SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2531-2022 Radicación n.° 91504 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA OROZCO SEGURA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que la recurrente le instauró a la COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer de este proceso. Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Marina Orozco Segura llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para obtener la nulidad de la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 28 de mayo de 1997, por el incumplimiento del deber de información. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se retrotrajeran las cosas a su estado anterior y se ordenara a Colpensiones a tenerla en el régimen de administrada, como si nunca hubiera existido el acto de traslación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la AFP Colfondos S. A., el 28 de mayo de 1997, sin que se le hubiera suministrado información clara, completa y oportuna, respecto a las ventajas de cada uno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993; que, el 2 de octubre de 2000, suscribió formulario con Santander S. A., hoy Protección S. A.; que nació el 13 de mayo de 1962 y arribaría a los 57 años, el 13 de mayo de 2019 (f.° 3 a 9 del cuaderno 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaban los hechos en los que se fundamentaban. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y no proceder al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público (f.° 116 a 139 ib.).

Colfondos S. A., también se resistió a las súplicas de la accionante, e informó que los asesores contaban con la preparación para brindar una asesoría adecuada. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe (f.° 146 a 169 ejusdem).

Protección S. A., realizó iguales apreciaciones frente a los requerimientos de la convocante y, alegó, que desconocía la información brindada por la AFP, que en principio vinculó a la señora Orozco Segura. Como medios exceptivos, relacionó los de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, validez de la afiliación al RAIS, prescripción y no pertenecer la demandante al grupo de personas que pueden regresar al RPM (f.° 190 a 197 idem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante fallo del veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) (f.° 267 a 268 del cuaderno 1), resolvió: 1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por: La señora MARIA DEL CONSUELO INFANTE CRUZ con el fondo COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS el 25 de febrero de 1998 contenida en formulario No 252800 y consecuentemente la posterior afiliación de la demandante a SANTANDER hoy AFP PROTECCION S.A. de fecha 12 de diciembre de 2001 contenida en formulario No. 0629944.

Y la señora LUZ MARINA OROZCO SEGURA con el fondo COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS el 28 de mayo de 1997 contenida en formulario No. 0180972 y consecuentemente la posterior afiliación de la demandante a SANTANDER hoy AFP PROTECCION S.A. de fecha 20 de octubre de 2000 contenida en formulario No. 5112437. 2. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora MARIA DEL CONSUELO INFANTE CRUZ y la señora LUZ MARINA OROZCO SEGURA dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora MARIA DEL CONSUELO INFANTE CRUZ y la señora LUZ MARINA OROZCO SEGURA, desde su afiliación inicial al ISS. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES; a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas (f.° 326 a 335 ib.). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía verificar si el traslado de régimen pensional de la demandante, estuvo o no viciado de nulidad y, si había lugar a ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.

Para definir ese asunto, se encontró que la petente nació el 13 de mayo de 1962; que el 1° de abril de 1994, reunió un total de 390.86 semanas cotizadas al RPM; que el 28 de mayo de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S. A. y, el 2 de octubre de 2000, se vinculó a Santander hoy Protección S. A. Luego sostuvo, que la traslación de régimen, era un acto jurídico que, para su eficacia y validez, requería un consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan.

Citó los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, junto con el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y halló que la accionante suscribió la afiliación y traslado de régimen (f.° 13), y reprodujo ese documento, de lo que Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 6 destacó, que existía una constancia que indicaba que la selección del régimen fue libre, voluntaria y sin presiones.

Después, con sustento en las sentencias CSJ SL1451- 2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, advirtió que la falta de información, podía configurar un engaño, lo que no sucedió en este asunto, agregando que esta Corporación, en esas providencias, resaltó las condiciones o expectativas pensionales de los accionantes al momento del traslado, que, de presentarse, podían generar su ineficacia, siendo este, el de tener una expectativa legítima de adquirir la pensión en el régimen de prima media.

Alegó, que, en el anterior evento, no se encontraba la accionante, porque, para el año de 1994, contaba con 31 años de edad, faltando 26, para arribar a la exigida por la Ley 797 de 2003. En consonancia con lo anterior, expuso que se produjeron todos los actos del traslado y advirtió, que no existía ningún medio de convicción respecto a que el consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, sumando que, con posterioridad, se realizó otra afiliación a una AFP, lo que le indicó, que conocía el régimen de ahorro, tanto que, en el interrogatorio, la demandante manifestó, que se vinculó de manera libre, voluntaria y espontánea, sin que se le hubiera otorgado una información engañosa, ya que, las personas que eligieron el RAIS, pueden pensionarse sin el cumplimiento del requisito de edad.

Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 7 Manifestó, que la falta de información, no afectaba el acto del traslado, salvo que fuera un verdadero engaño, que no sucedió en este asunto, pues solo hasta que Protección S. A., le indicó el monto de la pensión, fue cuando intentó el reclamo que ocupó su atención, sin que lo hubiera realizado durante el tiempo en que estuvo afiliada, existiendo, por lo tanto, una ratificación tácita, dado que, las obligaciones de los artículos 14 y 15 de Decreto 656 de 1994, se suplen con las «previsiones que se reitera, fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir los formularios, donde es expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones».

Apreció, que no observaba ningún vicio del consentimiento y tampoco dolo, consistente en artificios o engaños. Destacó, que la accionante estaba cerca de exigir el derecho a la pensión y por esa razón, lo pretendido, no respetaba los principios de equidad y sostenibilidad financiera. Esa tesis la soportó en la sentencia CC C1024- 2004. Complementó, afirmando, que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión de cambio de régimen, ya que, no estaba disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, debiendo igualmente señalar que la diferencia en el monto de la mesada, no era una causal de nulidad o ineficacia, ya que no se establece al momento de la vinculación, e indicó: Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 28 de mayo de 1997, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, por lo que, indefectiblemente, partir (sic) de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Dice: La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 9 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución política y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

En su desarrollo, expone: Evidente resulta concluir que el ad quem incurre en la interpretación errónea de la norma citada, esto es, el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, disposición que desde la génesis del sistema de seguridad social estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes de manera libre y voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado y para la protección de dicha decisión, disposición que a renglón seguido se remitió a las sanciones a que se hace acreedor el empleador que desconozca este derecho, citando el artículo 271 ibídem.

Esta normativa protectora a la libertad de selección ha sido reiterada en la reciente sentencia emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL3871-2021 radicación 88720 del 25 de agosto de 2021, según la cual no solo los empleadores sino las AFP como principales interesadas en captar afiliados al RAIS pueden atentar contra el derecho de los afiliados, de acuerdo al siguiente texto: […] Estructurada entonces de esta forma la argumentación del Tribunal, es evidente que interpreta erróneamente el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y consecuencialmente desconoce los efectos de ineficacia del artículo 271 de la misma ley por incumplimiento de las obligaciones a su cargo en el rol que juegan en la selección libre y voluntaria de Régimen Pensional, como es la que estaba a cargo del fondo Colfondos al momento del traslado inicial, en cuanto a la obligación de entregar la información veraz, completa y oportuna más cuando de la voluntad de la afiliación dada al momento del cambio de régimen pensional, no se puede advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que impone.

El yerro interpretativo de la ley que se denuncia en este cargo emerge de manera clara cuando a pesar de citar el Ad quem dichas disposiciones, esto es, el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma, como normas reguladoras de la ineficacia, se extravía en su interpretación cuando a renglón seguido afirma: […] El razonamiento expuesto por el Tribunal no resulta coherente con el texto de la norma denunciada, de donde emerge la interpretación errónea porque le da un alcance diferente al que realmente le corresponde, con otra disposición que ya fue materia de pronunciamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que definió de que forma el acto de Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliación o traslado se ve afectado o se torna en ineficaz cuando no se ha consentido de manera informada, y es tanto así que la misma sala laboral por protegiendo los derechos fundamentales de los afiliados por vía de tutela sentó en la sentencia STL11928-2020 lo siguiente: […].

VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modifico el literal e del artículo 13 de la originaria ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución política y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada y denuncia que se aplica indebidamente la norma relacionada en la proposición jurídica, porque, aun cuando el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, previó un periodo de gracia para que los afiliados se trasladaran nuevamente al régimen administrado por Colpensiones, no era el texto llamado a regular el asunto, ya que, el acto demandado, se efectivizó en el año de 1997.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, en relación con el 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP. Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 11 Al desarrollarlo, sostiene que se desconoce la sentencia de casación CSJ SL11928-2020, que cita, para, seguidamente, manifestar esto: Dicho argumento desconoce que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existen normas especiales que regulan la materia, en este caso los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser "libre y voluntaria" lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

En este caso las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la ley 100 de 1993. No se debe perder de vista que este precedente fue fijado por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia N° 31989 del Magistrado Eduardo López Villegas del nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008) tiene plena vigencia donde se explicó: […] Por tanto, resulta desacertado argüir como lo señala el Tribunal que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento y por eso se equivoca al invocar como marco jurídico el artículo 1509 para solucionar el litigio.

Es que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Parece ser que la sentencia del Tribunal pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al solicitarse el traslado, este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 12 esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serle más beneficioso en determinado caso, exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.

Vale rememorar la sentencia SL1452 de 2019 donde la Corte Suprema de Justicia expresó al respecto lo siguiente: […] (Negrillas del texto). Precisa, que sostener, como se hizo en segunda instancia, que el desconocimiento de los regímenes pensionales acarrea un error de derecho que no vicia el consentimiento, es errado, siendo, conforme anota, suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL1421-2019 e indica, que debe examinarse, con cuidado, la diligencia de los fondos privados en cuanto a su deber de información y, cuando no se acredita, debe estarse a la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

IX. CARGO CUARTO Denuncia el fallo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13 literal b), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994. Sostiene, que esa vulneración, se ocasiona, por los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 13 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos y Santander hoy Protección faltaron al deber de información con la señora Luz Marina Orozco Segura sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados Colfondos y Santander hoy Protección incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características negativas del traslado de régimen pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Colfondos y Santander hoy Protección. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante tenga una expectativa legítima de pensionarse.

Yerros que supedita a la inobservancia de la demanda, sus contestaciones, el documento de simulación pensional. También relaciona, pero por su errado análisis, el interrogatorio de parte de la demandante y los formularios de afiliación (f.° 3 a 9, 116 a 139, 145 a 169, 190 a 197, 70 a 72 y 13 a 14, en su orden). Para soportar la imputación, alega que no existe confesión que la perjudique, y que los medios de convicción y piezas procesales relacionadas, no dan cuenta del deber de información que le incumbe a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dice, que el Tribunal se equivoca, cuando sustenta su decisión, en exigir la presencia de una expectativa legítima y no aplica la inversión de la carga de la prueba, desatendiendo, que, Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 14 en estos eventos, lo que se castiga es la falta al deber de información y cita la sentencia de casación CSJ SL1452-2019.

X. RÉPLICA Expone, frente a todas las acusaciones, que no se precisa, cual fue el error cometido por el juez de la apelación, al momento de proferir su decisión; que no se atacan las verdaderas razones del fallo, pues nada se dice respecto a la inexistencia de un vicio del consentimiento (cuaderno digital de la Corte). XI. CONSIDERACIONES A Colpensiones, no le asiste razón en las glosas técnicas que le formula a las acusaciones, como que, en todas y cada una de ellas, la recurrente, de manera sucinta, expone los yerros jurídicos, en el caso de las tres iniciales y fácticos en la última, que atribuye al Tribunal y, también, cuestiona el fundamento que estima la pasiva, no fue atacado, al reprocharle al ad quem, desatender la abundante jurisprudencia de esta Corporación, relativa al deber de información de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dicho lo anterior, a la Sala, en esta oportunidad le corresponde definir, si el juez de la apelación se equivocó, al no encontrar que el traslado realizado por la señora Orozco Segura del ISS, hoy Colpensiones, a la AFP Colfondos era ineficaz. Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 15 Para resolver las imputaciones, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 16 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 17 creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 18 sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 19 puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 20 a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (sentencia CSJ SL4025-2021).

Por otro lado, lo que se juzga en estos asuntos, es la omisión en el deber de información; de allí, que la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida, no se constituye en argumento con el que pueda avalarse la falta de esa obligación, que genera, como con antelación se ha dicho, la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido, siendo viable agregar, que esa determinación no se encuentra afectada por término de prescripción. En virtud de lo anterior, el Tribunal cometió los yerros jurídicos atribuidos por la recurrente y, en lo que hace a los fácticos, debe destacarse que el interrogatorio de parte de la accionante, no contiene confesión, pues en esa diligencia no manifestó que fue informada de manera completa y oportuna, siendo viable agregar, que los formularios de afiliación a las AFP, no dan cuenta el cumplimiento del deber tantas veces mencionada y la forma allí preimpresa, no tiene la vocación de enseñar que a la petente, se le indicaron, con claridad y contundencia, las consecuencias de la acción que iba a adelantar, como la diferencia del monto de la pensión (f.° 70 a 72).

Adicionalmente, Colfondos, en su contestación, se limitó a informar que sus asesores brindaron la información adecuada, escenario que solo se constituye en una Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 21 manifestación, sin soporte probatorio alguno, pues los medios de convicción relacionados en el cargo, no dan cuenta de esa situación y tampoco lo hacen lo otros adosados al plenario.

Por manera que los cargos prosperan. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede son útiles los argumentos expuestos con anterioridad, para confirmar la decisión de primera instancia, pero adicionando el numeral segundo para ordenar a las AFP, que trasladen a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.

También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Sin costas en el recurso extraordinario.

En instancia a cargo de las demandadas. Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 22 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA OROZCO SEGURA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA se ADICIONA el numeral segundo de la sentencia del juzgado, para ordenar a las AFP Colfondos S. A. y Protección S. A., que trasladen a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.

También se dispone, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirma en lo demás. Radicación n.° 91504 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA