

Dado el resultado de la instancia inicial, se hace preciso desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte pretensora. Como se dijo en el pronunciamiento que casó la providencia del tribunal, los empleadores como la sociedad demandada, conservan obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores cuando no los inscribieron en la seguridad social, sin importar la razón de esa omisión. El gravamen que pesa sobre el empleador se cumple mediante el traslado a la administradora pensional del cálculo actuarial correspondiente al tiempo omitido, para que esta, una vez incorporados dichos recursos y la información asociada a ellos, cumpla con sus funciones legales frente al afiliado.

Establecidas dichas obligaciones, la sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta que nació el 20 de noviembre de 1945 (f.º 12), luego para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse al caso lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 5 Artículo 36.

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Luego, al ser subrogada Estrella International Energy Services Sucursal Colombia en el riesgo pensional por el ISS, a partir del 1 de octubre de 1993, fecha señalada en la Resolución n.º 4250 del mismo año, el régimen aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente en esta materia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Entonces, como el actor cumplió el requisito de 60 años de edad el 20 de noviembre de 2005, esto es, en vigor de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, ésta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones. Lo anterior, en tanto que la corte ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las que rigen al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Así mismo, el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, iterado en el c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según el cual las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068- 2018), sin que resulte relevante la vigencia del contrato de trabajo al momento de contabilizar esos términos, según se explicó en la sentencia de casación, y ahora se recuerda, con base en lo expuesto en la sentencia CSJ SL2138-2016.

La sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del aparte normativo en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté en desarrollo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017).

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura, o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), se deben tener en Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 7 cuenta los tiempo servidos y los efectivamente cotizados, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).

En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 8 La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales a la situación en estudio significa que, si bien el empleador del sector petrolero quedó subrogado desde el momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, respecto del reconocimiento de la respectiva prestación económica, ello no lo exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura del sistema, y en particular, del deber de contribuir a la financiación de la pensión por el lapso efectivamente laborado por el trabajador.

Esa carga opera, incluso, si con ello este último no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que puede seguir cotizando para obtenerla, y si de todas formas no la consigue, esos recursos son del sistema de seguridad social, en el caso del régimen de prima media, y de las cuentas individuales de ahorro, en el que es administrado por los fondos privados.

Tal entendimiento reivindica el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se logra la integración de los recursos a cargo de los empleadores con los administrados por las entidades de seguridad social en razón de las cotizaciones sufragadas.

Luego, en este asunto, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia está en la obligación de asumir el título pensional. En el caso de autos, según se indicó en sede casacional, el demandante no estuvo vinculado al ISS entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993. Asimismo, bajo la óptica del requisito de 500 semanas aportadas en los 20 años precedentes al cumplimiento de la edad pensional, esto es, Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 9 entre el 20 de noviembre de 1985 y el mismo día y mes del año 2005, se cuentan 833.57 de esas semanas, de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no estuvo afiliado, con el efectivamente cotizado hasta cuando solicitó por primera vez la prestación, completa 1234.71 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al reglamento del ISS.

En consecuencia, se condenará a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia a sufragar el título pensional que corresponda, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo con base en los salarios realmente devengados por el actor a lo largo de ese tiempo, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años.

De otra parte, se ordenará a Colpensiones que reconozca al demandante la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En relación con la cuantía de la pensión, se deben tener en cuenta las condiciones dispuestas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha disposición. Según lo dicho, el ingreso base de liquidación que es más favorable, conforme al cálculo desarrollado por el Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 10 liquidador adscrito a esta corporación, corresponde al de los diez últimos años cotizados.

Para tal efecto, se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016, reiterada en la SL3839-2018). Por tanto, la pensión se liquida así: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO 3/01/2001 31/01/2001 28 $ 1.498.000 $ 2.542.826 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 1.644.000 $ 2.790.659 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 3.635.000 $ 6.170.343 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 3.309.000 $ 5.616.964 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 3.057.000 $ 5.189.199 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 3.603.000 $ 6.116.024 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 3.057.000 $ 5.189.199 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 3.429.000 $ 5.820.662 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 3.178.000 $ 5.394.594 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 3.485.000 $ 5.915.721 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 3.710.000 $ 6.297.654 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 5.133.000 $ 8.713.170 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 2.138.000 $ 3.371.320 1/02/2002 28/02/2002 15 $ 2.138.000 $ 3.371.320 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 3.191.000 $ 5.031.751 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 3.710.000 $ 5.850.140 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 3.603.000 $ 5.681.416 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 3.744.000 $ 5.903.753 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 3.603.000 $ 5.681.416 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 3.710.000 $ 5.850.140 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 3.314.000 $ 5.225.704 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 3.702.000 $ 5.837.525 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 4.402.000 $ 6.941.325 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 5.178.000 $ 8.164.966 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 3.259.000 $ 4.803.804 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 3.518.000 $ 5.185.573 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 3.778.000 $ 5.568.816 1/04/2003 30/04/2003 25 $ 3.088.000 $ 4.551.748 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 3.510.000 $ 5.173.781 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 4.498.000 $ 6.630.104 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 3.589.000 $ 5.290.228 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 3.831.000 $ 5.646.939 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 3.725.000 $ 5.490.693 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 4.080.000 $ 6.013.967 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 4.173.000 $ 6.151.051 Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 11 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 5.197.000 $ 7.660.438 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 4.239.000 $ 5.866.865 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 3.775.000 $ 5.224.680 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 3.855.000 $ 5.335.401 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 2.269.000 $ 3.140.344 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 4.051.000 $ 5.606.669 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 4.173.000 $ 5.775.520 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 4.151.000 $ 5.745.072 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 4.048.000 $ 5.602.517 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 3.775.000 $ 5.224.680 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 3.852.000 $ 5.331.249 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 4.173.000 $ 5.775.520 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 5.327.000 $ 7.372.680 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 3.158.000 $ 4.142.795 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 3.775.000 $ 4.952.201 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 4.617.000 $ 6.056.772 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 267.000 $ 350.262 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 2.679.000 $ 3.514.423 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 2.124.000 $ 2.786.351 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 4.127.000 $ 5.413.969 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 3.083.000 $ 4.044.407 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 4.528.000 $ 5.940.018 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 4.112.000 $ 5.394.292 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 4.190.000 $ 5.496.615 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 4.508.000 $ 5.913.781 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 3.113.000 $ 3.895.227 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 3.129.000 $ 3.915.248 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 3.747.000 $ 4.688.537 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 4.640.000 $ 5.805.928 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 4.578.000 $ 5.728.349 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 4.919.000 $ 6.155.035 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 4.566.000 $ 5.713.334 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 4.566.000 $ 5.713.334 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 4.292.000 $ 5.370.484 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 4.179.000 $ 5.229.089 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 4.306.000 $ 5.388.002 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 6.041.000 $ 7.558.968 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 4.901.000 $ 5.869.533 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 4.404.000 $ 5.274.316 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 5.337.000 $ 6.391.695 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 5.346.000 $ 6.402.474 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 863.000 $ 1.033.546 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 5.118.000 $ 6.129.416 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 4.603.000 $ 5.512.642 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 5.583.000 $ 6.686.309 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 6.084.000 $ 7.286.317 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 4.992.000 $ 5.978.516 Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 12 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 6.087.000 $ 7.289.910 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 2.899.000 $ 3.471.899 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 2.724.000 $ 3.086.668 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 3.523.000 $ 3.992.045 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 3.435.000 $ 3.892.329 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 3.393.000 $ 3.844.737 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 2.567.000 $ 2.908.765 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 2.965.000 $ 3.359.754 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 3.420.000 $ 3.875.332 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 2.722.000 $ 3.084.401 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 2.179.000 $ 2.469.108 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 3.205.000 $ 3.631.707 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 2.745.000 $ 3.110.464 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 3.816.000 $ 4.324.054 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 2.792.000 $ 2.938.000 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 2.839.000 $ 2.987.458 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 3.811.000 $ 4.010.286 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 2.892.000 $ 3.043.229 1/05/2009 31/05/2009 30 $ 2.904.000 $ 3.055.857 1/06/2009 30/06/2009 30 $ 3.559.000 $ 3.745.108 1/07/2009 31/07/2009 30 $ 1.814.000 $ 1.908.858 1/08/2009 31/08/2009 30 $ 2.641.000 $ 2.779.104 1/09/2009 30/09/2009 30 $ 2.793.000 $ 2.939.052 1/10/2009 31/10/2009 30 $ 3.435.000 $ 3.614.624 1/11/2009 30/11/2009 30 $ 4.117.000 $ 4.332.287 1/12/2009 31/12/2009 30 $ 3.309.000 $ 3.482.035 1/01/2010 31/01/2010 30 $ 2.962.000 $ 3.055.603 1/02/2010 28/02/2010 30 $ 2.354.000 $ 2.428.389 1/03/2010 31/03/2010 30 $ 51.500 $ 53.127 1/04/2010 30/04/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/05/2010 31/05/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/06/2010 30/06/2010 30 $ 189.000 $ 194.973 1/07/2010 31/07/2010 0 $ - $ - 1/08/2010 31/08/2010 30 $ 725.000 $ 747.911 1/09/2010 30/09/2010 30 $ 2.137.000 $ 2.204.532 1/10/2010 31/10/2010 30 $ 1.335.000 $ 1.377.188 1/11/2010 30/11/2010 30 $ 1.775.000 $ 1.831.092 1/12/2010 31/12/2010 30 $ 1.740.000 $ 1.794.986 1/01/2011 31/01/2011 30 $ 1.705.000 $ 1.705.000 1/02/2011 22/02/2011 22 $ 1.436.000 $ 1.436.000 3.600 Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 13 La prestación de vejez se debe reconocer a partir del momento en el que el demandante manifestó su deseo de pensionarse, siempre y cuando haya dejado de cotizar al sistema pensional, lo que sucedió el 22 de febrero de 2011; lo anterior, en cumplimiento del aparte final del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Esto significa que la pensión se calculará a partir del 23 de febrero de 2011 (f.º 296), pues a esa fecha ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos para disfrutar ese derecho. Dado el hecho de la muerte del pensionado, acontecida el 28 de mayo de 2013, hasta esta última data se desarrollará la liquidación respectiva. De otra parte, el accionante no adquirió el derecho a la denominada «mesada 14», ya que la prestación se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y, de contera, su monto mensual supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 4.572.000$ DIEZ ÚLTIMOS AÑOS SEMANAS COTIZADAS = 1.234,71 PORCENTAJE - ART 36/LEY 100-1993 = 87% FECHA DE CAUSACIÓN PENSIÓN = 20/11/2005 FECHA DE ÚLTIMA COTIZACIÓN = 22/02/2011 FECHA DE PENSIÓN = 23/02/2011 VALOR PRIMERA MESADA = 3.977.640$ FECHA DE FALLECIMINTO = 28/05/2013 Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 14 Como la entidad de seguridad social propuso la excepción de prescripción, se observa que la primera reclamación de la pensión ante el ISS, conforme a la documental de folios 2 al 5 del cuaderno principal, data del 22 de octubre de 2010 y la misma fue contestada por la entidad el 9 de noviembre del mismo año, según el folio 13 del mismo cuaderno, de tal suerte que, conforme al artículo 6º del CPTSS, el término de prescripción debe contarse después de dicha respuesta que libró el ISS a través del oficio n.º 225705.

En atención a lo visto, y conforme al artículo 151 ibidem, el demandante tenía hasta el 9 de noviembre de 2013 para poner en movimiento al órgano jurisdiccional del Estado, actuación que llevó a cabo el 3 de diciembre de 2010 (f.º 21), luego, las mesadas pensionales causadas no se encuentran prescritas. En consecuencia, el valor del retroactivo equivale a $119.304.445, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con lo previsto en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Nº DE VALOR TOTAL INICIO FIN PAGOS MESADA MESADAS 23/02/2011 31/12/2011 11,27 3.977.640$ 44.814.744$ 1/01/2012 31/12/2012 13 4.126.006$ 53.638.077$ 1/01/2013 28/05/2013 4,93 4.226.680$ 20.851.624$ 119.304.445$ FECHAS Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 15 En cuanto a los intereses moratorios, no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que Colpensiones no otorgó la pensión deprecada porque a la fecha de la solicitud el actor no tenía la densidad de semanas requerida en la ley, que ahora sí cumple, en virtud de que debe tenerse en cuenta el título pensional ordenado.

No obstante, la entidad deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas al momento de su pago efectivo. Finalmente debe advertirse que el fallecimiento del señor Urquijo implica que el retroactivo por su pensión de vejez se destinará a la masa sucesoral, sin que lo decidido resulte en menoscabo del derecho a la sustitución pensional que ya adquirió su cónyuge supérstite, después de la data del deceso de él. Por lo expuesto, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas.

Costas en ambas instancias a cargo de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia y de Colpensiones. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 16 PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2013 por el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, y en su lugar, condenar a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a sufragar el título pensional que corresponda por el período comprendido entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de diciembre de 1993, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años.

SEGUNDO: Condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar, a favor de la sucesión de HERNÁN URQUIJO, el retroactivo de la pensión de vejez, a partir del 22 de octubre de 2010, con una mesada inicial de $3.977.640, hasta el 28 de mayo de 2013 en suma equivalente a $119.304.445, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos al régimen contributivo de salud.

Colpensiones deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas, hasta el momento de su pago efectivo. Este reconocimiento no afectará el derecho a la sustitución pensional que ha sido concedido a quien la viene disfrutando.

TERCERO: Declarar imprósperas las excepciones propuestas por la parte demandada. Radicación n.° 66124 SCLAJPT-10 V.00 17 CUARTO: Costas de las instancias, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ